Sentencia Penal Nº 52/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 22/2012 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.

SECCIÓN SEGUNDA.

ROLLO DE APELACIÓN Nº 22/12 C

JUICIO DE FALTAS Nº 32/11

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 3 DE COÍN

SENTENCIA N. 52

Málaga, a 1 de febrero de 2012.

Vistos en grado de apelación por Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz Berdejo ,Magistrada de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos de Juicio de Faltas número 32/11 procedentes del Juzgado de Instrucción nº 3 de Coín seguidos por falta de hurto contra Ernesto , representado por la procuradora doña Gloria Jiménez Ruiz y asistido por el Letrado don José Antonio Enríquez Villalobos, en virtud de denuncia formulada por Guillermo , representado por el Procurador don Salvador Enríquez Villalobos y asistido por el Letrado don José Ignacio Navarro Bustos, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción mencionado en el encabezamiento dictó en fecha 3 de mayo del 2011 sentencia que declara probado que: "Durante la sesión del Juicio Oral no se practicó ninguna prueba que permita fundar como hechos probados, el relato fáctico contenido en la denuncia formulada por Guillermo ."

y, en consecuencia, finaliza con el siguiente fallo: "Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Ernesto de los hechos enjuiciados, declarando de oficio las costas de este procedimiento."

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia fue interpuesto recurso de apelación por la representación de Guillermo interesando la condena de Ernesto como autor de una falta de hurto .

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Sección se acordó la formación de Rollo para la sustanciación del recurso interpuesto.

CUARTO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, ni considerándose procedente la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada, pasaron directamente los autos a la Magistrada que había de resolver el recurso .

QUINTO.- En la tramitación del presente procedimiento han sido observadas las prescripciones legales establecidas para los de su clase.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Lo primero que hemos de destacar es que nos llama poderosamente la atención la pretensión del apelante de la revocación de la sentencia absolutoria dictada en la instancia a la vista de la alegación segunda de su escrito de interposición del recurso donde no hace sino afirmar reiteradamente que la valoración de la actividad probatoria efectuada en el presente proceso por parte del Juez a quo ha sido correcta y que ante las versiones contradictorias de las partes y la ausencia de cualquier otra prueba no cabía, en virtud del derecho fundamental a la presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo, sino el dictado de una sentencia del tenor de recurrida. A pesar de ello interesa la revocación de la sentencia de instancia y que se dicte en esta alzada otra condenado a Ernesto .

Al respecto hemos de recordar que de la Sentencia 167/2002 de 18 de septiembre del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653, el amplio carácter revisor del recurso de apelación se ve fuertemente limitado, en lo que, en relación con la valoración de la prueba, se refiere, cuando lo que se pretende revisar es una sentencia absolutoria.

Los nuevos criterios restrictivos sobre la extensión del control del recurso de apelación implantados por la precitada sentencia del Tribunal Constitucional se han visto reafirmados y reforzados en resoluciones posteriores del mismo Tribunal ( SS.T.C. 170/2002 EDJ 2002/44856 , 197/2002 EDJ 2002/44866 , 198/2002 EDJ 2002/44865 , 198/2002 , 200/2002 EDJ 2002/44863 y 212/2002 EDJ 2002/5033 ). De forma que, incluso en los supuestos en que se trate de apreciar pruebas objetivas junto con otras de carácter personal que dependen de los principios de inmediación y de contradicción, el Tribunal Constitucional veda la posibilidad de revocar el criterio absolutorio de la primera instancia sin que se practique la prueba testifical con arreglo a tales principios ante el Tribunal "ad quem" ( S.T.C. 198/2002 ).

Como tiene establecido la doctrina del Tribunal Constitucional, no puede en segunda instancia valorarse las pruebas que precisan de inmediación, sin haberse practicado dicha prueba ante el Tribunal ad quem, así en su Sentencia de 9 de febrero de 2004 EDJ 2004/2492 , sala 2 ª dice: "De ahí que hayamos afirmado que, en la "apelación de sentencias absolutorias, cuando aquélla se funda en la apreciación de la prueba, si en la apelación no se practican nuevas pruebas, no puede el Tribunal ad quem revisar la valoración de las practicadas en la primera instancia, cuando por la índole de las mismas es exigible la inmediación y la contradicción" ( STC 167/2002 , FJ 11 EDJ 2002/35653). Consiguientemente se vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías cuando el Tribunal de apelación que ha de resolver un recurso frente a una Sentencia absolutoria revisa y corrige la valoración y ponderación realizada por el Juez de primera instancia de las declaraciones del acusado sin respetar los principios de inmediación y contradicción, siendo ello necesario para pronunciarse sobre su culpabilidad o inocencia (FJ 11), vulnerándose paralelamente el derecho a la presunción de inocencia en la medida en que, a consecuencia de ello, la condena carezca de soporte probatorio (FJ 12).

De este modo, es cierto que el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, y también en el procedimiento por Faltas, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho, y que su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el Juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (por todas, SSTC 172/1997, de 14 de octubre , FJ 4 EDJ 1997/6342 ; 167/2002, de 18 de septiembre, FJ 11 EDJ 2002/35653 y 41/2003, de 27 de febrero , FJ 4 EDJ 2003/3858 ). Pero, en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim EDL 1882/1 otorga al tribunal ad quem, deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE EDL 1978/3879 (FJ 11 )."

Así las cosas, y ante la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional, sólo caben dos interpretaciones: o entender que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación o de contradicción (con todos los inconvenientes que ello entraña, sin garantías además de que las pruebas reproducidas en la segunda instancia resulten más fiables, creíbles y veraces que las de la primera, máxime dado el tiempo transcurrido desde la ejecución de los hechos); o entender como segunda opción que no cabe revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en gran medida de los principios de inmediación y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal.

Ninguna de las dos opciones resulta satisfactoria, pero en la medida que en nuestro Derecho el recurso de apelación no tiene el carácter de pleno, esto es, no cabe en él, salvo excepcionalmente, la práctica de prueba, sino que viene limitado a revisar lo actuado en la instancia, y el material que valora el Juez "a quo" le queda vedado valorarlo de modo distinto al Juez de apelación en virtud de la más reciente jurisprudencia constitucional, nos vemos constreñidos, cuando de sentencias absolutorias se trate, a conservar el criterio del Juez "a quo", con el consiguiente rechazo de los recursos instados en su contra en solicitud de una sentencia de condena.

La doctrina del Tribunal Constitucional ha sostenido constantemente que el recurso de apelación supone la realización de un nuevo juicio, al que se enfrenta el órgano conocedor del mismo con total libertad de apreciación de la prueba practicada, pudiendo sustituir el criterio valorativo del órgano de instancia ( Sentencias 323/93 de 8 de noviembre EDJ 1993/9993 , 259/94 de 3 de octubre EDJ 1994/9194 , 272/94 de 17 de octubre EDJ 1994/10551 , 157/95 de 6 de noviembre EDJ 1995/5711 , 176/95 de 11 de diciembre EDJ 1995/6354 , 43/97 de 10 de marzo EDJ 1997/487 , 172/97 de 14 de octubre EDJ 1997/6342 , 101/98 de 18 de mayo EDJ 1998/3757 , 152/98 de 13 de julio EDJ 1998/10009 , 196/98 de 13 de octubre EDJ 1998/29809 y 120/99 de 28 de junio EDJ 1999/13070 ).

Los únicos límites reconocidos se refirieron a la lógica necesidad de congruencia con las pretensiones ejercitadas (215/99 de 29 de noviembre EDJ 1999/36639, que contempla un supuesto de incongruencia extra petitum, y los abundantes pronunciamientos sobre la prohibición de reformatio in peius: sentencias 54/85 de 18 de abril EDJ 1985/54 , 17/89 de 30 de enero EDJ 1989/779 , 129/89 de 3 julio EDJ 1989/6787 , 203/89 de 4 de diciembre EDJ 1989/10896 , 19/92 de 14 de febrero EDJ 1992/12956 , 45/93 de 8 de febrero EDJ 1993/1100 , 25/94 de 27 de enero EDJ 1994/543 , 144/96 de 16 de septiembre EDJ 1996/5123 , 56/99 de 12 de abril EDJ 1999/6879 , 16/2000 de 31 de enero EDJ 2000/394 y 200/00 de 24 de julio EDJ 2000/20479), e igualmente a la necesidad de explicar adecuadamente las razones que han llevado al apartamiento de los criterios de la resolución recurrida (59/97 de 18 de marzo EDJ 1997/2177 ).

Finalmente, la importante sentencia 167/02 de 18 de septiembre, dictada por el Pleno del Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 , modifica el criterio precedente, para concluir que la condena en segunda instancia tras una anterior sentencia absolutoria supone una infracción de la presunción de inocencia, en tanto sólo puede ser desvirtuada en virtud de la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con la debidas garantías procesales, es decir, la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional y sometida a los principios de contradicción y de publicidad. Tal criterio ha sido posteriormente corroborado por las sentencias 170/02 de 30 de septiembre EDJ 2002/44856 (con la matización de que en este caso no se valoraron pruebas personales, sino cuestiones meramente jurídicas), 197 EDJ 2002/44866, 198 EDJ 2002/44865 y 200/02 de 28 de octubre EDJ 2002/44863, 212/02 de 11 de noviembre EDJ 2002/50338 y 230/02 de 9 de diciembre EDJ 2002/55509 .

Es claro, pues, que la Audiencia Provincial no puede considerar desvirtuada la presunción de inocencia del acusado inicialmente absuelto en un juicio de faltas o en el ámbito del procedimiento abreviado, en tanto no presencia las pruebas personales que fundaron aquélla declaración absolutoria. El Tribunal de apelación puede valorar la prueba, coincidiendo o no con la apreciación del Juez de primera instancia, pero tratándose de la declaración del acusado o de prueba testifical que exigen inmediación, sólo puede llevar a cabo una nueva y distinta valoración si se cumplen las exigencias aludidas.

Ahora bien, en la mencionada sentencia 167/02 el Tribunal Constitucional EDJ 2002/35653 se afirma que, aún no existiendo un derecho a la sustanciación de una audiencia pública en segunda instancia, si lo estima adecuado cuando el debate se refiere a cuestiones de hecho y se estudia en su conjunto la culpabilidad del acusado, y ello aunque las partes no hubieran solicitado la celebración de vista.

Sin embargo, el art. 795.3º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal EDL 1882/1 limita los supuestos de práctica de diligencias de prueba en el recurso de apelación, a las que no pudieron proponerse en la primera instancia, a las propuestas que le fueron indebidamente denegadas, siempre que fuese formulada en su momento la oportuna reserva, y a las admitidas que no fueron practicadas por causas ajenas al solicitante. Consiguientemente, la posibilidad de sustanciación de la vista oral queda reducida a la realización de pruebas inadmitidas o no practicadas, en su caso, o a la exposición oral de las razones que fundan el recurso de apelación. El precepto mencionado es de naturaleza evidentemente restrictiva, en cuanto en esos únicos supuestos puede pedirse y admitirse la práctica de prueba en el ámbito de la apelación.

La doctrina sentada por el Tribunal Constitucional tiene naturaleza vinculante para los órganos judiciales cuando interpreta los preceptos y principios constitucionales, según dispone el art. 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial EDL 1985/198754. Pero dicha eficacia sólo es predicable de las afirmaciones relativas al ámbito interpretativo que le es propio y exclusivo, es decir, la interpretación de las normas constitucionales; no en cambio cuando realiza afirmaciones instrumentales o incidentales relacionadas con la legalidad ordinaria.

No puede reconocerse al órgano mencionado una función de legislador positivo, ni cabe la creación de tramites no recogidos en la Ley procesal EDL 1882/1, en tanto las normas de esta naturaleza son de derecho necesario y de orden público, y las instituciones procesales están sujetas al principio de legalidad, de manera que la norma determina el complejo de derechos y obligaciones o cargas procesales de las partes, y el haz de facultades del órgano judicial. Así, el derecho a obtener la tutela judicial efectiva se desenvuelve en el ámbito de las normas procesales vigentes.

La conjugación de ambos criterios, es decir la imposibilidad de sustanciar medios de prueba en apelación al margen de los supuestos legales, y la imposibilidad de valorar en perjuicio del acusado los medios probatorios de naturaleza personal, supone la prohibición de revocar la sentencia absolutoria dictada en la instancia cuando el órgano de apelación valore diversamente la declaración del acusado y la prueba testifical. No ocurre lo mismo cuando el debate planteado en el recurso sea de naturaleza estrictamente jurídica, o cuando la nueva valoración de la prueba se reduzca a la de naturaleza documental, porque entonces no está en juego el principio de inmediación.

A la vista de dicha doctrina antes expuesta lo procedente es la confirmación de la sentencia impugnada por cuando que la Juez ad quo ha valorado racionalmente las pruebas practicadas, declaración de denunciante/denunciado, cada uno de los cuales afirman que los olivos a que se refiere la denuncia son de su propiedad, y la documental obrante en autos de la que se infiere la existencia de litigios entre ambas partes en relación a la propiedad de la franja de terreno donde están plantados los olivos cuyas aceitunas reconoce el denunciado haber recogido si bien insiste en que son de su propiedad ,lo que niega el hoy recurrente, siendo correcto la valoración que de dichas pruebas efectuó el Juez a quo cuando concluye que no estando acreditada la ajeneidad de los bienes de que se apoderó el denunciado, lo procedente era el dictado de una sentencia absolutoria para el mismo al no resultar acreditada la concurrencia de todos los elementos que integran la falta de hurto .Por ello ,el recurso que nos ocupa ha de ser desestimado confirmando la resolución recurrida por sus propios y acertados fundamentos.

SEGUNDO- De conformidad con lo establecido en los artículos 123 del Código Penal en relación con lo dispuesto en los arts. 239 y 240 de la LECrim ha de pronunciarse este Tribunal sobre las costas causadas. No apreciándose mala fe en el recurrente, las costas han de declarase de oficio.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

1- Desestimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Enríquez Villalobos, en nombre y representación de Guillermo , contra la sentencia identificada en el primero de los antecedentes de la presente resolución confirmando íntegramente la misma por sus propios fundamentos.

2.- No imponer las costas del recurso al recurrente .

Así, por esta mi sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronuncio, mando y firmo.-

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior resolución por la Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz Berdejo, Magistrada que la ha pronunciado estando constituidaen audiencia pública en el mismo día de su firma. CERTIFICO.- La Secretaria.-