Sentencia Penal Nº 52/2012, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 48/2011 de 01 de Febrero de 2012

Encabezamiento

SECCION TERCERA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA

Procedimiento: Procedimiento Abreviado 48/2011

Proc. Origen: Proc. Abreviado 93/2010

Juzgado Origen : JUZGADO DE INSTRUCCION Nº12 DE MALAGA

Acusado:. Anton

Abogado:. JAVIER DE HARO OLEA

Procurador:. PALOMA CALATAYUD GUERRERO

Acusado:. Cornelio

Abogado:. HECTOR GONZALEZ IZQUIERDO

Procurador:. FRANCISCA CARABANTES ORTEGA

SENTENCIA NÚM. 52/2012

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. Andrés Rodero González

Magistrados:

D. Francisco Javier García Gutiérrez

D. Luis Miguel Moreno Jiménez

En Málaga, a uno de febrero de 2012.

Habiendo visto y examinado la precedente causa, Procedimiento Abreviado 93/10 procedente del Juzgado de Instrucción 12 de Málaga seguida por delito contra la salud pública contra Anton , con DNI NUM000 nacido en Málaga el NUM001 de 1986 hijo de Diego y Antonia, defendido por el/la letrado/a D/ña. JAVIER DE HARO OLEA y representado por el/la Procurador/a D/ña. PALOMA CALATAYUD GUERRERO y contra Cornelio , con DNI NUM002 , nacido en Málaga el NUM003 de 1982, hijo de Adolfo y Emilia defendido por el/la letrado/a D/ña. HECTOR GONZALEZ IZQUIERDO y representado por el/la Procurador/a D/ña. FRANCISCA CARABANTES ORTEGA; siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente D. Francisco Javier García Gutiérrez, teniendo en cuenta los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO.- La presente causa fue incoada por referido Órgano de instrucción y practicada la correspondiente investigación judicial, dio el Juzgado traslado al Ministerio Fiscal, que solicitó la apertura de Juicio Oral y formuló acusación contra Anton y Cornelio . Abierto el juicio se dio traslado a las defensas, presentado la primera de ellas su correspondiente escrito, tras lo cual el Instructor remitió las actuaciones a la Audiencia Provincial para su enjuiciamiento y posterior ejecución, habiendo correspondido el conocimiento de la causa a esta Sección.

SEGUNDO.- Recibidas las actuaciones, tras admitirse la prueba oportuna, se señaló para juicio el día 31 de enero de 2012, acto que tuvo lugar con la presencia del Ministerio Fiscal, de los acusados y sus defensas, habiéndose practicado la prueba pertinente.

TERCERO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública del Art. 368, inciso segundo, del Código Penal , y de un delito contra la salud pública del Art. 368, inciso primero, del Código Penal , estimando responsable del primer delito señalado en concepto de autor al acusado Anton , y responsable del segundo delito señalado en concepto de autor al acusado Cornelio , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera al primer acusado las penas de 1 año de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria, y al segundo acusado las penas de 4 años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 2.000 euros con 120 días de responsabilidad personal subsidiaria, solicitando se condenara a ambos al abono de las costas, debiendo de acordarse el comiso de la sustancia intervenida, dinero y efectos intervenidos.

CUARTO.- La defensa del acusado Anton mostró su conformidad con la calificación jurídica y penas solicitadas por el Ministerio Fiscal.

La defensa del acusado Cornelio solicitó su libre absolución,

QUINTO.- Valorada en conciencia, y según las reglas de la sana crítica, las pruebas practicadas, este Órgano Jurisdiccional declara como,

Hechos

Queda probado y así se declara que:

PRIMERO.- Sobre las 20:00 horas del día 21 de Septiembre de 2009, el acusado Anton , cuando se encontraba en la C/ Tacón de la barriada Santa Rosalía Maqueda de Málaga, entregó a Ramón a cambio de 10 euros, una barrita de hachís de aproximadamente 8 gramos de peso. Anton , en el momento de ser detenido, tenía en el interior de su vehículo una bolsa de plástico que contenía 20 barritas de hachís, sustancia que no causa grave daño a la salud, de 59,99 gramos de peso (pureza THC 13,60%) destinadas a la venta, con un valor en el mercado de 289,95 euros y una cantidad de 315 euros obtenidos de la previa venta de sustancias estupefacientes.

SEGUNDO.- Las barritas de hachís que el Anton tenía en su poder, habían sido adquiridas de Cornelio , al cual se le ocuparon, en el momento de su detención acaecida el día 22 de septiembre, un trozo de hachís, tres teléfonos móviles, 35 euros, obtenidos de la venta de sustancias estupefacientes y siete barritas de hachís, de la misma apariencia y características que las ocupadas al acusado Anton , con un peso de 23,96 gramos ( pureza THC 3,84) y un valor en el mercado de 116,45 euros, sustancia esta que estaba escondida dentro de un paquete de tabaco, tras el cenicero del coche SEAT Ibiza negro, ....-VHZ , de su propiedad, en el que circulaba en el momento de su detención.

Solicitado, se obtuvo mediante auto del Juzgado de Instrucción n° 14 de Málaga, de 22 de Septiembre de 2009 , autorización para la entrada y registro del domicilio de Cornelio , en la C/ DIRECCION000 NUM004 de Santa Rosalía (Málaga), en el mismo se hallaron:

Una bolsa de plástico con recortes circulares.

dos cuchillos con resto de hachís y cocaína en sus hojas.

una cuchara metálica, con restos de cocaína.

una tabla de plástico con restos de hachís y cocaína en ambas caras.

Una balanza de precisión.

También se encontraron:

siete envoltorios de plástico térmicamente sellados que contienen 4,82 gramos de COCAÍNA , sustancia que causa grave daño a la salud, con una pureza del 49,19% y un valor de venta en el mercado de 414,25 euros (por dosis).

dos envoltorios de plástico térmicamente sellados que contienen 0,50 gramos de MDMA con un valor de venta en el mercado de 20,28 euros.

cuatro envoltorios de plástico que contenían 11,42 gramos de MARIHUANA, (pureza THC 7,77%), con una valor en venta de 40,66 euros.

un bote de cristal , conteniendo 16,81 gramos de MARIHUANA, (pureza THC 8,84%), con una valor en venta de 59,84 euros.

un bote de cristal, conteniendo 5,85 gramos de MARIHUANA, (pureza THC 3,65%), con una valor en venta de 20,83 euros.

y dos trozos de HACHIS de 13,58 gramos de peso (pureza THC 21,16), con una valor en venta de 66,00 euros.

Todo ello estaba destinado por el acusado a la venta. En el domicilio se hallaron también 4160 euros, producto de la venta de sustancias estupefacientes, dinero este que estaba en el gallinero, escondido envuelto en un plástico bajo la comida que allí había dispuesta para las gallinas.

También se intervinieron 5 teléfonos móviles, 2 tarjetas SIM, y diversos efectos como una Playstation 3, un TFT, un DVD, que fueron remitidos al Depósito de Efectos Judiciales.

TERCERO.- El acusado Anton ha estado privado de libertad por esta causa los días 21, 22 y 23 de Septiembre de 2009.

El acusado Cornelio ha estado privado de libertad por esta causa los días 22, 23, 24 y 25 de Septiembre de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados responden a lo que estimamos que es la más prudente valoración que puede hacerse de la prueba practicada en el acto del Juicio Oral.

De dicha prueba, en relación al apartado PRIMERO de los hechos antes declarados probados , resulta de la declaración prestada por el mismo acusado, Anton , que en el plenario, reconoció, al menos, haber vendido por 10 euros una barra de hachís a Ramón ; compra de tal sustancia que en los mismos términos fue reconocido por el mismo David, que también declaró en el acto del juicio oral. También ha de valorarse la declaración prestada en el plenario por los Agentes NUM005 y NUM006 , que manifestaron que intervinieron al acusado, en el interior de su vehículo, 20 barritas mas de hachís, que pesaban 59,99 gramos con un THC 13,60% y también 315 euros, debiendo entenderse que tal sustancia, al igual que la anterior, también estaban destinadas a la venta, siendo el dinero producto de anteriores transacciones de sustancias estupefacientes, pues el acusado no ha acreditado la procedencia legal del dinero intervenido.

El análisis de la droga intervenida a Anton y el calculo de su valor consta a los folios 146 y ss de la causa.

En relación al apartado SEGUNDO de los hechos antes declarados probados , ello resulta de la declaración prestada por el acusado Anton , que en fase de instrucción (folios 29 y 30) declaró que la droga que él tenía para su venta se la vendió el acusado Cornelio , el que también vendía cocaína.

A tal declaración sumarial, que fue negada en el plenario, se le da plena credibilidad pues tiene reiteradamente establecido el Tribunal Supremo, siguiendo uniforme doctrina del T.C., que cuando un acusado o un testigo que declara en el acto del Juicio Oral lo ha hecho en el trámite de instrucción con todas las garantías y bajo la fe judicial del correspondiente Secretario, el Juzgador que ha percibido tales declaraciones, favorecido por el principio de inmediación, puede adquirir el convencimiento de que la verdad había quedado fielmente establecida en las declaraciones prestadas en la fase de investigación sumarial, concediendo mayor o menor fiabilidad a unas u otras, en todo o en parte, para fijar en la sentencia los hechos que estima probados, pues ello pertenece al ámbito de la apreciación en conciencia prevenido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Pero para ello es necesario traer aquellas precedentes declaraciones al acto de la vista en condiciones que permitan a las partes someterlas a contradicción, como ocurrió en el presente caso en que el Ministerio Fiscal preguntó insistentemente al acusado Anton sobre tal declaración sumarial, siendo lo cierto que este Tribunal no ha dado credibilidad a las manifestaciones realizadas en el plenario sobre las presiones policiales que se dicen recibidas para que el acusado Anton declarara inculpando a Cornelio ; supuestas presiones policiales que no han resultado probadas; es mas, ni siquiera se ha intentado probarlas pues por ninguna de las defensas se ha realizado pregunta alguna sobre tal extremo a los dos Agentes de la Autoridad que declararon en el plenario. Pero es que, además, la versión dada por el acusado Anton resulta corroborada por otras pruebas en contra de Cornelio , el que en el momento de su detención, tal y como consta en el atestado, debidamente ratificado en el plenario mediante la declaración de los Agentes NUM005 y NUM006 , portaba un trozo de hachís y siete barritas de hachís, de la misma apariencia y características que las ocupadas al acusado Anton , que pesaban 23,96 gramos, interviniéndosele en el domicilio las variadas sustancias estupefacientes antes expresadas (cocaína, MDMA, marihuana y hachis), en las cantidades también mencionadas, constando el análisis de la droga intervenida referida y el calculo de su valor a los folios 146 y ss de la causa.

El que la droga intervenida era para su tráfico es algo que tampoco puede ser dudado. Ha de tenerse en cuenta al respecto que de los informes analíticos ( folios 135 y ss y 181 y ss) realizados al referido Cornelio , en muestra de orina que fue tomada el 25 de septiembre de 2009 (folio 68), y en muestra de pelo tomado el 24 de marzo de 2010, determinan solo la existencia en el organismo del acusado de restos de derivados de Cannabis Sativa, sin que existan otros relativos a cocaína o MDMA. De ello ha de sacarse la conclusión que el acusado mencionado no era consumidor, ni de cocaína ni de MDMA, sustancias que, al igual que el resto, estaban en su domicilio, siendo por ello lógico determinar que estaban dispuestas para su venta, pues, como se decía, el acusado no las consume y además se encontraron en su domicilio los útiles necesarios para ello, para su venta, pues se intervinieron, además de una balanza de precisión, una bolsa de plástico con recortes circulares, dos cuchillos con restos de hachís y de cocaína, una cuchara metálica con restos de cocaína y una tabla de plástico con restos de hachís y cocaína en ambas caras, conforme consta en el análisis obrante a los folios 146 y ss de la causa; siendo el dinero intervenido al acusado, 35 euros que portaba en el momento de su detención y otros 4.160 euros que tenía escondidos en el gallinero, producto de anteriores transacciones de sustancias estupefacientes, pues el acusado no ha acreditado la procedencia legal del dinero intervenido, siendo insuficiente a tales efectos la documental aportada en el plenario por la defensa del acusado, pues, como señaló el Ministerio Fiscal, tal documental no ha sido ratificada en el plenario por sus autores.

SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que no causan (hachís y marihuana) y causan (cocaína y MDMA) grave daño a la salud, de los previstos y penados en el artículo 368 del Código Penal ; típico delito de peligro o de riesgo abstracto con el que se castiga, no es el daño concreto e individualizado causado a una determinada persona, sino el peligro abstracto que corre la comunidad con el tráfico de este tipo de sustancias destinadas al consumo de terceros, siendo, por tanto, la salud pública el bien jurídico que se protege; Concurren en el caso presente todos y cada uno de los requisitos legal y jurisprudencialmente exigidos para considerar realizado el injusto típico, a saber:

En primer lugar, su objeto material (drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas), lo constituye en el presente caso el hachís la marihuana, la cocaína y MDMA. A partir de la diferenciación establecida por la Ley 8/1983 de 25 de junio, de reforma urgente y parcial del Código Penal, entre sustancias que causen o no grave daño a la salud, la doctrina jurisprudencial (cfr. SS.T.S. de 20 de septiembre , 4 de octubre , 7 , 16 y 30 de noviembre de l983 ), advirtió que los derivados cannábicos no presentan esa dañosidad cualificada que hace su tráfico merecedor de una más grave penalidad; al contrario de lo que ocurre con la cocaína, que además de tener la consideración de estupefaciente al venir incluida en las listas de la Convención Única de 30 de marzo de 1961 y del Convenio de Viena de 21 de febrero de 1971, ambos ratificados por España , se trata, además, de drogas de especial relieve susceptible de causar grave daño a la salud, como así lo ha puesto de manifiesto numerosa jurisprudencia cuya cita pormenorizada resulta ociosa, pues son sobradamente conocidos sus efectos generales en el sistema nervioso central. Y, en el caso que ahora analizamos, que se trata de dichas sustancias se acredita fehacientemente por el análisis realizado por la Brigada de Policía Científica que obra en la causa a los folios 146 y ss, como antes se indicaba.

El requisito objetivo de la infracción lo configura, en el presente caso, la venta misma del hachís, realizada por Anton a Ramón y la realizada por Cornelio a Anton y la tenencia de la droga por parte de ambos para el tráfico, tal y como antes se puso de relieve.

Por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico, ilícito por carente de la autorización legal o reglamentaria, de las sustancias en cuestión, tal y como también se ha reseñado en el fundamento de derecho anterior.

TERCERO.- De dicho delito contra la salud pública del Art. 368, inciso segundo, es responsable en concepto de autor directo del art. 28 del Código Penal , el acusado, Anton , al ejecutar de propia mano, con conocimiento y voluntad la acción típica, siéndolo del delito contra la salud pública del Art. 368, inciso primero, el acusado Cornelio .

CUARTO.- En su comisión no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

En cuanto a las penas en concreto a imponer, atendiendo a las reglas del art 66, 7 del CP , es procedente imponer al acusado Anton las penas de 1 año de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria, penas estas interesadas por el Ministerio Fiscal en conclusiones definitivas, sobre las que la defensa y el mismo acusado mostraron su conformidad.

En cuanto al acusado Cornelio , esta Sala no encuentra motivos pàra imponer al mencionado la pena mínima de prisión prevista para el tipo penal por el que se sanciona, que es de 3 años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena considerando ponderado imponer la pena de multa de 1.800 euros con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria.

QUINTO.- El artículo 374 C.P , que es una norma especial en relación con la general del decomiso del artículo 127 se refiere a dicha consecuencia en materia de tráfico de drogas con un alcance omnicomprensivo que abarca desde las propias sustancias tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas, los equipos materiales y sustancias a que se refiere el artículo 371, vehículos, buques, aeronaves y cuantos bienes y efectos, de cualquier naturaleza que sean, hayan servido de instrumento para la comisión de cualquiera de los delitos previstos en los artículos anteriores (368 a 373), o provengan de los mismos, así como las ganancias de ellos obtenidas, cualesquiera que sean las transformaciones que hayan podido experimentar, con una excepción, que también reproduce el artículo 127, a no ser que pertenezcan a un tercero de buena fe no responsable del delito, añadiendo el precepto mencionado en segundo lugar que los haya adquirido legalmente. Por ello, de conformidad con lo dispuesto en el art 374 del CP procede acordar el comiso de la droga intervenida, así como del dinero intervenido respectivamente a los acusados (a Anton , 315 euros; y a Cornelio , 35 euros, mas otros 4.160 euros) y de los dos cuchillos, la cuchara metálica, la tabla de plástico y la balanza de precisión intervenidos a Cornelio . También quedan intervenidos la munición y el tambor de carga de revolver que le fueron intervenidos a el mencionado.

Procede en cambio, la devolución de los siguientes efectos al no haberse acreditado que tengan relación con el tráfico de drogas, que se hayan utilizado para dicho tráfico o que se hayan adquirido con dinero procedente de la droga:

a Anton , tres teléfonos móviles;

a Cornelio , los teléfonos móviles, las dos tarjetas SIM, la Playstation 3, el TFT, el DVD y el reloj, relacionados al folio 24 de la causa. También se le devolverá el accesorio de teléfono móvil al que se hace referencia al folio 102 (antes, folio 24, se creía que era un pendrive). También se le devolverá el coche SEAT Ibiza negro, ....-VHZ , de su propiedad, al no constar que se utilizara para traficar ni que se adquiriera con dinero procedente de la venta de droga, dejándose sin efecto, por ello, la utilización autorizada por auto de fecha 23 de octubre de 2009 (folio 81).

Los 606.38 euros que se encontraban en el interior de dos huchas en el domicilio de Cornelio , a los que no se refiere siquiera el Ministerio Fiscal en su escrito de conclusiones, no serán comisados, al no haberse acreditado que sea dinero obtenido con la venta de droga; si bien tampoco serán devueltas al acusado, pues se acuerda su embargo para ser imputados al abono parcial de la multa impuesta .

SEXTO.- Las costas del juicio le serán impuestas a los acusados por imperativo del art. 123 del Código Penal .

Por cuanto antecede, y atendidos los preceptos de aplicación general, adoptamos el siguiente

Fallo

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Anton , ya referenciado, como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de UN (1) AÑO DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300 euros con 10 días de responsabilidad personal subsidiaria y al abono de la mitad de las costas.

Debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Cornelio , ya referenciado, como autor responsable de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA , ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES (3) AÑOS DE PRISIÓN con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.800 euros con 60 días de responsabilidad personal subsidiaria y al abono de la mitad de las costas.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que se impone, se abonarán a los condenados el tiempo que han estado privados de libertad por esta causa, (consta en el apartado TERCERO de los hechos declarados probados) de no haberle servido para extinguir otras responsabilidades, lo cual se acreditará en fase de ejecución de sentencia.

Se acuerda el comiso, en los términos y extensión reseñados en el párrafo primero del FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de esta sentencia.

Se acuerda la devolución, en los términos y extensión reseñados en el párrafo segundo del FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de esta sentencia.

Se acuerda el embargo, en los términos y extensión reseñados en el párrafo tercero del FUNDAMENTO DE DERECHO QUINTO de esta sentencia.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, por infracción de Ley o quebramiento de forma, en el plazo de CINCO DIAS, a contar desde la última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.