Sentencia Penal Nº 52/2012, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 18/2012 de 05 de Junio de 2012

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA.

Sección/Atala 2ª/ 2.

Calle Barroeta Aldamar 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA) / Barroeta Aldamar Kalea 10,3ª planta,BILBAO (BIZKAIA)

Teléfono / Telefonoa: 94-4016663

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-11/009387

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.020.37.2-2011/0009387

Rollo penal / Penaleko erroilu 18/2012-

Atestado nº/ Atestatu-zk.: P.M. DE BILBAO NUM000 - NUM000

Delito / Delitua: Otros delitos y Tráfico de drogas grave daño a la salud / Beste delitu batzuk eta Osasunari kalte larria egiten dioten drogekin trafikatzea /

Contra / Noren aurka: Armando y Ernesto

Procurador/a / Prokuradorea: BEGOÑA MARTIN GUTIERREZ y IÑAKI BERRIO UGARTE

Abogado/a / Abokatua: GAIZKA GARZON BOLADO y FEDERICO CAMARERO LOPEZ

SENTENCIA Nº 52/12

PRESIDENTE D. JUAN MATEO AYALA GARCIA

MAGISTRADO Dña. MARIA JOSE MARTINEZ SAINZ

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En la Villa de Bilbao, a 5 de junio de 2012.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa de Procedimiento Abreviado núm. 145 del año 2011, procedente del Juzgado de Instrucción núm. 4 de los de Bilbao por delito CONTRA LA SALUD PUBLICA, Rollo de Sala núm. 26/12, contra Armando , nacido el NUM001 /1965, en Colombia, hijo de Moises y de Catalina , con Documento Nacional de Identidad núm. NUM002 , insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dña. Begoña Martín Gutiérrez y bajo la dirección letrada de D. Gaizka Garzón Bolado y contra Ernesto , nacido el NUM003 /1983, en Colombia, hijo de Abilio y de Sacramento , con NIE núm. NUM004 , insolvente y en situación de libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Iñaki Berrio Ugarte y bajo la dirección letrada de Dña. Aintzane Ayastuy Torrealday, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Noemí Rigla, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Manuel Ayo Fernández quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en el acto del juicio oral elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de trafico de drogas que causan grave daño a la salud en establecimiento publico de los artículos 368 y 369 num. 3º Código penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal e interesó la imposición de la pena de prisión de 7 años con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y multa de 92 euros, comiso del dinero, drogas y demás efectos intervenidos y el abono de las costas procesales por mitad a cada uno de ellos.

SEGUNDO.-Por la defensa de los acusados, en idéntico tramite se elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales solicitando la libre absolución de sus defendidos y alternativamente en la conclusión 4ª que se aprecie la circunstancia atenuante de drogadicción del articulo 21.2º en relación con el artículo 20.2º del código penal como muy cualificada o como eximente incompleta.

A principios del mes de febrero de 2011 se estableció por agentes de la Policía Municipal de Bilbao un dispositivo de vigilancia en relación con la actividad ilícita de venta de drogas en el local bar Yanis sito en la parte trasera de la calle Iturriaga num. 14 de la villa de Bilbao que era regentado en calidad de arrendatario por Armando , nacido el NUM001 /1965, en Colombia, hijo de Moises y de Catalina , con Documento Nacional de Identidad núm. NUM002 , con un antecedente penal por delito de lesiones no computable a efectos de reincidencia y al que acudía Ernesto , nacido el NUM003 /1983, en Colombia, hijo de Abilio y de Sacramento , con NIE núm. NUM004 , en situación administrativa regular en España y sin antecedentes penales, y en el que entraban diversas personas, algunas con aspecto de toxicómanos y contactaban con el encargado del establecimiento, Armando acudiendo posteriormente Ernesto a su vivienda sita en el piso num. NUM005 NUM007 del inmueble sito en el num. NUM006 del BARRIO000 en el que recogía unas bolsistas blancas y las trasladaba hasta al bar donde se les proporcionaba a Moises quien hacia entrega de dichas bolsitas a la persona con la que se había producido el contacto a cambio de cantidades no determinadas de dinero, habiendo observado esa operación en diversas ocasiones en los días 11, 17, 18 y 23 de febrero de 2011.

Sobre las 16.50 horas del día 24 de febrero de 2011 Salome acudió a dicho establecimiento adquiriendo de persona no determinada una bolsita conteniendo 3,078 gramos de marihuana a cambio de una cantidad no determinada de dinero.

Sobre la 17.15 horas de ese mismo día 24 de febrero de 2011 Valentín acudió a dicho establecimiento contactando con Armando saliendo inmediatamente después Ernesto quien acudió al domicilio indicado regresando minutos después haciéndole entrega a Armando de un objeto pequeño que posteriormente éste entregó a Valentín a cambio de una cantidad de dinero no determinada saliendo este ultimo del local dirigiéndose al vehículo Skoda, .... CXS donde le esperaba Blas , consumiendo ambos la sustancia no determinada adquirida, ocupándole a Blas una bolsita blanca conteniendo 0,45 gramos de cocaína con una riqueza del 25 % en cocaína base sin que conste que la hubiese adquirido de Armando en el bar Yanis.

Sobre las 17.40 horas de ese mismo día 24 de febrero de 2011 acudió al establecimiento Valentín y tras contactar con Armando y realizar Ernesto la misma operación, Armando le hizo entrega de una bolsita conteniendo 0,219 gramos de cocaína con una riqueza del 25,4% en cocaína base.

Sobre las 18.10 horas del día 24 de febrero de 2011 se procedió por dicho agentes de la Policía Municipal de Bilbao al registro del bar Yanis en presencia de ambos acusados siendo intervenida una bolsita conteniendo 0,324 gramos de cocaína con una riqueza del 34,1% en cocaína base y recortes de plástico con restos de polvo blanco.

Sobre las 1.37 horas del día 25 de febrero se procedió a la práctica de la diligencia de entrada y registro del domicilio sito en el piso NUM005 NUM007 del num. NUM006 del BARRIO000 de la villa de Bilbao, en el que residía Ernesto , autorizada por auto del Juzgado de Instrucción num. 4 de Bilbao de fecha 25 de febrero de 2011 , habiéndose intervenido en la entrada de la vivienda, detrás de un cuadro, 22 bolsitas conteniendo 9,534 gramos de cocaína con una riqueza del 26,1% en cocaína base y que iban a ser destinadas a su transmisión a terceras personas que contactaban con Armando en el bar Yanis.

En el momento de ser detenido Ernesto , cuando salía de su vivienda portando una bandeja de comida para Armando , arrojó al suelo tres bolsitas de similares características que llevaba en la mano colocada debajo de la bandeja, conteniendo 1,359 gramos de cocaína con una riqueza del 26,3% en cocaína base.

El precio de un gramo de cocaína en el mercado ilícito en el momento de los hechos era de 60 euros.

La cocaína es una sustancia estupefaciente sometida a control internacional que causa grave daño a la salud incluida en la Lista I de la Convención Única de 1961 sobre estupefacientes enmendada por el Protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.- VALORACION DE LA PRUEBA.Los hechos declarados probados son el resultado de una valoración en conjunto y en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, publicidad, contradicción e igualdad de armas procesales, y en especial de las declaraciones de los acusados, testigos, la pericial analítica de drogas documentada, la pericial medico forense y la documental, trayendo a la vista la totalidad de las actuaciones.

Se hace preciso destacar como premisa fundamental de la valoración probatoria que nos corresponde que «la presunción de inocencia opera, en el ámbito de la jurisdicción ordinaria, como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable» ( STC 81/1998 , de 2 de abril , F. 2; también entre otras muchas SSTC 157/1998, de 13 de julio, F. 2 ; 166/1999, de 27 de septiembre, F. 5 ; 17/2002, de 28 de enero, F. 2 ; 187/2003, de 27 de octubre , F. 3). Como regla presuntiva supone que «el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones» ( STC 124/2001, de 4 de junio , F. 9). ( Sentencia del Tribunal constitucional 145/2005, de 6 de junio , FJ 5)

Además el derecho a la presunción de inocencia se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una minina y suficiente actividad probatoria realizadas con las garantías necesarias referida a todos los elementos esenciales del delito y del que quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en los mismos.

Como ya señaló la STC 189/1998, de 28 de septiembre"...en esencia, sólo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías o cuando no se motive el resultado de dicha valoración o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado".

En este caso los acusados han negado los hechos que se les imputaban; asi Armando que era el arrendatario del local y que mantuvo que él estaba al frente del bar negó que en su local se vendiese cocaína y marihuana y que el otro acusado solía acudir al bar a tomar cervezas, ... aunque admitió que alguna vez le traía comida por la que le pagaba pero en cualquier caso negó en todo momento que se vendiese droga en el bar y en relación al envoltorio de cocaína de ñ gramo encontrado en la cocina manifestó su extrañeza refiriéndose a que fue encontrado en una cañería y ' a saber cuantos años llevaría ahí'; el acusado intentó finalmente justificar que su local, que el arrendaba de año en año aunque acababa de salir de prisión hacia 15 días por unas lesiones, tenia bastante actividad, la máquina de café tenia café, .... e incluso que presentaba declaraciones de renta.

El acusado Ernesto negó hacer transacciones de drogas ni que fuese a su domicilio a coger las sustancias y entregárselas a Moises aunque admitió que en el registro de su vivienda le ocuparon 22 bolsitas de cocaína tratando de justificar su posesión en que las había comprado a un chico de raza negra en la calle San Francisco y eran para una fiesta y para los 15 de la cuadrilla a la que pertenece y era para todos, no siendo él consumidor habitual sino para las fiestas; por el contrario, negó que fuesen suyas las tres bolsitas que intervinieron cuando bajaba con la bandeja de comida para Armando argumentando que era imposible que las hubiese dejado caer de su mano sin que se cayera la bandeja para mantener que no eran suyas.

Sin embargo, frente a las versiones negadoras de hechos de los acusados se alzan las declaraciones de los testigos agentes policiales que establecieron un dispositivo de vigilancia en torno al local del bar Yanis las cuales eran esencialmente coherentes y coincidentes entre si, siendo esencial la declaración de quien desde un punto fijo próximo al bar se dedicó a la observación de las eventuales transacciones en el local comunicándolo a los demás compañeros, siendo esta labor realizada por el agente de la Policía Municipal de Bilbao num. NUM008 , quien afirmó que en los primeros días comprobó que acudían al bar algunas personas con aspecto de toxicómano y permanecían pocos minutos; luego una persona salía del bar y acudía a una vivienda próxima y antes de acceder miraba a todos los lados o daba rodeos sin sentido; los dos últimos días - se refiere al 23 y 24 de febrero- observó que entraban un buen numero de personas que contactaba con Armando , normalmente en la barra, y luego Ernesto salía del bar e iba al portal num. NUM006 , bajando después e introduciéndose en el local dándole a Armando algo en la mano y, a continuación, dándole una persona a Armando el dinero y entregándole éste un objeto blanco; el ultimo día- 24 de febrero- pudo ver la operación en tres ocasiones aunque puntualizó que en la primera una chica contacta con una persona que no sabia quien era pero que manifiesta que si hubiese sido uno de los acusados lo hubiese reconocido; por el contrario en las otras dos ocasiones -a las 17,15 y 17.40 horas- vio los pases y la forma en que actuaron tanto Armando como Ernesto , yendo éste ultimo con una caja en la que se veían botellas de leche y subía con ella a su vivienda y volvía a bajar con ellas, viendo en las transacciones que se entregaba un objeto pequeño pero no podía confirmar que fuera droga; la segunda entrega se hizo a una persona que parecía gitana y la tercera entrega estaría a unos 10 metros del local en un chiringuito para hacer reparaciones, estando la puerta abierta y se veía y además en caso de duda se utilizaban prismáticos; después de cada pase se daba aviso a los compañeros.

Respecto a la primera transacción, con una mujer, Salome , aunque ésta admitió que fue a comprar marihuana en un bar que no recuerda ni tampoco a los acusados pero la compró fuera del mismo a indicación del camarero, no podemos considerar que alguno de los acusados hiciese entrega a la mencionada de dicha sustancia estupefaciente teniendo en cuenta además que el agente num. NUM008 ignora quien le vendió la sustancias y además los agentes núms. NUM009 y NUM010 tampoco pidieron datos al respecto y únicamente señalan como testigos de referencia que Salome había comprado la sustancia en un bar de ' al lado' , ' de colombianos'.

La segunda transacción, que tuvo lugar a las 17,15 horas del día 24 de febrero de 2011, según el agente num. NUM008 se efectuó con una persona de raza gitana que después de su identificación resultó ser Valentín , habiendo precisado los agentes núms. NUM011 y NUM012 el seguimiento que efectuaron hasta que se introdujo en un coche de marca Skoda; sin embargo, no logro ocuparse a esta persona alguna sustancia estupefaciente porque según el agente num. NUM011 al introducirse en el coche donde le estaba esperando otra persona- que resultó ser Blas , conductor del vehículo- se pusieron una raya en un DNI y después se alejaron del lugar, llegando a identificarles y al conductor del vehículo le intervinieron una bolsa de cocaína que había comprado en un establecimiento de los alrededores - según el agente num. NUM011 - si bien el agente num. NUM012 declaró que no les dijo donde habia comprado la droga.

Por su parte Blas reconoció que estuvo con Valentín el cual había quedado con una persona para comprar droga y estaba por allí fuera mientras él acudió a un bar y le pregunto al dueño si podía 'mear' y le dijo que pasase y después salio, declarando que a él le pillaron cocaína pero la tenia de antes.

La tercera transacción que tuvo lugar a las 17.40 horas del día 24 de febrero de 2011 es la única que se puede considerar acreditada a pesar de que la persona que compró la sustancia en el local no admite que así lo hiciese manifestando que le ocuparon una bolsita con dos o tres rayas que era lo que le había quedado de fin de semana, negando que el hubiese manifestado a los policías que lo hubiese comprado en ese bar a Armando al que conoce como You -fonéticamente-, sin que su versión sea creíble porque como el mismo reconoció acudió posteriormente al bar para contarle a Armando lo que le había pasado lo que no tiene mucho sentido si no fuese porque hubiese sido el acusado quien le transmitió la bolsita de cocaína y porque además suele ser una practica habitual que no descubran a su suministrador para evitar verse desprovistos de sustancia, si bien el agente num. NUM011 declaró que le describieron a una persona que vestía una camiseta de color naranja como la persona con la que se había hecho la transacción y le ocuparon una bolsa de color blanco que dijo era cocaína y que acaba de comprarla en un bar de la zona, en BARRIO000 , habiendo también depuesto el agente num. NUM013 que les facilitaron la descripción del comprador en la comunicación efectuada por el agente num. NUM008 y le identificaron ocupándole una bolsita de cocaína del mismo tamaño que las que se intervendrían en el piso de Ernesto .

Además de esta única transacción acreditada, en el registro efectuado en el bar Yanis según el acta de dicho registro obrante al folio 110 y siguiente, se intervino una bolsita con polvo blanco que analizada pericialmente contenía 0,324 gramos de cocaína con una riqueza del 34,1% en cocaína base según la pericial analítica de drogas documentada al folio 253 y recortes con restos de polvo blanco.

En el momento de ser detenido Ernesto cuando bajaba del piso NUM005 con una fuente de comida que llevaba al local dejo caer al suelo de la mano en la que apoyaba la bandeja tres bolsitas, según declaró el agente num. 524 quien explicó suficientemente la forma en que lo hizo y que evito que dicha bandeja se cayese, las cuales contenían 1,359 gramos de cocaina con una riqueza del 26,3% en cocaína base:

En la diligencia de entrada y registro domiciliario que se practicó en la vivienda sita en el piso NUM005 NUM007 del num. NUM006 del BARRIO000 de la villa de Bilbao, en el que residía Ernesto , autorizada por auto del Juzgado de Instrucción num. 4 de Bilbao de fecha 25 de febrero de 2011 , se intervino en la entrada de la vivienda, detrás de un cuadro, 22 bolsitas, según consta en el acta extendida por el Sr. Secretario Judicial en fecha 25 de febrero de 2011 -folio 42 y siguiente- conteniendo 9,534 gramos de cocaína con una riqueza del 26,1% en cocaína base conforme a la pericial analítica de drogas documentada al folio 253.

Aunque el acusado afirmó que estas sustancias eran para una fiesta y para todos los miembros de su cuadrilla nada acreditó al respecto.

En consecuencia deben estimarse acreditados los hechos en lo que se refiere exclusivamente a la 3 ª transacción que tuvo lugar con Jacinto y la posesión de las sustancias intervenidas para ser destinadas al trafico de drogas en el local del bar Yanis por los que han sido acusados Armando y Ernesto existiendo suficiente prueba de cargo contra los mencionados que permite considerar desvirtuada la presunción de inocencia que les reconoce la Constitución en el articulo 24.2 .

Por el contrario no puede estimarse acreditado que en el local bar Yanis alguno de los acusados le hubiese vendido marihuana a Salome ni tampoco que le hubiesen vendido a Blas una bolsita conteniendo 0,45 gramos de cocaína con una riqueza del 25% en cocaína base.

SEGUNDO.- CALIFICACION JURIDICA.Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito contra la salud publica en su modalidad de trafico y posesión preordenada al trafico en relación con sustancias que causan grave daño a la salud del articulo 368 parrafo I del Código penal teniendo en cuenta que el precepto penal distingue según que las sustancias o productos causen grave daño a la salud y los demás casos, siendo la cocaína una sustancia estupefaciente de las que causan grave daño a la salud, estando incluida en las Listas de la Convención Única de 1961 sobre Estupefacientes con las modificaciones que ha sido objeto posteriormente.

En este caso la acción delictiva consistió en la realización de un único acto de venta de la sustancia estupefaciente denominada cocaína habiéndose intervenido una bolsita de 0,219 gramos de cocaína con una riqueza del 25,4% en cocaína base que fue entregada por Armando a Jacinto , así como en la posesión en la cocina del local de una bolsita conteniendo 0,324 gramos de cocaína con una riqueza del 34,1% en cocaína base y recortes de plástico con restos de polvo blanco y de 22 bolsitas conteniendo 9,534 gramos de cocaína con una riqueza del 26,1% en cocaína base en el domicilio de Ernesto y de 3 bolsitas de similares características que llevaba Ernesto en la mano colocada debajo de la bandeja que portaba cuando fue detenido , conteniendo 1,359 gramos de cocaína con una riqueza del 26,3% en cocaína base y que iban a ser destinadas a su transmisión a terceras personas que contactaban con Armando en el bar Yanis a cambio de dinero.

Por la acusación pública se ha acusado por un delito de trafico de drogas agravado por su realización en establecimiento publico por los responsables o encargados del mismo, sin que podamos apreciar dicho tipología. En efecto respecto al fundamento del tipo agravado de establecimiento publico dispone la STS 941/2011, de 14 de septiembre , FD. 2º que"se encuentra en el incremento del peligro para el bien jurídico, puesto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento abierto al público, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico. Ello comporta un mayor reproche en el plano de la culpabilidad, derivado del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público. Si bien deben acreditarse una pluralidad de ventas, excluyéndose los supuestos de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico ( SSTS 987/2004, de 13-9 ; 722/2008, de 28-X ; 783/2008, de 20-11 ; 817/2008, de 11-12 ; y 746/2009, de 1-7 ). La exasperación punitiva trata, en fin, de evitar que un local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico tutelado ( SSTS 831/2007, 5-10 ; 889/2008, de 17-12 ; y 1153/2009, de 12-11 )."

En términos mas amplios dispuso la STS 966/2010, de 29 de octubre , FD. 3 que"como ya dijimos en nuestra STS 831/2007, 5 de octubre , esta Sala no puede avalar un entendimiento puramente locativo del precepto en el que se agrava que los hechos '...fueran realizados en establecimientos abiertos al público por los responsables o empleados de los mismos'. El escenario en el que se comete el delito sólo puede ser tomado en consideración para fundamentar la aplicación de un tipo agravado cuando, por sus circunstancias, añade una mayor intensidad de injusto. Se trata, en fin, de evitar que un local adscrito a otras finalidades, sea puesto al servicio de la clandestinidad, facilitando así la impunidad y haciendo más rentable la ofensa al bien jurídico tutelado. La mayor agravación de la pena exige-añadíamos en la STS 783/2008, 20 de noviembre - que los presupuestos fácticos que la explican se hallen plenamente acreditados. La existencia misma del establecimiento público y la actividad que en él se desarrollan, han de hallarse subordinadas a la clandestina distribución de estupefacientes. Por regla general, será necesario que la ocupación comercial de quienes regentan el establecimiento sea, en realidad, una fingida excusa para facilitar la difusión de la droga. La agravación, en fin, aparecerá plenamente justificada cuando la actividad principal esté plenamente subordinada a la labor clandestina de favorecimiento del consumo ilegal de drogas.

La jurisprudencia de esta Sala ya ha tenido ocasión de delimitar el alcance de la agravación prevista en el art. 369.1.4 del CP . En la STS 1090/2003, 21 de julio , recordábamos que el artículo 369 del Código Penal contiene varios supuestos en los que procede aplicar una pena gravada respecto de las penalidades básicas señaladas en el artículo precedente, al entender el legislador que la conducta a la que se refieren contiene un mayor contenido antijurídico al suponer un peligro de más entidad para el bien jurídico y merecer por ello un más intenso reproche, siendo uno de esos casos el que tiene lugar cuando los hechos fueren realizados en establecimientos públicos por los responsables o empleados de los mismos.

El fundamento de esta agravación se encuentra,como hemos dicho, en el incremento del peligro para el bien jurídico, en cuanto que pone al alcance del consumidor una mayor facilidad de acceso a la droga y permite al vendedor aprovecharse de las condiciones del establecimiento, en cuanto responsable o empleado del mismo, y de la presencia indiscriminada de clientes en aquél para proceder a la ejecución de los actos de tráfico.No es ajena a esta consideración la exclusión de actos puramente esporádicos y aislados en los que no se aprecian las razones agravatorias que se acaban de expresar, al no revelarse en ellos un mayor peligro para el bien jurídico. La STS 217/2000, de 10 de febrero , señaló en este sentido que «el fundamento material de la agravación se encuentra en la intensificación del peligro para el bien jurídico protegido que representan aquellos supuestos en que parapetados en la apariencia de la normal explotación de un establecimiento, y merced a las oportunidades que ello reporta, existen montajes de ilegítimo tráfico de sustancias estupefacientes, y en el mayor reproche que, en el plano de la culpabilidad, deriva del desvío dedicacional de unos locales cuya permisión de apertura se ceñía a fines de utilidad o esparcimiento público, y el fraudulento, astuto e ilícito aprovechamiento de facilidades propiciadas por ese aparente marco de legalidad».

Al lado de estas consideraciones, y en su misma orientación, es reiterada la jurisprudencia de esta Sala que entiende que el subtipo agravado no permite una interpretación extensiva ( STS de 18 de diciembre de 1997 y STS 211/2000, 17 de julio , entre otras), y exige que las circunstancias sobre las que se edifica la agravación consten adecuadamente descritas en el hecho probado. Es por ello que en algunas sentencias se ha señalado que el mero hecho de que el relato fáctico describa una venta que se produce en uno de esos establecimientos no implica la aplicación automática de la agravación, sino que es preciso que en los hechos probados conste de alguna forma que el autor se ha aprovechado de las facilidades que tal clase de establecimiento le proporciona para ejecutar el acto delictivo y que tal aprovechamiento ha supuesto un incremento en el peligro prohibido por la norma. Así, en la sentencia que se acaba de citar se dice que «no deberá apreciarse la agravante específica cuando sólo consta un acto aislado de tráfico de poca entidad, en cuanto en tal supuesto no concurre la razón justificativa de la agravante, consistente en el aumento del peligro contra la salud pública, por el incremento de las transmisiones que facilita la apertura al público del bar»."

En este caso, la acusación no ha probado que haya existido un aprovechamiento de las facilidades que reporta un establecimiento publico y ha seguido un criterio meramente locativo dando por supuesto que tratándose de un bar ya se cumplía el tipo agravado, lo cual es contrario a la jurisprudencia citada. Asi resulta que las condiciones del local no eran las mas adecuadas para su calificación como establecimiento publico ni que en el mismo se realizase una actividad comercial con normalidad, como expresó el testigo agente policial num. NUM013 que puso de manifiesto que en el local no vivían de la hostelería y no había ni cafetería ni nada y el frigorífico estaba vacío, existiendo una actividad comercial mínima, habiendo declarado que en la zona donde estaba el bar ya habían desmantelado anteriormente otros locales donde se vendía sustancia estupefaciente y este era el ultimo, de manera que con la deficiente habilitación del local en medios productivos para su explotación como bar y con una escasa actividad licita difícilmente se podía ocultar el desarrollo de la verdadera e ilícita actividad que podía desarrollarse en el local al ser obvia la dedicación del local y por consiguiente no se producía un incremento del riesgo para el bien jurídico protegido en estos delitos contra la salud publica diferente al existente en cualquier otra transacción ilícita de drogas que permitiese la subsunción de los hechos en este tipo agravado.

Es significativo a tal efecto dos fotografías incluidas en el folio 131 de las actuaciones referentes a la cocina del bar en el que se hace constar el estado de dejadez de esta dependencia, lo cual es revelador del estado en general del local, de manera que cualquier ciudadano podría apreciar que aquel local no era ni simulaba ser propiamente un bar para la realización de una actividad de hostelería sino un local para el contacto entre vendedor y compradores y posterior venta de sustancias estupefacientes.

Además hay que añadir que de todos los contactos que fueron vistos por los agentes en que suponían se había producido una transacción de drogas solamente en uno se intervino la sustancia estupefaciente siendo ésta cocaína mientras que en el otro el objeto que fue entregado por el acusado Armando no llegó a ser intervenido por lo que no se puede presumir en contra del reo que se hubiese transmitido cocaína y menos aun que contuviese una cantidad superior a la dosis psicoativa, no habiéndose tampoco acreditado que la marihuana ocupada a Salome hubiese sido transmitida por el encargado del bar a la compradora ni tampoco que en los días previos al 24 de febrero de 2011 todos los contactos visualizados por los agentes policiales implicasen transacciones de cocaína a cambio de dinero al no haberse producido ninguna intervención de sustancia estupefaciente.

Por otro lado, admitiendo que la droga intervenida en el domicilio de Ernesto o la arrojada por éste pudiese ser destinada a su posterior entrega a Armando para que este vendiese las bolsitas de cocaína a cambio de dinero en el local, por los razones antes dichas tal posesión como el único acto de trafico acreditado no puede ser incardinada en el tipo agravado aunque si en la conducta delictiva descrita en el tipo básico del articulo 368 párrafo I.

TERCERO.-AUTORIA.De la anterior infracción son responsables penalmente en concepto de autores, conforme a los artículos 27 y 28, párrafo I del Código penal , los acusados por haber realizado directa y materialmente los hechos que lo integran.

CUARTO.-CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABILIDAD CRIMINAL.No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Por las defensas de los acusados se ha propuesto la apreciación de una atenuante de drogadicción del articulo 21.º .2º en relación con el artículo 20.2º del código penal como muy cualificada o como eximente incompleta, sin que haya datos suficientes para su apreciación tras haberse ratificado el medico forense D. Salvador en los informes periciales de fechas 25 de febrero y 17 de marzo de 2011emitidos en relación a Ernesto - folios 179 y 224 - y en relación a Armando -folios 180 y 228 - acreditativos de que dos días antes de la toma de la muestra habían consumido cannabis y cocaína pero no significaba que fueron consumidores crónicos, o, como apuntó el medico forense, no se puede estimar que hubiese dependencia, no pudiéndose atenuar la responsabilidad criminal de los acusados.

QUINTO.- PENAS Y DEMAS CONSECUENCIAS JURIDICAS.Corresponde imponer a los acusados Armando y Ernesto por el delito contra la salud publica del que han sido acusados que esta castigado con penas de prisión de 3 a 6 años y de multa del tanto al triple del valor de la droga objeto del delito, ponderando que en este caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal pudiendo recorrer para la imposición de la pena toda su extensión conforme al articulo 66.1.6ª del código penal , sin que existen otras circunstancias especialmente relevantes en orden a la culpabilidad de los sujetos ni las cantidades aprendidas sean significativamente importantes para poner en peligro el bien jurídico protegido por el delito, la pena de prisión en la extensión de 3 años y 6 meses con la consiguiente inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo que como pena accesoria conlleva la anterior pena de conformidad con los artículos 54 y 56 del código penal .

Siguiendo el mismo criterio y en relación a la pena de multa proporcional prevista en el tipo delictivo, la misma se fijara teniendo en cuenta el valor de la droga, conforme a lo dispuesto en el articulo 377 del Código penal y en este caso al no haberse impugnado el valor fijado en el escrito de acusación que suele responder a valoraciones de mercado, a razón de 60 euros el precio de un gramo de cocaína, debe imponerse la multa proporcional superior ligeramente al tanto del valor de la droga intervenida pero al ser la cantidad resultante superior al importe de 92 euros interesado por el Ministerio Fiscal - a razón de 60 euros los 2,99 gramos de cocaína pura intervenida el tanto seria de 179,4 euros- debemos imponer la multa en dicha cuantía interesada por respeto al principio acusatorio.

En caso de impago de la pena de multa se impondrá al acusado la responsabilidad penal subsidiaria prevista en el articulo 53.2 del Código penal que se fija en función de la cuantía de pena impuesta en 1 dia de privación de libertad en caso de no ser satisfecha atendiendo al valor de la droga intervenida.

Asimismo procede acordar de conformidad con el artículo 374 del Código penal el comiso de las sustancias estupefacientes no constando que el dinero intervenido al acusado Armando por importe de 480 euros proviniese de la actividad ilícita de venta de drogas al no haberse atribuido ni probado por la acusación el origen ilícito de este dinero.

SEXTO.- COSTAS PROCESALES.Las costas procesales de conformidad con el articulo 123 del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, debiendo imponérselas al acusado.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QueDEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Armando Y Ernesto como autores penalmente responsables de un delito contra la salud publica en relación con sustancias que causan grave daño a la salud en su modalidad de trafico y posesión preordenada al trafico de sustancias estupefacientes, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de PRISION DE 3 (TRES ) AÑOS y 6 (SEIS) MESES,la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA DE 92 ( NOVENTA Y DOS) EUROS, con la Responsabilidad Personal Subsidiaria de 1 (UN) DIAde privación de libertad en caso de impago y al abono por mitad e iguales partes de las costas procesales causadas.

SE ACUERDAel comiso definitivo de la droga intervenida al acusado. Una vez firme la presente resolución líbrese oficio a la Autoridad administrativa bajo cuya custodia se encuentra la droga intervenida para que proceda a la destrucción de la totalidad de la droga incautada.

Se declara la insolvencia definitiva de los acusados aprobando los autos de fecha 23 de febrero y 26 de marzo de 2012 dictados por el Juzgado de Instrucción num. 4 de Bilbao en las piezas de responsabilidades pecuniarias.

Abóneseles para el cumplimiento de las penas impuestas el tiempo que hayan estado privados de libertad por esta causa.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe la interposición de un Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo, por quebrantamiento de forma o infracción de ley, debiéndolo preparar ante esta Audiencia Provincial mediante escrito firmado por Letrado y Procurador en el plazo de los cinco días a contar desde la ultima notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Juez que la dictó, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Secretario doy fe.