Sentencia Penal Nº 52/2012, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 143/2011 de 02 de Febrero de 2012

Encabezamiento

P 143-2011

Juicio Oral 121-2006

Juzgado de lo Penal 1 de Alcalá de Henares

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TRIGÉSIMA

C/ Santiago de Compostela, 96

Tfno.: 91.4934582-83

Madrid-28071

SENTENCIA 52/2012

Magistrados:

Pilar OLIVAN LACASTA

Carlos MARTIN MEIZOSO (ponente)

Ignacio José FERNANDEZ SOTO

En Madrid, a 2 de febrero de 2012

Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por Leopoldo contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal 1 de Alcalá de Henares, el 4 de octubre de 2010 , en la causa arriba referenciada.

Antecedentes

Primero: El relato de Hechos Probados de la sentencia apelada dice así:

D. Leopoldo, mayor de edad y con estancia legal en España, se encontraba trabajando el día 29 de enero de 2004, hacia las 18.00 horas, en el Bar Europa, sito en la calle Azucena , esquina con calle Cruz de Guadalajara de Alcalá de Henares. Sobre dicho establecimiento se organizó ese día un dispositivo policial de vigilancia, al tener noticias de que en el mismo se realizaba la venta de sustancias estupefacientes. Participaron en el mencionado dispositivo, entre otros, los Agentes del Cuerpo Nacional de Policía números NUM000, NUM001, NUM002, NUM003 y NUM004 .

Sobre las 18.10 horas , y a requerimiento de D. Carlos Alberto que se hallaba sentado en la barra, D. Leopoldo entró en el cuarto de baño del establecimiento, extrajo un trozo de hachís con un peso aproximado de 3,40 gramos y con una riqueza media del 15,1% , de un hueco en la moldura de la puerta donde se hallaba escondido y se lo vendió a aquel. Asimismo , hacia las 19.00 horas y siguiendo el mismo procedimiento, procedió a la venta de tres trozos de hachís con un peso aproximado de 2,50 gramos cada uno y con una riqueza media del 15 % a D. Celso .

Observadas las conductas anteriores por el Agente del Cuerpo Nacional de Policía número NUM002, se procedió por parte del dispositivo policial a la identificación de las personas que allí se hallaban y al posterior registro del establecimiento, encontrándose en la moldura interior de la puerta del servicio de caballeros un trozo de hachís de un peso aproximado de 46,40 gramos, con una riqueza media del 14% y una navaja marca Opinel con restos de hachís en su hoja; y tras la barra del bar se halló una balanza de precisión y dos cuchillos de madera, marca Fredoni, con sus hojas quemadas , instrumentos todos ellos destinados a la manipulación de la sustancia estupefaciente. Asimismo se encontraron en el local 227 euros procedentes de la venta del hachís, siendo el valor medio de dicha sustancia en el mercado de 4 ,38 euros por gramos".

La resolución impugnada contiene el siguiente Fallo:

Debo condenar y condeno a D. Leopoldo, mayor de edad y con estancia legal en España, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública , previsto y penado en los artículos 368 y 369.1.4º del Código Penal , con la concurrencia atenuante de dilaciones indebidas a la pena de tres años y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, artículo 56, y multa de 750 euros. Asimismo, se acuerda el decomiso de la droga y del dinero intervenidos, dando a la primera el destino que legalmente corresponda y adjudicando al estado el segundo, mediante ingreso en el Tesoro Público.

Segundo: La parte apelante interesó se revocara la Sentencia apelada y se dictara otra por la cual se absuelva al recurrente y , subsidiariamente, la reducción de la pena en dos grados , por la apreciación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, como muy cualificada, no como simple.

Tercero: El Ministerio Fiscal solicitó la confirmación de la Resolución impugnada.

Fundamentos

Primero: El apelante viene a asegurar que se ha producido error en la apreciación del material probatorio. Afirma que no se ha acreditado que la persona que se dedicaba en el bar a vender drogas fuera el acusado.

En la valoración, por el Juez "a quo", de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, juega papel decisivo la inmediación, de la que no dispone este Tribunal. En este sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de mayo de 1996 ha establecido, en consonancia con la del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1989, que la oralidad, la publicidad, la contradicción y sobre todo la inmediación , representan las ventajas del proceso celebrado a presencia de los jueces que ven y oyen lo que ya después otros ojos y oídos no percibirán. Se trata de valorar en la vista los gestos, las actitudes, las turbaciones y las sorpresas de cuantos intervienen en el plenario, todo lo cual permite a aquellos fundar su íntima convicción acerca de la veracidad o mendacidad de las respectivas declaraciones , de manera que así se constituyen en "dueños de la valoración", sin que el Tribunal "ad quem" pueda interferirse en tal proceso valorativo, salvo que se aprecie un error notorio en dicha valoración, que en el presente caso no se da.

Y no se da desde el momento en que de las declaraciones escuchadas en las dos sesiones del juicio, 27-9-10 y 4-10-10, a las que hemos tenido acceso mediante su grabación digital, se deduce lo contrario.

En efecto, el acusado sostuvo que no vendió sustancias estupefacientes , pero no es creíble pues al tiempo de producirse las operaciones de intercambio de dinero por droga, era el único empleado del bar y dichos intercambios tuvieron lugar entre clientes y un camarero, que, por eso , no podía ser otro que el apelante.

Así se infiere del testimonio del Policía Nacional NUM003, el cual declaró haber encontrado la sustancia oculta por la moldura del aseo de caballeros.

En conexión con el del agente NUM000 al indicar que interceptó, a requerimiento de sus compañeros , a Carlos Alberto, quien al salir del establecimiento estaba en posesión de hachís.

Y, con algo más de precisión, de lo declarado por el agente NUM002, el cual dijo ver cómo entraban en el local dos jóvenes, que se dirigieron a quien estaba detrás de la barra, necesariamente un empleado del bar, el cual sale de la barra , habla con los jóvenes , se encamina precisamente a los servicios, volviendo al poco, para intercambiar algo con éstos. Jóvenes que fueron interceptados después, en la calle por el agente, número NUM004, en posesión de droga.

Además, dicho agente NUM002 fue tajante al distinguir a quienes realizan el intercambio, de otra aquella persona, sentada en un taburete , fuera de la barra , al que se le ocupó otra cantidad de hachís, que cifra en unos 40 gramos y al que viene a acusar indebidamente el recurso.

Por otra parte, el propio encausado señaló en el plenario que el otro trabajador se había ido poco antes de que llegara la policía, lo que significa que era el único empleado del bar al tiempo de los hechos.

Ciertamente los testimonios de los compradores, Carlos Alberto y Celso difieren un poco del relato fáctico de la Sentencia impugnada , pero es lo frecuente en este tipo de declaraciones. Obedece a motivos fácilmente comprensibles.

Carlos Alberto dijo que compró el hachís que le fue ocupado, en el bar, a un chico que estaba fuera de la barra , no recordando si era el camarero. Añadió que el vendedor lo sacó del bolsillo. Ello podría apuntar en la dirección sugerida por el recurso , según la cual el vendedor pudiera ser un cliente que estaba sentado en un taburete por la parte exterior de la barra del establecimiento. Sin embargo, es más coherente el relato de los agentes, que, por cierto , no es absolutamente incompatible con éste. Sobre todo cuando, como se puso de manifiesto en el juicio, este testigo había manifestado antes a los agentes (folio 65) , que la droga le fue proporcionada por un camarero , sin que fuera capaz de facilitar una explicación coherente a la contradicción.

Por su parte, Celso testificó que compró el hachís en el bar Europa. Dijo no saber a quien lo compró, lo que es compatible con la versión que se ha declarado probada. Máxime si se tiene en cuenta que también dijo haber hablado con el camarero sin poder precisar si éste estaba a uno u otro lado de la barra.

Segundo: El recurrente insta la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La STS de 27-12-2003 (en coherencia con la S.T.C.. 237/01 y la del Tribunal Europeo de Derechos Humanos -caso Íñigo y Augusto y Luis Ángel c. España, S.S. de 28-10-03 -) resumiendo la moderna jurisprudencia sobre la materia ha recordado que:

El Derecho a un proceso público sin dilaciones indebidas que proclama el artículo 24.2 C.E . (también recogido en los artículos 6.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de 1950 y el 14.3 c) del Pacto Internacional de Derecho Civiles y Políticos , ratificado el 19-12-66), se encuentra íntimamente relacionado con el de tutela judicial efectiva.

Se trata de un concepto indeterminado cuya concreción se encomienda a los Tribunales. Para ello es preciso el examen de las actuaciones concretas, a fin de comprobar en cada caso si efectivamente ha existido un retraso en la tramitación de la causa que no aparezca suficientemente justificado por su complejidad o por otras razones, y que sea imputable al órgano jurisdiccional y que no haya sido provocado por la actuación del propio acusado. En particular debe valorarse la complejidad de la causa, el comportamiento del interesado y la actuación de las autoridades competentes ( STEDH de 28-10-03, Caso González Doria Durán de Quiroga c. España y STEDH de 28-10-03 , Caso López Sole y Martín de Vargas c. España , y las que en ellas se citan). En el examen de las circunstancias de la causa también el TEDH ha señalado que el periodo a tomar en consideración en relación al artículo 6.1 del Convenio empieza desde el momento en que una persona se encuentra formalmente acusada o cuando las sospechas de las que es objeto tienen repercusiones importantes en su situación, en razón a las medidas adoptadas por las autoridades encargadas de perseguir los delitos.

El carácter razonable de la dilación de un proceso debe ser apreciado mediante la aplicación a las circunstancias del caso concreto de los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, la duración normal de procesos similares, el comportamiento de los litigantes y el del órgano judicial actuante.

El Tribunal Supremo (Acuerdo de Sala General de 21-5-99) ha traducido la existencia de dilaciones indebidas en el ámbito del proceso penal en la exigencia de compensarlas con la penalidad procedente al delito a través de la circunstancia de análoga significación del artículo 21.6 C.P .

Su plazo se computará desde la fecha en que se cita a declarar como imputado al acusado. Solo desde ese momento puede decirse que pudiera haber existido algún perjuicio para la parte que hubiera de compensarse con una reducción de la pena mediante la aplicación de esta atenuante, que es lo que constituye en fundamento de lo acordado en el Acuerdo de Sala mencionado (STS 20-3-07 ).

En cuanto a su concurrencia como muy cualificada, como ha señalado esa Sala, la cualificación en la atenuante ha de apreciarse cuando el elemento que justifica la atenuación aparezca en el caso concreto con una especial intensidad , superior a la correspondiente a la atenuante ordinaria. Así, en la STS de 31-7-01 se decía que "la cualificación debe estimarse en aquellos casos en que concurra una Superior intensidad comparada con la normal o no cualificada, teniendo a tal fin en cuenta las condiciones del culpable, los antecedentes o circunstancias del hecho o cuantos otros elementos puedan revelar especiales merecimientos en la conducta del inculpado, debiendo tenerse en cuenta que es necesario que los ingredientes de dicha cualificación se declaren expresamente en la sentencia o se deduzcan de los hechos declarados probados". En el mismo sentido las SSTS de 26-11-02 , 4-4-03 y 23-11-09 .

Toda esta doctrina ha sido finalmente asumida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995 de 23 de noviembre , del Código Penal, al añadir al artículo 21 una nueva circunstancia atenuante que, con el número 6 , recoge este tipo de dilaciones.

La jurisprudencia, en líneas generales, viene estimando que esta atenuante debe apreciarse como muy cualificada en los casos en que transcurren periodos Superiores a siete años entre la fecha de los hechos y la del enjuiciamiento , o cuando transcurren periodos inferiores pero con paralizaciones muy acentuadas (más de cuatro años) y totalmente injustificadas (vera al respecto S.S.T.S. 2250/01 , 506/02 , 291/03 , 655/03 , 32/04 y 322/04 ). Y como plazos dilatorios para integrar la dilación atenuatoria de la responsabilidad, inactividades por un periodo de un año y medio ( SS.T.S. 226/04 y 125/05 ), de un año y diez meses ( ST.S. 162/04 ) y de dos años ( STS 705/06 ).

En el caso a examen, el acusado prestó declaración judicial el 30-1-04 , pero no ha obtenido Sentencia hasta el 4-10-10.

Por todo ello y teniendo en cuenta la escasa complejidad del asunto, el periodo de paralización que ha ocasionado la dilación indebida es especialmente significativo, lo que determina su apreciación como muy cualificada.

Así las cosas es procedente reducir en un grado, no dos, la pena privativa de libertad impuesta , que pasará a ser de un año seis meses y un día de prisión, con multa por la mitad del valor de la droga incautada (250,97 / 2= 125,48) respetándose el resto del Fallo.

En consecuencia, con declaración de oficio de las costas de esta instancia

Fallo

Se estima parcialmente el recurso formulado por Leopoldo, confirmando la sentencia dictada el 4 de octubre de 2010 , por el juzgado de lo Penal 1 de Alcalá de Henares, en Juicio Oral 121-2006, para así sustituir su Fallo por el siguiente:

Debo condenar y condeno a D. Leopoldo, mayor de edad y con estancia legal en España, como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas a la pena de un año, seis meses y un día de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 125 ,48 euros. Asimismo, se acuerda el decomiso de la droga y del dinero intervenidos, dando a la primera el destino que legalmente corresponda y adjudicando al estado el segundo, mediante ingreso en el Tesoro Público.

Se declaran de oficio las costas de esta instancia.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes y devuélvase la causa al Juzgado de procedencia con testimonio de lo acordado.

Contra esta Resolución no cabe recurso ordinario alguno.

Publicación: leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia, por el magistrado que la dicta, estando celebrando audiencia Pública en el día de su fecha. Doy fe.