Sentencia Penal Nº 52/2012, Audiencia Provincial de Palencia, Sección 1, Rec 43/2012 de 17 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

PALENCIA

SENTENCIA: 00052/2012

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1 de PALENCIA

Domicilio: PLAZA DE ABILIO CALDERÓN 1

Telf: 979.167.701

Fax: 979.746.456

Modelo: 213100

N.I.G.: 34120 37 2 2012 0109810

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000043 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de PALENCIA

Procedimiento de origen: APELACION 0000091 /2010

RECURRENTE: Horacio , MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: SOLEDAD CALDERON RUIGOMEZ,

Letrado/a: AURORA HERMINIA GUTIERREZ GARCIA,

RECURRIDO/A: CATALANA OCCIDENTE SA, Carlos Ramón , MILLAR MULTISERVICIOS SL MILAR MULTISERVICIOS S.L

Procurador/a: MARIA ASUNCION CALDERON RUIGOMEZ, JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE , JOSE CARLOS HIDALGO FREYRE

Letrado/a: AGUSTIN CALDERON CALDERON, MONSERRAT BERTRAN INFANTE , MONSERRAT BERTRAN INFANTE

Este Tribunal compuesto por los Sres. Magistrados que se indican al margen ha pronunciado

EN NO MBRE DEL REY

la siguiente:

SENTENCIA NUMERO nº 52/2012

SEÑORES DEL TRIBUNAL

Ilmo. Sr. Presidente

Don Mauricio Bugidos San José

Ilmos. Sres. Magistrados

Don Carlos Miguélez del Río

Don Ignacio Ráfols Pérez

En Palencia, a 17 de junio de 2012

Visto, en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, el presente recurso de apelación penal nº 43/12 interpuesto a nombre de Horacio representado por la Procuradora Doña Soledad Calderón y defendido por la Letrado Doña Aurora Gutiérrez García, contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal de Palencia, de fecha 23 de noviembre de 2011 , en el Procedimiento Abreviado 57/08 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Palencia, Rollo del Juzgado de lo Penal nº 91/10, seguido por sendos delitos de IMPRUDENCIA GRAVE CON RESULTADO DE LESIONES y CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, y siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Mauricio Bugidos San José.

Antecedentes

1º.- El Juzgado de lo Penal de Palencia, con fecha 23 de noviembre de 2011 dictó sentencia en la causa indicada, pronunciando el siguiente Fallo: "Que debo absolver y absuelvo a la compañía de seguros CATALANA OCCIDENTE como responsable civil directa.

Que debo condenar y condeno a Carlos Ramón como autor responsable de un delito del artículo 317 del Código Penal en concurso de normas con una falta de lesiones imprudentes del artículo 621. 2 del Código Penal a sancionar conforme al artículo 8. 3 del Código Penal , a la pena de 3 meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo con expresa condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

Por aplicación del artículo 56. 1. 3º del Código Penal además se impone a Carlos Ramón la pena accesoria de inhabilitación especial para la profesión e industrias relacionadas con la instalación o retiro de rotulación, por si o por persona jurídica durante el plazo de 3 meses.

En concepto de responsabilidad civil derivada de la infracción penal, el condenado abonará al trabajador siniestrado Horacio la cantidad de 43.285,13 €, más los intereses legales conforme se dispone en el fundamento de derecho noveno.

Igualmente, como responsable civil subsidiario dichas cantidades deberán ser abonadas, en su caso, por la empresa MILAR MULTISERVICIOS SOCIEDAD LIMITADA"

2º.- En los antecedentes de hecho de la sentencia anteriormente indicada se relatan los hechos que el Juez "a quo" estima probados y se recogen las conclusiones definitivas formuladas por las partes, antecedentes que se aceptan de manera expresa por la presente sentencia.

3º.- Contra la anterior resolución interpuso recurso de apelación la representación de Horacio al que se adhirió el MINISTERIO FISCAL, quien también por si previamente había interpuesto recurso de apelación, todo ello al amparo de lo dispuesto en el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , solicitando ambos la revocación de la sentencia apelada y que se dicte otra de acuerdo con sus conclusiones definitivas, y el apelado su confirmación.

Fundamentos

Se aceptan los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida en tanto no se opongan a los de la presente resolución

PRIMERO .- El Juzgado de lo Penal de esta ciudad dictó sentencia cuyo fallo es del tenor literal que se ha trascrito en los antecedentes de hecho de la presente, y contra la misma interpuso recurso de apelación el Ministerio Fiscal, que mostraba su disconformidad con el hecho de que la condena impuesta a Carlos Ramón lo fuese por un delito contra los derechos de los trabajadores, definido en el artículo 317 del Código Penal , en concurso con una falta de imprudencia con resultado de lesiones del artículo 621 del mismo cuerpo legal , y ello por entender que la imprudencia que se declaraba cometida, era constitutiva de delito y no de falta. Así también quería que se modificase la condena en concepto de responsabilidad civil, considerando que no había concurrencia de culpa del perjudicado en la causación del accidente laboral origen de actuaciones. La representación de este último, llamado Horacio , también interpuso recurso de apelación en el que además de incidir en los dos motivos de recurso a que hemos aludido, entendía que el delito contra los derechos de los trabajadores cometido, no era el que se define en el artículo 317 del Código Penal , sino el tipificado en el artículo 316 del mismo, y que debía de ser condenada en concepto de responsable civil la entidad "Catalana Occidente Sociedad Anónima". A dicho recurso se adhirió el Ministerio Fiscal en este último extremo. El condenado Carlos Ramón , así como la entidad CATALANA OCCIDENTE, SOCIEDAD ANÓNIMA, se opusieron a la estimación de ambos recursos en todos los extremos a que nos hemos referido.

A la vista de lo descrito, resulta que los recursos interpuestos inciden en cuatro motivos de discrepancia con la sentencia recurrida, expuestos en la forma y momento y circunstancias procesales a que nos hemos referido, motivos que deberán de ser estudiados en los fundamentos jurídicos siguientes.

No obstante, aunque ninguna observación se hace al respecto en los escritos de impugnación del recurso que ahora se resuelve en relación a la posibilidad o imposibilidad en esta segunda instancia de agravación de la condena que viene impuesta, en razón a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional establecida a partir de la sentencia 167/2002 , y como quiera que la sentencia que se dicta va a suponer la imposición de una condena más gravosa para el apelado Carlos Ramón , necesario resulta para este Tribunal hacer referencia a la jurisprudencia del aludido Tribunal Constitucional, que es vinculante para el que dicta esta sentencia, y apreciable de oficio, lo que se hace a efectos de despejar cualquier duda que una vez dictada la presente resolución pudiera existir al respecto.

La jurisprudencia en cuestión, sostenida desde la aludida sentencia 167/02 , dice que si la absolución decretada en la instancia se ampara en la práctica de prueba personal, la misma no puede modificarse por el tribunal de apelación, salvo que éste se ampare para ello en un razonamiento deductivo distinto del utilizado por el juez de instancia, pero que resulte de los mismos hechos declarados probados en la sentencia recurrida. Resultan ilustrativas, como más recientes, del mantenimiento de la indicada doctrina, las sentencias de la Sala Segunda del Tribunal Constitucional de fechas 26 de septiembre y 15 de noviembre de 2011 , la última de las cuales expresamente dice que "tal como recordábamos en la sentencia de 24 octubre 2005 , según doctrina consolidada resulta contrario a un proceso con todas las garantías que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentren su origen en la reconsideración de pruebas cuya correcta y adecuada apreciación exijan necesariamente que se practiquen a presencia del órgano judicial que las valora. Corolario de lo anterior será que la determinación de en qué supuestos se ha producido vulneración del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (cristalizado ahora en la garantía de inmediación) es eminentemente circunstancial, pues lo decisivo es si la condena de quien había sido absuelto en la instancia trae causa en primer lugar de una alteración sustancial de los hechos probados y, de ser así, si tal apreciación probatoria encuentra fundamento en una nueva reconsideración de medios probatorios cuya correcta y adecuada apreciación exige la inmediación; esto es que sea el órgano judicial que las valora el órgano ante quien se practica. Contrariamente no cabrá entender vulnerado el principio de inmediación cuando, por utilizar una proposición comprensiva de toda una idea, el órgano de apelación no pronuncie su sentencia condenatoria a base de sustituir al órgano de instancia en aspectos de la valoración de la prueba en los que éste se encuentra en mejor posición para el correcto enjuiciamiento de los hechos sobre los que se funda la condena debido a que la práctica de tales pruebas se realizó en su presencia.

Por ello no cabrá efectuar reproche constitucional alguno cuando la condena pronunciada en apelación (tanto si el apelado hubiese sido absuelto en la instancia como si la sentencia de apelación empeora su situación) no altera el sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia del órgano "a quo", o cuando, a pesar de darse tal alteración, esta no resulta del análisis de medios probatorios que exijan presenciar su práctica para su valoración o, finalmente, cuando el órgano de apelación se separe del pronunciamiento fáctico del juez de instancia por no compartir el proceso deductivo empleado a partir de hechos base tenidos por acreditados en la sentencia de instancia y no alterados en la de apelación, pero a partir de los cuales el órgano "ad quem" deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo, en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales".

Precisamente porque en el caso, para el dictado de sentencia que agrava la condena del acusado y ahora apelado, no es necesario modificar la declaración de hechos probados, y en consecuencia realizar una nueva valoración probatoria, es por lo que ningún obstáculo constitucional existe para el dictado de sentencia del anunciado contenido agravatorio.

SEGUNDO .- Coinciden el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular al interponer sus recursos de apelación, en considerar que la imprudencia por la que viene condenado Carlos Ramón debe de ser calificada como delito y no como falta, y en consecuencia sancionada conforme a lo que se establece en el artículo 152. 1. 2º, en relación con el artículo 149, ambos del Código Penal , y no, como sin embargo se ha hecho, conforme al artículo 621 del mismo cuerpo legal .

La cuestión a resolver por tanto, no es la de si existe o no imprudencia, pues en eso los recurrentes están de acuerdo con el juzgador "a quo", sino en el grado de gravedad de la misma, lo que tiene justificación y explicación en la propia regulación que de la tipificación de la imprudencia como ilícito penal se hace en el Código Penal, que la sanciona cuando a consecuencia de ella se produzca infracción de resultado mortal o lesivo, bien calificándola de grave, que integra los artículos 142 , 152 , 621. 1 del Código Penal , sancionándola en este último caso como falta en razón al resultado de la misma, bien como imprudencia leve, para los supuestos del artículo 621.2 y 3, en que siempre la sanciona como constitutiva de falta.

La diferenciación entre lo que debe de entenderse como imprudencia grave o leve, esencial en el caso atendido el resultado producido, debe de hacerse atendiendo a los criterios establecidos por el Tribunal Supremo que, como bien se dice en la sentencia de instancia, vienen referidos a 1º) la mayor o menor falta de diligencia mostrada en la acción u omisión; 2º) la mayor o menor previsibilidad del evento que constituye el resultado; 3º) la mayor o menor intensidad de la infracción del deber objetivo de cuidado; y 4º) el mayor o menor grado de riesgo no permitido, generado por el sujeto activo.

Por lo que se refiere al tercero de los requisitos antes referidos, esto es el que habla de la mayor o menor intensidad de la infracción del deber objetivo de cuidado, en el sector de la actividad laboral se entiende que vendrá determinado de ordinario por la normativa preventivo-laboral de que se trate (Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 8 de noviembre de 1995, legislación general, sectorial, nacional y autonómica, que regule las diversas actividades laborales en las que la conducta negligente puede originar un resultado lesivo para uno o más trabajadores).

En cuanto al cuarto de los requisitos, la jurisprudencia del Tribunal Supremo, por todas la sentencia 1039/2009, de 27 octubre , vincula directamente la importancia o gravedad de la infracción al "grado de riesgo no permitido que ha generado el sujeto con su acción, o a la importancia del riesgo no controlado cuando en el sujeto recae el deber de neutralizar los riesgos que afecten al bien jurídico y que afecten a terceras personas". Además ha de tenerse en cuenta el artículo 15. 1. f. de la Ley 31/95 que señala que el empresario tiene la obligación de sustituir lo peligroso por lo que entrañe poco o ningún peligro, expresión que debe de ser interpretada en el sentido de que la voluntad del legislador respecto al grado de tolerancia sobre el riesgo creado en las relaciones laborales es ciertamente reducida, ya que todo aquello que pueda generar una situación de peligro para los mismos debe de ser inmediatamente paliado, de forma que el riesgo se anule totalmente o se limite a su mínima expresión.

En el caso, nos encontramos con que en la sentencia recurrida, el juzgador de instancia refiere en la propia declaración de hechos probados que el condenado ha infringido la normativa de prevención de Riesgos Laborales que detalla, y que es de innecesaria repetición, pero parece que ampara su decisión de entender la imprudencia cometida como constitutiva de falta, en la importancia o grado de riesgo no controlado, asumiendo un criterio que esta sala no comparte.

En efecto, nos encontramos con que en el caso de la declaración de hechos probados, de la que se debe de partir, no sólo por lo advertido en relación a la doctrina emanada del Tribunal Constitucional, sino también porque no ha sido impugnada por ninguna de las partes personadas en el procedimiento, se deduce que se residencia la responsabilidad de Carlos Ramón en el hecho de que siendo el representante legal y responsable de la empresa para la que prestaba servicios efectivos en el momento de acaecer el accidente, no sólo no proporciona información necesaria para el desempeño de su función a Horacio , sino que no le informa de los riesgos inherentes a su trabajo, no le dispensa materiales necesarios para ello, en concreto gafas de protección y guantes, no realiza de forma adecuada la función de vigilancia que le corresponde, y lo que es incluso más importante, que a pesar de su contratación para realizar trabajos de peón de "carga y descarga de material" se le encomienda la tarea de retirada de vinilo de la cristalera ubicada en un local, en concreto ocupado por una entidad bancaria. Se configura así una situación en que es patente la falta de diligencia, puesto que puede afirmarse que no se adopta absolutamente ninguna de las medidas de protección necesarias para el ahora recurrente, y tal falta de diligencia viene encadenada indudablemente y como antecedente necesario de la misma por una radical falta de previsibilidad de la posibilidad de que suceda un evento dañoso, falta de previsibilidad que no puede negarse por el mayor o menor grado de probabilidad del mismo, pues es patente que el riesgo existía, ya que si no no se hubiera producido el daño, y para paliarlo no se adoptó ninguna medida. De ahí la estimación del recurso.

Se dice en la sentencia recurrida que si bien es cierto que la infracción de la normativa laboral puede calificarse como grave, no así la imprudencia cometida, dado que aunque un rascador de vidrio puede ser un instrumento potencialmente peligroso, el infortunio incidió en la producción de una lesión de tal entidad que supuso la pérdida de por vida de la visión de un ojo, dando así a entender que, independientemente de la falta de previsión y de diligencia de Carlos Ramón , coadyuvó al resultado una especie de mala suerte irremediable, tesis que no se puede compartir. El desarrollo de un trabajo portando un instrumento potencialmente peligroso, exige que previamente se haya dispensado al trabajador formación de su utilización, por más que ésta no presente especiales dificultades, lo que no se hizo, y también información de los riesgos que su uso pueda conllevar, pues es precisamente lo inadecuado de la utilización del instrumento en cuestión el que puede generar daños si no se utiliza con corrección, lo que debe valorarse teniendo en cuenta también que la utilización del instrumento en cuestión evidentemente entrañaba un peligro, como en el caso se ha demostrado, peligro que en el caso era mayor si se atiende a que el lesionado en el accidente no había sido en principio contratado para desarrollar la función en la que éste se produjo. Todo accidente laboral que se produce tiene un componente de fatalidad, pero precisamente mediante la normativa de prevención de riesgos laborales lo que se pretende, como ya se ha dicho, es prevenir estos hasta en los más mínimos extremos y en cuanto ello sea posible, lo que en el caso enjuiciado no se hizo en modo alguno.

TERCERO .- También se va a estimar el motivo del recurso que articulado por la Acusación Particular fue objeto de adhesión por el Ministerio Fiscal, referido a que el delito contra el derecho de los trabajadores cometido, es el que se define el artículo 316 y no el artículo 317 del Código Penal .

El artículo 316 antes aludido dice que "los que con infracción de las normas de prevención de riesgos laborales y estando legalmente obligados, no faciliten los medios necesarios para que los trabajadores desempeñen su actividad con las medidas de seguridad e higiene adecuadas, de forma que pongan así en peligro su vida, salud o integridad física, serán castigados con las penas de prisión de seis meses a tres años y multa de seis a doce meses", y el artículo 317 establece que "cuando el delito a que se refiere el artículo anterior se cometa por imprudencia grave, será castigado con la pena inferior en grado". La existencia de un tipo doloso y otro imprudente en relación con la seguridad y la salud en el trabajo, lleva a que lo que califique, y por tanto diferencie el tipo imprudente del tipo doloso, sea la falta de conciencia y voluntad del sujeto imprevisor de la reglamentación existente, por descuido informativo o minusvalorado el peligro que su no aplicación genera, obrando en la creencia o confianza de que el "peligro grave", amenazante para la seguridad y salud laboral, no va a tener lugar. A diferencia del tipo doloso el hecho de no proporcionar a los trabajadores los medios de seguridad debe de obedecer únicamente a un comportamiento negligente, esto es, sin intención de omitir esos medios y sin conciencia de su ausencia. Será así difícil en muchos casos construir el tipo imprudente, puesto que basta el conocimiento de la omisión de las medidas de seguridad exigidas en la normativa sobre seguridad e higiene en el trabajo para que el autor se represente la posibilidad de la existencia de ese grave riesgo, circunstancia ésta que ya se integra en el dolo eventual.

Partiendo de lo anterior, teniendo en cuenta por tanto la posibilidad de comisión del delito del artículo 316 mediando dolo eventual, y de la dificultad que entraña diferenciar dicho tipo de dolo de la imprudencia, la cuestión reside en establecer que circunstancia o circunstancias son las que han de tomarse en consideración a efectos de tal diferenciación, partiendo del hecho de que el dolo eventual supone la conciencia de la posibilidad y probabilidad de comisión de un delito, que en el caso lo sería por la omisión de medidas de prevención, y la aceptación del mismo aunque su resultado no sea seguro; mientras que la imprudencia supone la falta de previsión y diligencia, y en consecuencia obrar en la creencia de que la acción imprudente que se ejecuta, de la que no se tiene conciencia, no va a generar daño alguno .

El Tribunal Supremo ya en su sentencia de 26 de julio de 2000 , para diferenciar el delito doloso y el imprudente de los artículos 316 y 317 del Código Penal , determina que el delito imprudente se comete cuando se han previsto determinadas medidas de seguridad, concurriendo solamente insuficiencia o defecto de las mismas, lo que significa que el autor no ha previsto lo que racionalmente era previsible, esto es, que la falta de alguna de las medidas necesarias generaría un riesgo grave para la vida y la salud de los trabajadores, criterio por otra parte que es concorde con el que se mantiene en la Circular de la Fiscalía General del Estado 4-2011. Ello quiere decir que el tipo doloso se comete cuando no se adopta medida alguna. Así las cosas, en el caso resulta que no se adoptaron en su día por el apelado ninguna de las medidas de prevención y seguridad a que ya nos hemos referido con el anterior fundamento, esto es ni vigilancia, ni formación, ni información, ni dispensa de guantes o de gafas protectoras, y todo ello en relación a una persona, trabajador, que además no había sido contratado para el desempeño de la concreta función en que los hechos se desarrollaron, y del que nada hace presumir que tuviera un mínimo conocimiento de las labores que desarrollaba y de sus riesgos, por más que dichas labores no requiriesen una cualificación especial. Es patente así que la no adopción de medida alguna de prevención sitúa la acción del apelado en el ámbito del artículo 316 del Código Penal , pues obvio es que tal cúmulo de circunstancias debe de presumirse y así se concluye, que además de conocidas por Carlos Ramón debieron de hacer considerar en él la posibilidad de un accidente, a pesar de lo cual ninguna medida adopta para evitarlo o minorar sus consecuencias, situación que se encuentra en el ámbito del dolo eventual, por lo que se refiere al elemento intencional del delito que se estudia.

En consecuencia de lo dicho, la condena a Carlos Ramón lo es por un delito del artículo 152. 1. 2º del Código Penal en concurso con el artículo 316 del mismo cuerpo legal , por lo que aplicando el artículo 8.4 de dicho Código , la pena que se impone es la de un año de prisión con los accesorias correspondientes, extensión que también lo es para la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de la profesión e industria relacionadas con la instalación o retiro de rotulación.

CUARTO. - EL siguiente motivo de recurso a considerar, que es común en su interposición por los dos recurrentes, es el que pretende se modifique la declaración de responsabilidad civil en favor de Horacio , y ello declarando previamente que no hubo concurrencia de culpas en la producción del accidente laboral que se estudia.

La sentencia de instancia ampara la minoración de la responsabilidad civil en considerar que Horacio también actuó imprudentemente al no colocarse gafas de protección y tirar de la pegatina de vinilo, manteniendo el rascador de vidrio en la mano. La consideración de la pretendida negligencia del aludido debe de hacerse teniendo en cuenta también los requisitos de previsibilidad y de falta de diligencia en su actuar, de forma tal que de considerarse así, si sería procedente considerar que actuó negligentemente en el desempeño de su función y que ello debe tener consecuencia en la cantidad de condena.

El motivo de recurso se va a estimar. Resulta suficiente considerar para ello que en la propia declaración de hechos probados se constata que a Horacio no se le dispensó información previa suficiente de los riesgos de su trabajo, tampoco se le prestó la suficiente formación, se le encargó el desarrollo de un trabajo que en principio no era para el que había suscrito contrato con la empresa de trabajo temporal que luego cedió sus servicios a la representada por el condenado y ahora apelado, y así también que no se dispensó a Horacio la vigilancia mínima imprescindible en la ejecución de su función. Tales circunstancias configuran una situación de hecho de la que no se puede desprender que Horacio al no ponerse gafas de protección y mantener el rascador en la mano actuase imprudentemente. Lo primero porque el hecho de que no sé colocase las gafas no es sino consecuencia de que no se le dispensaron por lo que mal puede tener responsabilidad en ello; y lo segundo porque si tampoco se le ha dicho la forma en que debe desarrollar su trabajo, o se le ha dicho de manera insuficiente, si no se le ha dado la información de los riesgos que pudiera acarrearle el desempeño de su trabajo de una determinada manera, en el caso manteniendo el rascador en la mano, mal podía prever que el desempeño de trabajo en tales condiciones generaba un riesgo concreto y el alcance del mismo, previsión que le hubiera puesto en situación de adoptar la diligencia necesaria para evitarlo.

La sentencia de instancia minora la responsabilidad porque Horacio no se colocó gafas protectoras, olvidando que la declaración de hechos probados expresamente se constata que a Horacio sólo se le facilitó un rascador de vidrios, pero no las preceptivas y necesarias gafas de protección ni guantes. La contradicción que existe, que no sólo es entre la declaración de hechos probados y el fundamento jurídico que estudia la responsabilidad civil, puesto que también se incide en ella en otro fundamento que afirma que Horacio disponía de gafas de protección, no puede sino resolverse en favor de la declaración de hechos, que es de la que tiene que partir esta Sala para la resolución del recurso, en tanto que dicha declaración no ha sido impugnada. A mayor abundamiento, y aunque se diese por acreditado que Horacio tuvo gafas de protección a su disposición y que no se las colocó previamente al ejercicio de su trabajo, no sería el único dato a considerar a efectos de su pretendida negligencia, pues ya se ha indicado el resto de circunstancias que se han dado por probadas, entre las que se encuentra las referidas a la falta de información, formación e incluso de vigilancia, que hace que sean determinantes de considerar la falta de negligencia en el aludido. Si desconoce la necesidad de protección por medio de gafas en el trabajo que realiza porque desconoce el peligro del mismo, no puede achacársele que no preveyese el riesgo de no hacerlo así, y en consecuencia de que no adoptase la diligencia necesaria para evitarlos.

Consecuencia de lo dicho es que la indemnización que se determina en favor de Horacio es la que se dice en la sentencia de instancia previa a la reducción que luego se hizo del 40% por la concurrencia de responsabilidades; resultando en consecuencia que la cantidad de condena asciende a 72.141,89 €.

QUINTO .- El último motivo de recurso a estudiar, que sólo se alega por la representación de Horacio , muestra disconformidad con el hecho de que no se haya declarado la responsabilidad civil de la entidad Catalana Occidente, Sociedad Anónima. Se afirma en el motivo que el trabajador debe hallarse amparado y asegurado a través de la póliza suscrita por el empresario ya que ostenta la condición tanto de asegurado como de tercero, y que la descripción que se hace en el articulado de las reclamaciones que pudieran ser exigidas por los trabajadores al asegurado o su derechohabientes por los daños y perjuicios derivados de accidentes de trabajo, hacen desaparecer el objeto propio del contrato, vaciándolo de contenido y frustrando su finalidad de cobertura protectora, puesto que nos encontramos ante un SEGURO DE RESPONSABILIDAD CIVIL DE EXPLOTACIÓN.

La resolución del motivo exige considerar que:

- el contrato se titula como de RESPONSABILIDAD CIVIL, y en él se dice que la garantía contratada es la Responsabilidad Civil de Explotación, regulada por las Condiciones Generales y/o cláusula(s) adicionales anexas, y es un seguro voluntario y no obligatorio

- en las definiciones que constan en las CONDICIONES GENERALES, se da la de asegurado a quien se define como la persona, física o jurídica, titular del interés objeto del seguro y que, en defecto del Tomador, asume las obligaciones y deberes derivados del contrato

- en las mismas CONDICIONES GENERALES se define el OBJETO DEL SEGURO afirmando que por el seguro de responsabilidad civil el Asegurador se obliga, dentro de los límites establecidos en la ley y en el contrato, a cubrir el riesgo del nacimiento a cargo del Asegurado de la obligación de indemnizar a un tercero los daños y perjuicios causados por un hecho imprevisto en el contrato de cuyas consecuencias sea civilmente responsable el Asegurado, conforme a derecho

- en las mismas CONDICIONES GENERALES, y en el apartado referido a RESPONSABILIDAD CIVIL DE EXPLOTACIÓN se dice que a los efectos de la cobertura del seguro, tendrán la consideración de Asegurado: - el titular del interés objeto del seguro, indicado como tal en las Condiciones Particulares de la póliza, y

- los directivos, dependientes, asalariados y personal al servicio del titular, cuando actúen en el ámbito de las actividades propias objeto del seguro

- en las mismas CONDICIONES GENERALES, y en el apartado referido a RESPONSABILIDAD CIVIL DE EXPLOTACIÓN se dice que tendrá la consideración de tercero toda persona física o jurídica distinta de, entre otros, los socios, directivos, asalariados y personas que, de hecho o de derecho, dependan del Tomador del seguro o del Asegurado, mientras actúen en el ámbito de dicha dependencia

- en las mismas CONDICIONES GENERALES, y en el apartado referido a EXCLUSIONES se dice que además de las exclusiones de carácter general especificadas en la Condición Especial "Exclusiones Generales", queda excluida la responsabilidad que pueda imputarse al Asegurado como consecuencia de: g) daños y perjuicios sufridos por el Tomador del Seguro, el Asegurado, socios, miembros del Consejo de administración u órgano equivalente, representantes o apoderados que con él compartan la dirección de la empresa, ascendientes, descendientes y familiares de las personas relacionadas en este epígrafe, así como las personas que convivan con estos... y h) Patronal. Reclamaciones que puedan ser exigidas al Asegurado por sus trabajadores o derechohabientes de estos por los daños y perjuicios derivados de accidentes de trabajo

- todas las hojas del contrato en que constan las cláusulas que se han transcrito aparecen firmadas por el tomador del seguro.

La posibilidad de condena de Catalana de Occidente, se fundamentaría en el artículo 117 del Código Penal , mas la primera consideración a hacer al respecto, atendiendo a la jurisprudencia del Tribunal Supremo que le interpreta, es la de que encontrándonos ante un seguro voluntario, éste debe de ser interpretado en sus estrictos términos, sin que las consideraciones que pudieran hacerse si el seguro fuese obligatorio, sean procedentes, en lo que se refiere a protección a terceros no contratantes (sta, Sala 2ª de 27-marzo-2002).

Así las cosas, nos encontramos con que independientemente de las dudas que pudieran surgir al efecto de cobertura del seguro de considerar a Horacio en cuanto que trabajador de la empresa para la que prestaba servicios cuando sucedió el accidente no sólo como asegurado, sino también como tercero, resulta que las condiciones generales aludidas son concluyentes al excluir a los asalariados del concepto de terceros, dándoles por contra la condición de asegurados, pero también al excluir de la cobertura los daños a los asegurados y a los trabajadores dependientes de los asegurados.

En consecuencia, cuando además las cláusulas a que nos hemos referido están expresamente aceptadas, resulta irremediable concluir en que la póliza cuestionada no cubre el riesgo referido a daños personales en los trabajadores o asalariados, y si de terceros ajenos al tomador, al asegurador o al asegurado por eventos añosos de los que éstos sean responsables. De ahí la necesaria desestimación del motivo de recurso

SEXTO .- Costas: No se hace pronunciamiento en las costas de ambos recursos al producirse su estimación, concurriendo además que uno de ellos ha sido interpuesto por el Ministerio Fiscal.

Por los preceptos legales citados, los artículos 142 , 239 , 741 y 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y los demás de general y pertinente aplicación, administrando justicia en nombre de S.M. el Rey.

Fallo

Que, ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por el MINISTERIO FISCAL, y así también aunque PARCIALMENTE el interpuesto por la representación de Horacio , al que asimismo se adhirió el MINISTERIO FISCAL, contra la sentencia dictada por el Juez de lo Penal de Palencia, en el Procedimiento Abreviado nº 57/08 del Juzgado de Instrucción nº 5 de Palencia, Rollo del Juzgado de lo Penal nº 91/10, de que dimana este Rollo de Sala, en fecha 23 de noviembre de 2011; debemos de REVOCAR como REVOCAMOS PARCIALMENTE mencionada resolución, y en consecuencia de ello debemos de CONDENAR como CONDENAMOS a Carlos Ramón como autor penalmente responsable de un DELITO DE IMPRUDENCIA GRAVE CON RESULTADO DE LESIONES previsto y penado en el artículo 152. 1. 2ª, en relación con el artículo 149 del Código Penal , en concurso de normas con un DELITO CONTRA LOS DERECHOS DE LOS TRABAJADORES previsto y penado en el artículo 316 del Código Penal , a la pena de 1 año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio de profesión industria relacionada con la instalación o retiro de rotulación; y a que indemnice a Horacio en la cantidad de 72.141,89 €, y todo ello CONFIRMANDO el resto de pronunciamientos contenidos en la sentencia de instancia y sin hacer pronunciamiento en las costas de esta alzada.

Así por esta nuestra sentencia que es firme por no caber otra ella recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Ponente de la misma, estando celebrando audiencia pública, en el día de su fecha, de todo lo cual yo el Secretario, certifico.