Sentencia Penal Nº 52/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 4, Rec 41/2012 de 25 de Abril de 2013

Encabezamiento

Procedimiento Abreviado nº 3235/2011

Juzgado Instrucción nº 44 de Madrid

Rollo de Sala nº 41/12

JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ

La Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Madrid ha pronunciado en nombre de Su Majestad el Rey la siguiente:

S E N T E N C I A Nº 52/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID /

Ilmos. Sres. de la Sección 4ª /

MAGISTRADOS /

D. EDUARDO JIMÉNEZ CLAVERÍA IGLESIAS /

D. MARIO PESTANA PÉREZ /

D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ /

/

En Madrid, a veinticinco de abril de dos mil trece.

VISTO en juicio oral y público ante la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial de Madrid, el Procedimiento Abreviado nº 3235/2011 procedente del Juzgado de Instrucción nº 44 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública, contra Miguel Ángel , nacido en Venezuela el día NUM000 de 1.975, con número de ordinal de informática NUM001 , hijo de José y de Rosa, en situación irregular en España, con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora D.ª Esther Martín Cabanillas y defendido por el Letrado D. Juan Carlos Sánchez Peribáñez; y contra Epifanio , nacido en Rumanía el día NUM002 de 1.986, con número de ordinal de informática NUM003 , hijo de Anghel y de Natalia, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora D.ª Montserrat Gómez Hernández y defendido por el Letrado D. Antonio Abellán Albertos; habiendo sido partes el Ministerio Fiscal y dichos acusados, ha sido Magistrado ponenteel Ilmo. Sr. D. JOSÉ JOAQUÍN HERVÁS ORTIZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , considerando responsables de mismo y en concepto de autores a los acusados, Epifanio y Miguel Ángel , sin la concurrencia de circunstancias genéricas modificativas de la responsabilidad criminal en el caso del primero y con la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal en el caso del segundo, solicitando la imposición de las siguientes penas: una pena de cinco años de prisión, a cada uno de ellos; y una pena de multa de 103,02 euros, a cada uno de ello. Y ello solicitando también la condena en costas de los acusados.

Igualmente, solicitó el Ministerio Fiscal el decomiso de la sustancia intervenida y que se le diese el destino legalmente previsto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 374 del Código Penal .

SEGUNDO.El Letrado defensor de Miguel Ángel introdujo las siguientes modificaciones en sus conclusiones provisionales: modificó la segunda en el sentido de afirmar que, de forma subsidiaria, los hechos serían constitutivos de un delito contra la salud pública del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , solicitando, por tanto, de forma subsidiaria, la aplicación del subtipo atenuado previsto en dicho párrafo; modificó la tercera en el sentido de afirmar que, de forma subsidiaria, Miguel Ángel sería responsable en concepto de autor; modificó la cuarta en el sentido de afirmar que, de forma subsidiaria, concurriría la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7ª en relación con el artículo 20.2º del Código Penal , por encontrarse Miguel Ángel -sigue diciendo la defensa-, en el momento de los hechos, bajo los efectos de una intoxicación por cocaína, y la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6ª del Código Penal ; y modificó también la quinta, en el sentido de afirmar que, de forma subsidiaria, procedería imponer a Miguel Ángel la pena ocho meses de prisión, accesoria y costas, elevando el resto a definitivas.

Por su parte, el Letrado defensor de Epifanio introdujo las siguientes modificaciones en sus conclusiones provisionales: modificó la quinta en el sentido de señalar que no procedía la imposición de la pena de multa solicitada por el Ministerio Fiscal, por entender que existía indeterminación en las bases tomadas en consideración por la acusación para cuantificar la multa, en atención a las discrepancias que, según el referido Letrado, existían entre los porcentajes de pureza señalados en el informe del Instituto Nacional de Toxicología y los tomados en consideración para la valoración de la droga en el informe de tasación de la droga, procediendo a impugnar expresamente este último informe.

PRIMERO.El acusado Miguel Ángel , nacido en Venezuela el día NUM000 de 1.975, con número de ordinal de informática NUM001 y en situación irregular en España, fue condenado en Sentencia de 20 de abril de 2.006 dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en la causa nº 37/2003 (Ejecutoria nº 93/2006), que fue firme el día 10 de julio de 2.006, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de seis años y un día de prisión.

El también acusado Epifanio , nacido en Rumanía el día NUM002 de 1.986, con número de ordinal de informática NUM003 , fue condenado en Sentencia de 23 de marzo de 2.010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid en la causa nº 400/2009, que fue firme en el mismo día (Ejecutoria nº 1444/2010 del Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid), como autor de un delito de falsedad documental, a la pena de seis meses de prisión, acordándose la suspensión de la ejecución de dicha pena, por plazo de dos años, en fecha 16 de julio de 2.010 y siendo notificada dicha suspensión en fecha 19 de julio de 2.010.

SEGUNDO.Sobre las 23:15 horas del día 25 de mayo de 2.011, el acusado Miguel Ángel , que se encontraba en la calle Caños del Peral de Madrid, se dirigió a los agentes del Cuerpo Nacional de Policía números NUM004 y NUM005 , que iban de paisano y estaban realizando labores de prevención de la delincuencia en la zona, preguntando a éstos si querían cocaína, al ignorar dicho acusado que se trataba de agentes de policía.

Ante tal ofrecimiento, los agentes le dijeron que mostrara la cocaína que les estaba ofreciendo, diciendo Miguel Ángel que no la llevaba encima y que uno de los agentes le esperase en un bar de las proximidades mientras iba a buscar la cocaína, por lo que el agente número NUM004 procedió a esperar a Miguel Ángel en el bar indicado, mientras el agente número NUM005 se quedaba por las inmediaciones y procedía a dar aviso de lo sucedido y a pedir apoyo de otros agentes de policía.

A continuación, tras un breve periodo de tiempo, se presentó en el bar Miguel Ángel acompañado del otro acusado, Epifanio , procediendo este último, en presencia del agente número NUM004 , a hacer entrega a Miguel Ángel de dos bolsitas y éste, a su vez, fue a entregárselas al agente citado, al tiempo que le decía que ahí tenía la 'merca', por lo que el agente procedió a identificarse como policía ante los acusados y les comunicó que quedaban detenidos.

Las dos bolsitas referidas contenían lo siguiente: una de ellas 555 miligramos de cocaína con una riqueza del 16,8%, ascendiendo su valor de venta en el mercado a 19,53 euros; y la otra 442 miligramos de cocaína con una riqueza del 16%, ascendiendo su valor de venta en el mercado a 14,81 euros.

Fundamentos

PRIMERO.Los anteriores hechos probados han sido obtenidos tras la valoración por la Sala de las pruebas practicadas en el acto del juicio, bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción y publicidad, consistiendo tales pruebas, fundamentalmente, en las declaraciones testificales de los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía que intervinieron en los hechos, el informe sobre análisis cuantitativo y cualitativo de la sustancia intervenida emitido por el Instituto Nacional de Toxicología de 6 de junio de 2.011 (folios 55 y 56), el informe sobre tasación de la droga de 4 de julio de 2.011 (folios 65 al 68) y las hojas de antecedentes penales de ambos acusados (folios 32, 33, 35 y 36).

En efecto, el policía nacional número NUM004 declaró en juicio que su compañero y él estaban de servicio en la zona, de paisano, y que se les acercó el acusado Miguel Ángel y les ofreció cocaína, por lo que los agentes le pidieron que mostrara la cocaína que les ofrecía, contestando Miguel Ángel que no la llevaba encima y pidiendo que uno de los agentes le esperase en un bar de las proximidades mientras iba a buscar la cocaína. Añade el citado policía nacional que entonces se dirigió hacia el bar que les había indicado Miguel Ángel y procedió a esperarle en el interior del local, apareciendo éste, en un breve espacio de tiempo, acompañado del otro acusado, Epifanio . Y sigue relatando el agente que, a continuación, Epifanio procedió, en su presencia, a hacer entrega a Miguel Ángel de dos bolsitas y éste, a su vez, fue a entregárselas al agente citado, al tiempo que le decía que ahí tenía la 'merca'. Y añade el agente que, ante ello, procedió a identificarse como policía y a comunicar a los acusados que quedaban detenidos.

Igualmente, el citado agente número NUM004 identificó en Sala a Miguel Ángel como la persona que contactó con ellos en la calle y les ofreció droga, identificando también a Epifanio como la persona que entregó a Miguel Ángel las dos bolsitas para que, a su vez, este último se las entregase al agente, manteniéndose firme el citado agente en ese relato de los hechos ante las preguntas que le fueron efectuadas en el acto del juicio y sin que conste circunstancia alguna que permita albergar la más mínima duda sobre la veracidad de lo que dicho agente relata, que reafirmó con contundencia y plena seguridad que vio perfectamente cómo Epifanio entregaba las dos bolsitas a Miguel Ángel para que éste se las entregara a él.

Por su parte, el policía nacional número NUM005 dijo en juicio que su compañero (el policía nacional nº NUM004 ) y él iban patrullando de paisano y que se les acercó Miguel Ángel y les ofreció cocaína, por lo que le pidieron que la mostrase, contestando Miguel Ángel que la tenía escondida porque había demasiada policía. Añade el testigo que Miguel Ángel les dijo que uno de ellos le esperase en un bar próximo y que su compañero se fue a dicho bar mientras él se quedaba en las inmediaciones dando aviso y solicitando apoyo de otros compañeros. Y añade que él no presenció la transacción de droga, pero que su compañero le contó que el otro acusado, Epifanio , le había hecho entrega de la droga a Miguel Ángel y que éste, a su vez, se la había ofrecido a dicho compañero.

Finalmente, manifiesta el policía nacional número NUM005 que procedieron a la detención de los hoy acusados y que sólo les ocuparon droga y no dinero.

Por otra parte, los acusados, en el acto del juicio, intentaron ofrecer sus respectivas versiones de los hechos, con las que cada uno de ellos pretende exculparse de su responsabilidad. Así, Miguel Ángel manifestó que es cierto que él estaba con Epifanio y que éste le estaba vendiendo cocaína porque es consumidor de dicha sustancia, añadiendo que él siempre le compra la droga a Epifanio y que eso es lo que estaba haciendo cuando les detuvieron, pero que él no intentó vender droga a la policía y que la droga intervenida es la que él le estaba comprando a Epifanio y que no llevaba dinero encima cuando fue detenido.

Por su parte, Epifanio manifestó en juicio que ni Miguel Ángel ni él ofrecieron droga a ninguna persona, añadiendo que él no entregó droga a nadie ese día, añadiendo que cuando fueron detenidos el único que llevaba droga encima era Miguel Ángel y que él no se la había entregado a éste. Y termina por afirmar que ese día Miguel Ángel y él no estaban juntos, aunque reconoce que entró en el bar justo detrás de Miguel Ángel , pero añadiendo que lo hizo porque quería jugar a la máquina existente en dicho bar.

En definitiva, las versiones de los hechos ofrecidas por cada uno de los acusados fueron realizadas en claro interés exculpatorio y ninguna fuerza de convicción ofrecen frente a las declaraciones prestadas por los agentes que intervinieron en los hechos.

Por otra parte, que la sustancia entregada era cocaína, con los porcentajes de pureza que se recogen en el relato de hechos probados no ofrece duda alguna, en atención al informe del Instituto Nacional de Toxicología sobre análisis cuantitativo y cualitativo de la sustancia, obrante a los folios 55 y 56 de las actuaciones, respecto del que los Letrados de ambos acusados manifestaron en el plenario que renunciaban a la impugnación de dicho informe. Y conforme a dicho análisis resulta que una de las bolsitas contenía 555 miligramos de cocaína con una pureza del 16,8%, lo que equivale a 93,24 miligramos de cocaína pura; y la otra bolsita contenía 442 miligramos de cocaína con una pureza del 16%, lo que equivale a 70,72 miligramos de cocaína pura.

SEGUNDO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, del artículo 368 del Código Penal , del que han de ser considerados coautores responsables ambos acusados, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del mismo cuerpo legal .

No cabe entender que los hechos resulten penalmente irrelevantes en atención a la escasa cantidad de sustancia intervenida, pues excede de la cantidad de 50 miligramos de cocaína, establecida por reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( SSTS 876/2011, de 28 de julio , 734/2011, de 7 de julio , 205/2010, de 15 de marzo , 1.276/2009, de 21 de diciembre , 278/2009, de 18 de marzo , 936/2007, de 21 de Noviembre , 1034/2006, de 24 de Septiembre , 118/05, de 9 de febrero , 1215/04, de 28 de octubre , 287/04, de 8 de marzo , y 1663/03, de 5 de diciembre , entre otras) como mínimo psicoactivo de esa sustancia, a partir de la cual produce efectos perjudiciales sobre la salud, conforme a los parámetros establecidos por el Instituto Nacional de Toxicología. Y de ello se sigue que no puede considerarse que la conducta de los acusados sea atípica o, en su caso, que carezca de antijuridicidad material, pues la sustancia entregada sí tenía aptitud para ofender el bien jurídico protegido, esto es, la salud pública.

Ello sin perjuicio de los efectos que, en orden a la concreta tipificación de los hechos, ha de tener la escasa cantidad de la sustancia intervenida y que ha de dar lugar a la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal , pues la cantidad total de sustancia intervenida asciende a 163,96 miligramos de cocaína pura, de tal manera que en el hecho concurre la 'escasa entidad' a la que dicho párrafo se refiere, sin que, por lo demás, concurran en los acusados circunstancias personales negativas con virtualidad suficiente como para impedir la aplicación de dicho subtipo atenuado. En este punto debe señalarse que ni siquiera el hecho de que se estimase concurrente la circunstancia agravante de reincidencia - sin el añadido de otras circunstancias negativas adicionales- podría impedir la aplicación del subtipo atenuado, según se desprende de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo expuesta, entre otras, en la Sentencia de 5 de noviembre de 2.012 (rec. nº 109/2012 ).

Como antes señalábamos, los acusados son coautores del delito contra la salud pública del que son acusados, en atención a lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal y Jurisprudencia que lo interpreta, sin que pueda atribuirse a Epifanio una mera participación a título de cómplice, como señaló su defensa, pues sin duda alguna la dinámica de los hechos revela que ambos estuvieron de acuerdo en suministrar la sustancia a los agentes y ambos realizaron actos ejecutivos de realización de dicha entrega, siendo indiferente que fuese finalmente Miguel Ángel el que ofreciese la entrega de las dos bolsitas al agente, que le acababan de ser entregadas por Epifanio en presencia de este último, siendo evidente que Epifanio tuvo pleno conocimiento del destino que Miguel Ángel iba a dar, de forma inmediata, a esas dos bolsitas.

Sobre el limitado juego de la complicidad en los delitos contra la salud pública puede citarse, entre otras, la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de abril de 2.007 ( Sentencia nº 312/2007 ), en la que se recuerda que es doctrina reiterada del Alto Tribunal la que señala que el artículo 368 del Código Penal , al penalizar dentro del mismo marco sancionador todos los comportamientos que suponen alguna aportación causal a la actividad de los autores en sentido estricto, ha implantado un concepto extensivo de autor, de tal manera que cualquier clase de facilitación o favorecimiento del delito, que usualmente integrarían conductas de complicidad, se integran en las actividades propias de autor, añadiendo que facilitar o favorecer las conductas nucleares del delito (elaborar, cultivar, traficar, poseer, etc.) constituyen, a su vez, conductas nucleares, por así preverlo el Código Penal.

TERCERO.En lo que se refiere a circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, no concurre ninguna en Epifanio .

En cambio, concurre en Miguel Ángel la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal , al haber sido condenado en Sentencia de 20 de abril de 2.006 dictada por la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid en la causa nº 37/2003 (Ejecutoria nº 93/2006), que fue firme el día 10 de julio de 2.006, como autor de un delito contra la salud pública, a la pena de seis años y un día de prisión, por lo que a la fecha de comisión del delito que ahora se enjuicia (25 de mayo de 2.011) ni estaba cancelado ni era cancelable dicho antecedente penal, ni siquiera tomando la fecha de firmeza de dicha Sentencia como fecha inicial del cómputo del plazo de cinco años previsto en el artículo 136.1.2º del Código Penal , que sería, en el supuesto que nos ocupa, el plazo sin delinquir necesario para la cancelación de dicho antecedente penal, al haberse impuesto en dicha Sentencia una pena grave, según resulta del artículo 33.2.a) del Código Penal .

No cabe apreciar en Miguel Ángel la circunstancia atenuante analógica de encontrarse, a la fecha de los hechos, intoxicado por cocaína, interesada por su Letrado defensor, en fase de conclusiones definitivas, con invocación de los artículos 21.7 ª y 20.2º del Código Penal , toda vez que no se ha acreditado, en modo alguno, que, en el momento de los hechos, el citado acusado presentase merma alguna de sus facultades intelectivas o volitivas como consecuencia del consumo de cocaína. En este sentido, debe recordarse que las circunstancias atenuantes, para que puedan ser apreciadas, han de estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo, correspondiendo la carga de dicha acreditación a quien las alega, sin que la defensa haya conseguido levantar dicha carga probatoria.

Lo máximo que puede darse por acreditado, a la vista de la prueba practicada, es que Miguel Ángel es consumidor de cocaína, pero sabido es que, conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial que excusa de concreta cita, la mera condición de toxicómano no puede dar lugar, por sí sola, a la apreciación de una circunstancia atenuante.

En efecto, las alegaciones del acusado sobre su sumisión a tratamiento por drogodependencia en centro penitenciario no han resultado acreditadas.

Sólo consta un resultado positivo a cocaína en el análisis realizado por el S.A.J.I.A.D tras su detención, pero se añade en dicho informe que no es posible precisar ni la cantidad de sustancia consumida ni el grado de adicción del sujeto ante un resultado positivo.

Además, el médico forense le reconoció el día 27 de mayo de 2.011, al día siguiente de su detención, y no apreció datos objetivos físicos o psíquicos indicativos de alguna anormalidad derivada del consumo de cocaína, limitándose a señalar, como mera referencia del detenido, un consumo habitual de cocaína por vía nasal de años de evolución.

Ciertamente, constan en las actuaciones unos informes del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz, pero lo máximo que cabe extraer de ellos es que Miguel Ángel presentó en el mes de julio de 2.012, esto es, más de un año después de haberse producido los hechos que ahora se enjuician, una intoxicación aguda por consumo de alcohol y de cocaína, lo que tampoco permite dar por probada afectación psíquica alguna por el consumo de dicha sustancia al momento en que se cometieron los hechos que nos ocupan; y tampoco permite dar por probada esa afectación el hecho que le fuese apreciada una atenuante analógica de drogadicción en una Sentencia de conformidad dictada por el Juzgado de lo Penal nº 33 de Madrid en fecha 10 de diciembre de 2.012 , por delitos de quebrantamiento de medida cautelar y resistencia y por una falta de lesiones, cometidos por el acusado el 18 de julio de 2.012, es decir, también un año después de ocurrir los hechos que ahora se enjuician, viniendo a estar muy próxima la fecha de esos otros hechos con la fecha en la que se constató una intoxicación aguda por alcohol y cocaína por parte del Hospital Universitario Fundación Jiménez Díaz.

Finalmente, consta en la causa un informe del S.A.J.I.A.D de 16 de abril de 2.013 en el que los técnicos que lo suscriben concluyen que no cuentan con criterios objetivos que permitan diagnosticar un trastorno por abuso y/o dependencia de sustancias psicoactivas.

Por todo lo expuesto, como antes adelantábamos, no puede darse por probado que, a la fecha de los hechos que ahora se enjuician, Miguel Ángel presentase una grave adicción a la cocaína ni tampoco que sus facultades intelectivas o volitivas estuviesen mermadas, en grado alguno, como consecuencia de dicha sustancia. Sólo puede darse por probado que, a la fecha de los hechos, era consumidor de cocaína, pero ello es insuficiente para apreciar una circunstancia atenuante.

Se rechaza, pues, la apreciación de la atenuante analógica de drogadicción que, sobre la base de los artículos 20.2 º y 21.7ª del Código Penal , fue interesada por el Letrado defensor de Miguel Ángel en fase de conclusiones definitivas.

Tampoco procede apreciar la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que fue solicitada por el mismo Letrado, en igual trámite, con invocación del artículo 21.6ª del Código Penal , pues no se aprecia dilación alguna en la tramitación del procedimiento. Así, los hechos tuvieron lugar el 26 de mayo de 2.011, dictándose el Auto de incoación de las diligencias previas el día 27 de mayo de 2.011 y acordándose por el Juzgado Instructor la remisión de las actuaciones a esta Audiencia, una vez concluida la fase de instrucción y la fase intermedia, en fecha 7 de mayo de 2.012, esto es, menos de un año después, sin que a lo largo de toda esa tramitación se aprecien periodos de paralización relevantes.

Por diligencia de ordenación de 23 de mayo de 2.012, dictada por la Sra. Secretaria Judicial de esta Sección, se tuvo por recibido el procedimiento y se designó Magistrado ponente. Y si la sesión inicial del acto del juicio no pudo celebrarse hasta el día 21 de marzo de 2.013 fue simplemente porque el propio Miguel Ángel , que ahora pretende hacer valer una atenuante de dilaciones indebidas, se situó en ignorado paradero, al no haber podido ser localizado en el domicilio que constaba en la causa, comunicándose por la policía que resultaron infructuosas las gestiones tendentes a su localización. Y ello dio lugar a que tuviese que dictarse, en fecha 20 de diciembre de 2.012, la correspondiente orden de busca y captura y la llamada del acusado por requisitorias, declarándose su rebeldía por Auto de 21 de enero de 2.013.

Posteriormente, en fecha 25 de enero de 2.013, se recibió en este Tribunal un comunicación procedente del Juzgado de Violencia Sobre la Mujer nº 1 de Madrid en la que se indicaba que Miguel Ángel se encontraba en centro penitenciario a su disposición, lo que dio lugar a que, en fecha 31 de enero de 2.013, se señalase para la celebración del juicio el día 21 de marzo de 2.013. Y aún debe añadirse que si no pudo quedar concluido el juicio ese día, fue porque, a petición de la defensa de Miguel Ángel , por la Sala se procedió, en beneficio de éste, a reclamar una documentación sobre la posible adicción a las drogas por parte de dicho acusado, pese a que dicha petición realizada por su defensa era extemporánea al no haber sido incluida en su escrito de defensa, habiendo quedado concluido definitivamente el acto del juicio el día 18 de abril de 2.013.

En definitiva, de todo lo expuesto se sigue que los únicos retrasos relevantes de la causa han derivado de la conducta del propio acusado que ahora pretende verse favorecido por la apreciación de la atenuante de dilaciones indebidas, que, por todo lo expuesto, no puede ser acogida.

CUARTO.En lo que se refiere a las penas privativas de libertad a imponer a los acusados, de conformidad con lo dispuesto en el párrafo segundo del artículo 368 y en los artículos 22.8 ª, 56 , 61 y 66 del Código Penal , estima la Sala adecuado imponer a Miguel Ángel , en atención a la concurrencia en él de la circunstancia agravante de reincidencia y a la muy escasa cantidad de cocaína pura que las bolsitas contenían, la pena de dos años, tres meses y un día de prisión, que es el límite mínimo de la mitad superior del arco penológico correspondiente al subtipo atenuado (de un año y seis meses a tres años de prisión), con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Por otra parte, estima la Sala adecuado imponer a Epifanio , teniendo en cuenta que en él no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de un año y seis meses de prisión, que es, como hemos visto, el límite mínimo del arco penológico correspondiente al subtipo atenuado, teniendo en cuenta la muy escasa cantidad de cocaína pura que las bolsitas contenían.

Mención especial merecen las penas de multa a imponer, teniendo en cuenta que la defensa de Epifanio procedió a impugnar el informe de tasación de drogas obrante a los folios 66 al 68 de las actuaciones. Dicha impugnación se basó en que, según el referido Letrado, existe contradicción entre el porcentaje de pureza de la droga que se refleja en el informe de tasación (37%) y el obrante en el informe analítico del Instituto Nacional de Toxicología (16,8% y 16%), lo que, a juicio del Letrado, supone una contradicción o incoherencia entre ambos informes que da lugar a que no pueda conocerse el valor de la sustancia intervenida en la presente causa, lo que debería dar lugar, a su vez, a que no se pudiera imponer pena de multa a los acusados.

Tal impugnación y el alegato que en ella pretende sustentarse merecen el más absoluto rechazo, toda vez que a poco que se analice el contenido del informe de tasación se comprueba que no existe dicha contradicción y que el cálculo del valor de la droga que se recoge en dicho informe es correcto, sin que exista discrepancia alguna con el informe del Instituto Nacional de Toxicología.

En efecto, debe partirse de que lo que se refleja en la primera parte del informe de tasación son meros datos generales para el cálculo que no van referidos a la concreta sustancia intervenida en la presente causa, sino que dichos datos derivan de la valoración estimada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el primer semestre del año 2.011, de tal manera que, según esa valoración estimada el precio medio de la cocaína en el mercado nacional, a la fecha en la que se produjeron los hechos era de 14,57 euros para una dosis de 188 miligramos con una pureza del 37%.

188 miligramos de cocaína con una pureza del 37% son equivalentes a 69,56 miligramos de cocaína pura (por aplicación de una sencilla regla de tres), por lo que si, a la fecha de los hechos, 69,56 miligramos de cocaína pura, vendida en una dosis, tenían un precio medio de 14,57 euros, es claro que 93,24 miligramos de cocaína pura, vendida en una dosis, tenían un precio 19,53 euros (por aplicación de otra sencilla regla de tres), que es, precisamente, el precio de venta que se recoge en el informe de tasación respecto de la dosis de 555 miligramos con una pureza del 16,8% intervenida en la presente causa y que equivale a 93,24 miligramos de cocaína pura. Y, siguiendo los mismos cálculos, es claro, igualmente, que 70,72 miligramos de cocaína pura, vendida en una dosis, tenían un precio de 14,81 euros, que es, precisamente, el precio de venta que se recoge en el informe de tasación respecto de la dosis de 442 miligramos con una pureza del 16% intervenida en la presente causa y que equivales a 70,72 miligramos de cocaína pura.

En definitiva, ni el informe de tasación incluye contradicción interna alguna ni entra tampoco en contradicción con el informe analítico del Instituto Nacional de Toxicología, sin que tampoco fuese necesario que compareciese a juicio nadie a explicar un informe de tasación que se explica por sí solo en atención a los datos que constan en el mismo. Es más, a este Tribunal le hubiese bastado con que el referido informe de tasación sobre drogas se hubiese limitado a suministrar los datos para el cálculo que se recogen en la primera parte del mismo, es decir, a informar de que, a la fecha de los hechos, la venta de una dosis de 188 miligramos de cocaína con un 37% de pureza tenía un precio de 14,57 euros, pues con ese único dato objetivo ya tenía elementos suficientes este Tribunal para realizar, por sí solo, los correspondientes cálculos a fin de obtener el precio de las dos dosis de cocaína intervenidas a los acusados, cuyos pesos y porcentajes de pureza constan en el informe del Instituto Nacional de Toxicología. Y es evidente que no era necesario que el autor del informe de tasación compareciese a juicio a ofrecer, de viva voz, el referido dato objetivo, que ya consta en el informe y que constituye la estimación realizada por la Oficina Central Nacional de Estupefacientes para el primer semestre del año 2.011.

Por todo ello, a la hora de fijar la multa a imponer a cada uno de los acusados ha de partirse de que el valor de una de las dosis intervenida a los acusados era de 19,53 euros, siendo el valor de la otra el de 14,81 euros. Es decir, el valor total de la sustancia intervenida asciende a 34,34 euros.

Partiendo de este último dato, la pena de multa que ha de imponerse a Miguel Ángel , teniendo en cuenta los mismos criterios que hemos tomado en consideración para fijar la extensión de la pena privativa de libertad, incluida la concurrencia en él de la circunstancia agravante de reincidencia, es la de veintiséis euros (26 €), que es prácticamente el límite mínimo de la mitad superior del arco penológico determinado por la aplicación del subtipo atenuado del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal (de 17,17 € a 34,34 €). Y ello con la responsabilidad personal subsidiaria de dos días de privación de libertad en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2. del Código Penal .

De la misma forma, la pena de multa que ha de ser impuesta a Epifanio , teniendo en cuenta los mismos criterios que hemos tomado en consideración para fijar la extensión de la pena privativa de libertad, incluida la no concurrencia en su caso de circunstancias atenuantes ni agravantes, es la de dieciocho euros (18 €), que es prácticamente el límite mínimo del arco penológico correspondiente al subtipo atenuado. Y ello con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad en caso de impago, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 53.2. del Código Penal .

QUINTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 127 del Código Penal , toda pena que se imponga por un delito o falta dolosos llevará consigo la pérdida de los efectos que de ellos provengan. Y el artículo 374 del Código Penal ordena el decomiso de las drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas intervenidas, así como de los bienes, medios, instrumentos y ganancias, en la forma señalada en dicho precepto.

De conformidad con ello, procede decretar el decomiso de la droga intervenida en la presente causa, debiendo dársele el destino legalmente previsto.

SEXTO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede condenar a los acusados, por mitad, al pago de las costas procesales.

SÉPTIMO.De conformidad con lo dispuesto en el artículo 58 del Código Penal , procede abonar a los condenados, para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo de privación de libertad que hubieren sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y límites que se recogen en ese mismo precepto.

OCTAVO.Una vez que sea firme la presente resolución y de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en 'otrosí dice III' de su escrito de acusación, procede remitir testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid con referencia a su Ejecutoria nº 1444/2010, por si fuera procedente la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad de seis meses de prisión que le fue impuesta a Epifanio en Sentencia de 23 de marzo de 2.010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid en la causa nº 400/2009.

NOVENO.No ha lugar a pronunciarse, por ahora, sobre la petición realizada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación consistente en solicitar que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 89.5. del Código Penal , se sustituya la pena de prisión impuesta a Miguel Ángel por la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada en España durante 9 años, una vez que el penado hubiera accedido al tercer grado de tratamiento penitenciario o cumplido las tres cuartas partes de la condena impuesta, pues será cuando alguno de esos supuestos llegue a concurrir cuando procederá acordar lo que corresponda al respecto y no ahora de forma anticipada.

DÉCIMO.Señala la Disposición Adicional Séptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre , que los órganos judiciales han de comunicar a la autoridad gubernativa las condenas impuestas a extranjeros por delito doloso castigado con pena privativa de libertad superior a un año, a los efectos de incoación del correspondiente expediente sancionador.

En base a ello y de conformidad con lo solicitado por el Ministerio Fiscal en 'otrosí dice IV' de su escrito de acusación, procede, una vez que sea firme la presente resolución, comunicar a la autoridad gubernativa correspondiente las condenas que se imponen en la presente Sentencia.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOSa Miguel Ángel y a Epifanio , como coautores responsables de un DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud,ya definido, sin la concurrencia de circunstanciasgenéricasmodificativas de la responsabilidad criminalen el caso de Epifanio y con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el caso de Miguel Ángel , a las siguientes penas:

A) Miguel Ángel :

1º) DOS AÑOS, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) MULTA DE VEINTISÉIS EUROS (26 €), con dos días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

B) A Epifanio :

1º) UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

2º) MULTA DE DIECIOCHO EUROS (18 €),con un día de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Igualmente, condenamos a los acusados, por mitad, al pago de las costas procesalescausadas.

Se decreta el decomisode la droga intervenida en la presente causa, a la que habrá de darse el destino legalmente previsto.

Abónese a los condenados, para el cumplimiento de las penas impuestas, el tiempo de privación de libertad que hubieren sufrido provisionalmente por esta causa, con las salvedades y limitaciones que se recogen en el artículo 58 del Código Penal .

Una vez que sea firme la presente resolución, remítase testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal nº 32 de Madrid con referencia a su Ejecutoria nº 1444/2010, por si fuera procedente la revocación de la suspensión de la ejecución de la pena privativa de libertad de seis meses de prisión que le fue impuesta a Epifanio en Sentencia de 23 de marzo de 2.010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid en la causa nº 400/2009.

Una vez que sea firme la presente resolución, comuníquense a la autoridad gubernativa correspondiente las condenas que se imponen en la misma, a los efectos previstos en la Disposición Adicional Séptima de la Ley Orgánica 19/2003, de 23 de diciembre .

Contra la presente Sentencia cabe interponer recurso de casación, del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse, en forma legal, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la misma.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en Madrid , a seis de mayo de dos mil trece.