Sentencia Penal Nº 52/2012, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 46/2012 de 08 de Marzo de 2012

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Da. Pilar Parejo Pablos

Presidente

Da. Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de marzo de 2.012

Vistos en grado de apelación ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo de Apelación no 46/2012 dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado 212/2011, seguido por el Juzgado de Lo Penal no 1 de Arrecife, por delito de MALTRATO FAMILIAR contra Gabino , representado por el Procurador Sra. García Martínez y asistido del Letrado Sr. Betancort Montero, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Da Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Arrecife, en el procedimiento que más arriba se indica se dictó sentencia, de fecha 16 de enero de dos mil doce , cuyos hechos probados son los siguientes: "DE LO ACTUADO APARECE ACREDITADO QUE: Gabino , en la madrugada del día 1 de Enero de 2.011, inició una discusión con Matías , al que se encontraba unido por relación sentimental análoga a la matrimonial, iniciándose ésta en el interior del vehículo que ambos ocupaban y continuando en el domicilio compartido sito en la CALLE000 NUM000 , NUM001 derecha de la localidad de Arrecife. En el transcurso de la discusión de referencia aquel, y tras haber recibido un golpe previo por parte Matías , lo agredió sujetándolo del pelo, golpeándole la cabeza contra el salpicadero del vehículo para pasar, una vez en su domicilio, a propinarle patadas, bocados y punetazos en diferentes areas de su anatomía corporal causándole con ello lesiones consistentes en area erosiva de aprox. 4 cms en región maxilar derecha, equimosis infraorbitaria derecha, tres areas tumefactas de pocos cms de diámetro en ambas regiones temporales y parietales izquierdas de la cabeza, area excoriativa circular discontinua de aprox. 5 cms de diámetro compatible con mordedura humana, cefaleas y dolor a la movilidad cervical. Las lesiones descritas precisaron para su curación de úna única asistencia facultativa, de tratamiento consistente en administración de analgésicos y antinflamatorios vía oral, estando determinado periodo de sanidad de las mismas en 4 días de los que 1 de ellos tuvo la consideración de impeditivo y 3 el carácter de no impeditivos y sin que, transcurridos , restasen secuelas.

En el momento de los hechos Gabino tenia sus facultades mentales mermadas por la previa ingesta de bebidas alcoholicas

No ha quedado acreditado que en el transcurso de la discusión Gabino se dirigiera a Matías con expresiones tales como "cuantas pollas te has comido y cuantas te vas a comer, maricón de mierda; eres lo peor que me ha pasado"."

Y cuyo Fallo es del siguiente tenor literal: "Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Gabino como autor criminalmente responsable de un Delito de Maltrato en el ambito familiar, a la pena de cinco meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo, asi como a la pena de privación del derecho a la tenencia y porte de armas por dos anos, y a la pena de prohibición de comunicación por cualquier medio de comunicación o medio informatico o telematico, contacto escrito, verbal o visual con Matías asi como la prohibición de aproximarse a la misma , cualquiera que sea el lugar en el que se encuentre y acercarse a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro que frecuente en un radio de 500 metros ,haciendo saber expresamente al acusado que hasta la firmeza de esta sentencia sigue en vigor la medidas cautelares adoptadas en su contra en la fase de instruccion, pudiendo su incumplimiento ser constitutivo de un delito de quebrantamiento de medida cautelar,

Que DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO A Gabino de la falta de vejaciones por la que ha sido acusado"

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma, por la representación del condenado, recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes personadas, remitiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida.

Hechos

Se acepta el apartado de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante alega como motivo de su recurso el error en la valoración de la prueba, en relación con la vulneración de su derecho a la presunción de inocencia ( art 24 CE ).

El recurso de apelación contra las sentencias dictadas en primera instancia, cualquiera que sea el procedimiento (juicio de faltas, alguno de los modelos abreviados por delito y el por delito ante Tribunal del Jurado), está construido sobre la idea de la atribución de un poder pleno de enjuiciamiento revisor del caso (plena cognitio) al órgano decisor, quien asume, en principio, la misma posición que el órgano jurisdiccional autor que dictó la resolución recurrida, con la única restricción que impone la prohibición de la reforma peyorativa o reformatio in peius.

Esta concepción del recurso de apelación es compartida por el Tribunal Constitucional desde sus primeros pronunciamientos sobre este tema (lo demuestra la lectura de sus Sentencias 54 y 84 de 1985, de 18 de abril y de 8 de julio, respectivamente).

Así se sigue manteniendo hasta la actualidad. Las Sentencias 167/2002, de 18 de septiembre (EDJ 2002/35653 ), y 197/2002 (EDJ 2002/44866 ), 198/2000 (EDJ 2002/44865 ) y 200/2002 (EDJ 2002/44863), las tres, de 28 de octubre , 212/2002, de 11 de noviembre (EDJ 2002/50338 ) y 230/2002, de 9 de diciembre (EDJ 2002/55509), senalan a este respecto que "... el recurso de apelación en el procedimiento penal abreviado, tal y como aparece configurado en nuestro Ordenamiento, otorga plenas facultades o plena jurisdicción al Tribunal ad quem para resolver cuantas cuestiones se planteen, sean de hecho o de Derecho. Su carácter, reiteradamente proclamado por este Tribunal, de novum iudicium, con el llamado efecto devolutivo, conlleva que el juzgador ad quem asuma la plena jurisdicción sobre el caso, en idéntica situación que el Juez a quo, no sólo por lo que respecta a la subsunción de los hechos en la norma, sino también para la determinación de tales hechos a través de la valoración de la prueba, pudiendo revisar y corregir la ponderación llevada a cabo por el Juez a quo (SSTC 172/1997, de 14 de octubre, FJ 4 EDJ 1997/6342 ; 120/1999, de 28 de junio , FF JJ 3 y 5 EDJ 1999/13070; ATC 220/1999, de 20 de septiembre ). Pero en el ejercicio de las facultades que el art. 795 LECrim otorga al Tribunal ad quem deben respetarse en todo caso las garantías constitucionales establecidas en el art. 24.2 CE " (FJ 11). ...".

Claro que el propio Tribunal Constitucional, a partir de su fundamental Sentencia 167/2002 , doctrina seguida en las 197 , 198 , 200 , 212 , 230/2002 , 94 y 96/04 , y 43/05 , entre otras, advierte que "... no basta con que en apelación el órgano ad quem haya respetado la literalidad del art. 795 L. E. Crim ., en el que se regula el recurso de apelación en el procedimiento abreviado (aplicable, por remisión del 976 EDL 1882/1, al juicio de faltas), sino que es necesario en todo caso partir de una interpretación de dicho precepto conforme con la Constitución, hasta donde su sentido literal lo permita ... para dar entrada en él a las exigencias del derecho fundamental a un proceso con todas las garantías ...", con especial atención a las exigencias de inmediación y de contradicción.

En principio, nuevamente, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia al valorar el material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal, como ocurre tratándose del interrogatorio de la persona acusada (sin entrar en su discutida naturaleza probatoria) o de los testigos, e incluso de los peritos, cuando su intervención consiste en la emisión por primera vez de su informe, o en completarlo o aclararlo, importa mucho, para una correcta ponderación de su credibilidad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

SEGUNDO.- Pues bien, en el caso de autos la prueba practicada en el plenario fue predominantemente de carácter personal: declaración del acusado, testifical y documental, consistente en informes médicos.

La valoración que realiza el Juez a quo de la prueba personal ha de mantenerse salvo que resulte ilógica o manifiestamente errónea ya que esta fase procesal, a diferencia de la primera instancia, carece de inmediación por lo que se desconoce la forma concreta en que las declaraciones se prestaron (coherencia en el discurso, tono de voz, gestos, etc.). En este sentido se ha pronunciado de forma muy reiterada la Jurisprudencia, pudiendo recordar las SSTS de 27 de septiembre de 1995 , 24 de enero de 2000 , 12 de junio de 2001 , 23 de mayo de 2002 y 21 de abril de 2004 , entre otras muchas. La más moderna Jurisprudencia ha dado un paso más, siguiendo la Jurisprudencia emanada del Tribunal Constitucional a partir de la referida Sentencia 167/02 , considerando que la Sala de apelación no puede alterar la valoración que de la prueba personal realizó el Juez de instancia, sustituyendo la absolución por una condena (SSTS de 25 de febrero y 6 de marzo de 2003 ).

Así, el Juez a quo, tras analizar la prueba personal, considera acreditado que Gabino agredió a Matías . Para ello efectúa un estudio de la declaración del acusado, así como de la testifical y del informe forense.

En los hechos probados de la sentencia el Magistrado de instancia diferencia con claridad dos momentos, lo cual es relevante a efectos de resolución del presente recurso. Por un lado, la agresión mutua entre Gabino y Matías en el vehículo y, por otro, la agresión de este último por Gabino en el domicilio familiar. Entre ellas existe un lapsus temporal evidente, de forma que la "supuesta legítima defensa" del acusado en el vehículo no puede extenderse a la agresión inferida a Matías en el domicilio común.

El acusado Gabino manifestó en el juicio oral que Matías lo agredió en el turismo, dándole dos punetazos, por lo que él tuvo que defenderse propinándole empujones y punetazos. Respecto a la agresión en el domicilio manifestó que en el mismo continuó la pelea pero no recordaba cómo fue, que sabía que se pegaron pero que no recordaba cómo se sucedieron los hechos exactamente. Por su parte Matías admitió haber golpeado a Gabino en el hombro mientras ambos se encontraban en el turismo, narrando como el acusado paró el vehículo y, agarrándolo del pelo, le golpeó la cabeza contra el salpicadero, tal y como se recoge en los hechos probados. Anadió el testigo que Gabino , al llegar a casa, comenzó a gritar, propinándole patadas y punetazos, habiéndolo golpeado, incluso, con un teléfono automático que arrancó de la pared, lo que, contrariamente a lo manifestado en el escrito de recurso, sí fue narrado en la denuncia inicial (folio 2).

La testigo Da Natalia afirmó que el acusado le dijo, respecto a lo sucedido con Matías , que "se le había ido de las manos", y que en el turismo Matías hacia gestos con las manos como para darle manotazos (la testigo los reproduce en el juicio oral), habiendo senalado en instrucción que Gabino le dijo que Matías le había dado un manotazo. Esta último es valorado por el Magistrado de instancia dada la proximidad de dicha declaración al momento de los hechos.

Sin embargo, no existe elemento de prueba alguno que acredite que Matías agredió a Gabino en el domicilio familiar y sí éste a aquél, razón por la que se aplica el subtipo agravado del art 153. 3 CP . La declaración de Matías coincide con lo manifestado por el mismo en instrucción. El parte de lesiones (folios 7 y ss) y el informe forense (folio 14) objetivan unas lesiones que, a pesar de lo alegado en el recurso, no coinciden con un solo golpe en la cabeza, sino con golpes en distintas partes del cuerpo, como narró Matías e, incluso, con un mordisco en el brazo. Da Natalia afirmó en el acto del juicio oral que cuando llegó a su domicilio vio a Matías arropado con una manta, golpeado y con sangre. A Gabino no le apreció lesión alguna, salvo cuando lo acompanó al médico y pudo verle un golpe en la cabeza y los nudillos enrojecidos. Esta declaración de la testigo coincide asimismo con lo manifestado en instrucción (folio 98). En cuanto al golpe en la cabeza la testigo afirmó con rotundidad que Gabino le dijo que se había caído porque se encontraba mareado después de lo sucedido por la noche, tal y como ya senalara en instrucción. Y, contrariamente a lo expuesto en el escrito de apelación, sí existe una diferencia entre las lesiones padecidas entre Matías y Gabino . Las del primero revelan la existencia de una agresión con golpes por todas las partes del cuerpo, tal y como relató el testigo en el juicio oral. Las de Gabino están localizadas en el lado derecho de la cabeza y en la mucosa del labio superior y coinciden con lo manifestado por la Da Natalia en cuanto a que son fruto de dos caídas con posterioridad a los hechos, ya que la testigo no apreció lesiones en Gabino cuando acudió a su domicilio tras la agresión. Si se hubieran agredido mutuamente durante un tiempo, como senaló el acusado en el juicio oral, éste hubiera tenido lesiones en otras partes de cuerpo, como Matías (mandíbula, ojos, cabeza, brazo).

Por tanto, no resulta acreditado que la actuación de Gabino en el domicilio respondiera a una defensa ante una supuesta agresión de Matías . Es más, aunque ambos se hubieran agredido, estaríamos ante una rina mutuamente aceptada. Por ello este Tribunal no considera que concurra la eximente, ni plena ni incompleta, de legítima defensa, si bien dado que se ha apreciado en la instancia esta última, tal pronunciamiento no puede ser revocado en esta alzada, pues supondría una "reformatio in peius" para el recurrente.

A este respecto, como ha senalado la Jurisprudencia ( v.gr. STS Sentencia núm. 794/2003 de 3 junio . RJ 20034287), el agente debe obrar en «estado» o «situación defensiva», es decir, en «estado de necesidad defensiva», necesidad que es cualidad esencial e imprescindible, de suerte que si la agresión ilegítima debe existir en todo caso para que se postule la eximente completa o imperfecta, la reacción defensiva debe ser también y siempre necesaria para que pueda afirmarse la eximente en cualquiera de sus grados.

En definitiva, aunque hubiera existido una agresión de Matías a Gabino , como se sostiene en el recurso, lo cual, según lo expuesto, no ha resultado acreditado, las lesiones padecidas por Matías revelan que el acusado no se limitó a defenderse sino que su intención era la de atacar y agredir a aquél. En tal supuesto, Gabino habría aceptado el reto y la supuesta agresión inicial y, desde luego, su respuesta evidencia que su reacción no fue meramente defensiva sino de agresión o de ataque directo, con lo que en modo alguno podría considerare que actuó en defensa propia, pues existiría un intercambio de golpes recíprocos y la reacción defensiva sería exagerada y desproporcionada. La agresión ilegítima y la «necessitas defensionis», junto al «animus defendendi», como senala la referida Sentencia de Tribunal Supremo y la STS de 17 de octubre de 2001 (RJ 2001, 9063) son soportes esenciales de la eximente y ninguno de ellos, según lo expuesto, concurre en el presente caso.

Asimismo solicita el recurrente que se aprecie una eximente completa de embriaguez del art 20. 2a CP o una eximente incompleta del art 21.1 aCP. El Magistrado de instancia aplica la atenuante por analogía del art 21.7a CP en relación con el art 21.2a CP .

En los hechos que se declaran probados no se recoge que la capacidad del acusado estuviera seriamente afectada por la ingesta de bebidas alcohólicas hasta el extremo de que le dificultase, de manera importante, comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión. Y no existe ningún dato en la causa que permita inferir que el acusado se encontraba bebido hasta ese extremo, limitándose Matías a senalar que ambos habían bebido, sin que manifestara que lo hubieran hecho hasta el punto de no ser consciente de sus actos. Por otro lado, Da Natalia senaló en el juicio que cuando habló con Gabino , tras la agresión, no lo notó ebrio.

No cabe apreciar, por tanto, la eximente completa ni incompleta (la atenuante ya ha sido apreciada por el Juez), pues la embriaguez únicamente afectó levemente las facultades del sujeto ( STS 1765/03, 26-12 ), y ello impide apreciar la eximente que se solicita, pues, conforme a la Jurisprudencia ( STS de 25 de Mayo de 2002 (2002/25077 ), si no se comprueba que el autor ha padecido alteraciones que reduzcan fuertemente su capacidad de culpabilidad y le impidan seriamente comportarse de acuerdo con su comprensión de la ilicitud, no procederá la aplicación del art. 21.1a CP en relación al 20.2a del mismo, sin perjuicio de que, en su caso, sea de aplicación, como en el presente caso, la atenuante analógica del art 21.7a CP .

En definitiva, para modificar todas estas conclusiones, racionales y lógicas, por otro lado, resultaría necesaria una nueva valoración de la prueba, posibilidad vedada en esta alzada, conforme hemos argumentado anteriormente, lo que determina la desestimación del motivo, así como la alegada vulneración del derecho a la presunción de inocencia ( art 24 CE ), al existir suficiente prueba de cargo, según lo expuesto, para considerar al acusado recurrente culpable del delito de malos tratos.

En consecuencia, procede la desestimación de los recursos de apelación interpuestos.

TERCERO.- No apreciándose temeridad o mala fe en el recurrente, al formular el recurso que ahora se resuelve, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada ( ART 240.1o L.E.Crim ).

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto en nombre y representación procesal de Gabino contra la sentencia dictada, con fecha 16 de enero de 2012, en Procedimiento Abreviado número 212/11, del Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Arrecife , debemos confirmar, y, en consecuencia, confirmamos, dicha sentencia, sin hacer imposición de las costas de esta instancia.

Contra esta sentencia no cabe ulterior recurso.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Penal de su procedencia, acompanando testimonio de esta sentencia, para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.