Sentencia Penal Nº 52/2013, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 3, Rec 166/2012 de 22 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

MURCIA

SENTENCIA: 00052/2013

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3 de MURCIA

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Domicilio: PASEO DE GARAY Nº 5, 5ª PLANTA (PALACIO DE JUSTICIA) MURCIA

Telf: 968229124

Fax: 968229118

Modelo: 213100

N.I.G.: 30030 37 2 2012 0312423

ROLLO: APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000166 /2012

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 2 de LORCA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000138 /2011

RECURRENTE: Juan Luis

Procurador/a: JOSE MARIA TERRER ARTES

Letrado/a:

RECURRIDO/A: Josefa

Procurador/a: PEDRO ARCAS BARNES

Letrado/a:

SENTENCIA

NÚM. 5 2 / 1 3

ILMOS. SRS.

Dª. MARÍA JOVER CARRIÓN

PRESIDENTE

D. JUAN DEL OLMO GÁLVEZ

D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA

MAGISTRADOS

En la ciudad de Murcia, a veintidós de enero de dos mil trece.

Habiendo visto en grado de apelación la Sección Tercera de esta Ilustrísima Audiencia Provincial el Proceso Abreviado que por delito contra la ordenación del territorio se ha seguido en el Juzgado de lo Penal número Dos de los de Lorca, bajo el núm. 138/2011, contra Juan Luis , representado por el Procurador D. José María Terrer Artes y defendido por el Letrado D. Higinio Pérez Mateos, y otros, habiendo sido partes en esta alzada el condenado como apelante, y el Ministerio Fiscal y doña Josefa , representada por el Procurador D. Pedro Arcas Barnés y defendida por la Letrada doña Isabel Mª. Gambín Fenollar, como apelados. Es ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ÁLVARO CASTAÑO PENALVA, que expresa la convicción del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal citado dictó en los referidos autos sentencia con fecha 21 de febrero de 2012 , sentando como hechos probados los siguientes: 'Resulta probado, y así se declara, que en octubre de 2007, Juan Luis , nacido el día NUM000 de 1940, con DNI núm. NUM001 y sin antecedentes penales, en su condición de administrador único de la mercantil Tomajosa, S.L., en cuyo objeto social se incluye, entre otros, la compraventa de terrenos, solares e inmuebles y la importación y comercialización de casas de madera, adquirió una parcela sita en Partido de Torremocha, PARAJE000 , Polígono NUM002 , parcela NUM003 (finca núm. NUM004 del Registro de la Propiedad de Alhama de Murcia), Término municipal de Librilla y Partido judicial de Totana, sobre la que procedió a realizar una parcelación con finalidad urbanística, dividiéndola en 12 parcelas, con cerramiento exterior, muro de contención y canalización para aguas pluviales, conducciones de agua y luz y cercado de vías paralelas, todo ello sin la preceptiva licencia municipal, estando el terreno clasificado como Suelo no urbanizable de Protección Agrícola (SNU A), según las normas urbanísticas del Ayuntamiento de Librilla, por lo que las obras realizadas no eran susceptibles de legalización.

Por haberla adquirido en virtud de escritura de 11 de diciembre de 2007, Tomajosa, S.L., era propietaria de otra finca rústica situada en el mismo paraje, que está formada por la parcela NUM005 del polígono NUM002 de Librilla y parte de la parcela NUM006 del mismo polígono; y también en el mismo lugar se encontraba la finca registral NUM007 del Registro de la Propiedad de Alhama de Murcia, de la que Tomajosa, S.L., era igualmente propietaria en la proporción de una novena ava (sic) parte indivisa.

Posteriormente, por contrato privado de 6 de marzo de 2008, Tomajosa, S.L., representada por Juan Luis , vende a Josefa , (...) una parcela de 610 metros cuadrados en la finca número NUM007 , por el precio de 43.000 €, en el que se incluye un cercado de postes al suelo con módulos y puerta corredera de unos cuatro metros en la fachada y el resto con maya de alambre simple, el cerramiento de la cara oeste de la parcela con bloques y alambrada, quedando la misma totalmente aplanada y cubierta de chinarro compactado y puntos de luz para colocación de alumbrado exterior y dos tomas de agua para riego de jardín, así como una piscina de 4 por 8 metros totalmente acabada y equipada, fosa séptica, acometida de luz y aljibe. Por contrato privado de la misma fecha, Tomajosa, S.L., vende a Josefa una casa de madera de 62 metros cuadrados, completa y terminada, por el precio de 28.000 €.

En escritura otorgada en fecha de 5 de mayo de 2008, Tomajosa, S.L., vende a Josefa una novena parte indivisa de la finca Registral número NUM007 .

Tanto la parcela como la vivienda de madera adquirida por Josefa contaban con los elementos descritos en los contratos, habiendo sido construidas la casa de madera y la piscina por la mercantil Tomajosa, S.L.

Por contrato de 10 de marzo de 2008, Tomajosa, S.L., igualmente representada por Juan Luis , vende a Jose Francisco , (...), una parte de la finca registral NUM007 , sin especificación de superficie, si bien constando que en el precio de 29.000 € se incluía un cercado de postes al suelo con módulos y puerta corredera de 4 metros aproximadamente en la fachada y el resto con maya de alambre simple, así como una poza séptica y un hueco abierto para piscina; y en fecha 31 de marzo de 2008 se otorga escritura pública, por la que Tomajosa, S.L, vende a Jose Francisco una novena parte indivisa de dicha finca registral. Igualmente, por contrato de 27 de mayo de 2008 la misma mercantil vendía al mismo acusado una parte de la finca registral NUM004 , sin que llegara a otorgar escritura pública de esta compraventa.

La parcela adquirida por Jose Francisco , contaba efectivamente, según el contrato, con hueco para piscina, fosa séptica, acometidas de luz y agua y cimentación para la construcción de una edificación, siendo Jose Francisco quien construyó posteriormente la vivienda existente sobre la misma.

Y por contrato de 29 de abril de 2008 Tomajosa, S.L., vendió a Estanislao , (...), dos partes de la finca rústica número NUM004 del Registro de la Propiedad de Alhama de Murcia; y en fecha 21 de mayo de 2008 se otorga escritura pública por la que la referida mercantil vende a Estanislao una tercera parte indivisa de la finca número NUM004 del Registro de la Propiedad de Alhama de Murcia (correspondiendo a una de las partes de la finca rústica referidas en el contrato privado de compraventa) y por escritura de la misma fecha vende la misma mercantil otra tercera parte indivisa de la misma finca (la otra parte del contrato privado) a Catalina , (...), hija del anterior.

Las parcelas adquiridas por Estanislao y Catalina contaban con vallado, fosa séptica, tomas de luz y agua y puertas, una corredera y otra peatonal, pero no con hueco de piscina, y en ellas construyeron estos acusados un cuarto de aperos.

Resulta acreditado y así se declara que Juan Luis convenció a Josefa , Jose Francisco , Estanislao y Catalina de que en las parcelas vendidas se podía construir una casa de obra o de madera y una piscina sin ningún problema.

No resulta acreditado y así se declara que Nicolas participara como promotor en las obras de urbanización descritas en el párrafo primero del presente relato fáctico, ni en la construcción de la vivienda de madera y piscina existentes en el terreno adquirido por Josefa '.

SEGUNDO.- Estimando el Juzgador recurrido que los referidos hechos probados eran constitutivos de delito, dictó el siguiente 'FALLO: Que debo condenar y condeno a Juan Luis , como responsable criminalmente en concepto de autor de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 CP , ya circunstanciado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de ocho meses de prisión, con las accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena e inhabilitación especial para la profesión y oficio de promotor y constructor durante un año y tres meses, y multa de catorce meses a razón de una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, así como al pago de una sexta parte de las costas causadas en este procedimiento.

Que debo absolver y absuelvo a Josefa , Jose Francisco , Estanislao , Catalina y Nicolas del delito contra la ordenación del territorio de que se les acusaba, con declaración de las restantes costas causadas de oficio.'

TERCERO.- Contra la anterior sentencia, en tiempo y forma, la representación del condenado interpuso recurso de apelación, remitiendo el Juzgado la causa a esta Audiencia tras los oportunos trámites legales, formándose el oportuno Rollo bajo el núm. 166/12, señalándose para el día de ayer su deliberación, votación y fallo por la Sala.

CUARTO.- En la sustanciación de ambas instancias se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO.- Se acepta y se da por reproducida la declaración de hechos probados de la sentencia recurrida.

Fundamentos

Se aceptan y dan por reproducidos los de la sentencia de instancia.

PRIMERO.- La sentencia de instancia condena al ahora recurrente como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2 CP . Fundamenta su convicción en las declaraciones de todos los acusados absueltos, que fueron persistentes, la documental consistente en los contratos privados y escrituras de compraventa, las diligencias instruidas por el Seprona, y las sucesivas y contradictorias declaraciones de Juan Luis . Sobre éstas, explica que inicialmente el condenado admitió la realización de obras tales como cerramiento exterior, muro de contención, canalización para aguas pluviales, división en 12 parcelas, compactado de carril central y lateral, soterramiento de conducciones, cercado de varias parcelas, huecos para piscinas, etc. sin disponer de licencia; ante el Instructor y en el plenario, sin embargo, aceptó las ventas pero como huerto y negó haber ejecutado las obras. Finalmente, destaca que en las escrituras de venta se describían los terrenos como rústicos, enajenándose una porción indivisa sobre una finca sin atribución de uso exclusivo de una parte del terreno, obviando así la necesidad de una licencia de segregación o parcelación, lo que constituye la práctica más extendida de lograr un título público sin necesidad de solicitar tal licencia, todo lo cual evidencia la plena conciencia del condenado de su ilícito preceder.

Frente a ello, el condenado suscita en su recurso de apelación los siguientes motivos de impugnación:

a) Infracción de la presunción de inocencia porque la prueba practicada en el plenario no lo fue con las suficientes garantías, destacando la ausencia de prueba sobre la realidad de las obras en los agentes del Seprona, no leyéndose tampoco el atestado, además de que las obras fueron posteriores a las transmisiones, en cada una de las escrituras se recogió el carácter del suelo como no urbanizable, y el electricista, al declarar como testigo, explicó que las instalaciones de suministro eléctrico las encargaron y pagaron los propietarios de las cuotas indivisas.

b) En cuanto a los elementos normativos del delito, considera acreditada que la decisión discrecional de clasificación del suelo como no urbanizable se corresponde con una Normas Urbanísticas Subsidiarias de 1999, anteriores a la Ley del Suelo de la Región de Murcia del año 2001 (Texto Refundido de 2005) ni a la Ley 6/98 del Estado, sin que concurran garantías de que se haya abordado el control de legalidad por parte de la Comunidad Autónoma, lo que confirmó el testigo-perito D. Juan Enrique (Arquitecto Técnico del Ayuntamiento). Por otro lado, aduce que lo único que resulta incumplido de esa normativa es la extensión de la parcela, lo que no rebasa la esfera de ilicitud administrativa, respetando el uso y el volumen. Finalmente, que los certificados municipales que informan de que el suelo litigioso es no urbanizable no fueron incorporados al plenario mediante su lectura.

c) Sobre los elementos subjetivos del tipo, estima que los criterios aplicados en la sentencia a los absueltos son igualmente predicables del recurrente por mor del principio de igualdad consagrado en el art. 14 CE .

SEGUNDO.- Ninguno de tales argumentos puede acogerse. La prueba de cargo que acredita que el apelante fue el promotor y constructor de las reseñadas edificaciones es demoledora, bastando al respecto dar por reproducidos los argumentos de la sentencia, antes sintetizados. Concurren las declaraciones de los coimputados e incluso las contradicciones del recurrente, sometidas en el plenario mediante la adecuada contradicción. Además, la documental, no debe leerse necesariamente en el juicio, basta para su eficacia, como aquí sucede, que se pida por todas las partes que se dé por reproducida. El procedimiento de 'dar por reproducida' significa que la Defensa aceptaba que no era necesario dar lectura pública al contenido de los folios afectados de la causa.

Ya es muy reiterada la jurisprudencia que señala que dicha fórmula no puede entenderse, por sí, causante de indefensión alguna ( SSTC 233/2005 y 258/2007 , entre otras muchas), siempre que el material probatorio (la documental) haya sido plenamente accesible para la parte. Así, la primera de las citadas sentencias, de 26 de septiembre de 2005 , señala: 'Como resulta evidente, el hecho de dar por reproducida en el acto del juicio oral la prueba documental sin darse lectura de cada uno de los documentos que la integran tampoco vulnera el derecho constitucional alegado, no sólo porque la propia representación procesal del recurrente no se opuso a ello, sino, además, porque, dado que tuvo acceso a todos y a cada uno de esos documentos, y la oportunidad de impugnarlos, «no se aprecia qué indefensión material ha podido provocar que no (se) diera lectura a los distintos documentos aportados en la causa» (por todas, STC 12/2004 , de 9 de febrero, FJ 2), cuando, conforme a nuestra doctrina, para que «una irregularidad procesal o infracción de las normas de procedimiento alcance relevancia constitucional debe producir un perjuicio real y efectivo en las posibilidades de defensa de quien las denuncie» (por todas, STC 130/2002, de 3 de junio , FJ 4').

En todo caso, la STEDDHH de 6 de diciembre de 1988 (asunto Barberá, Messegué y Jabardo) admite la posibilidad de que con el empleo de la fórmula «por reproducida» se acepte prescindir de una determinada lectura pública, y la STS 18.10.93 indica también que el hecho de emplear la fórmula «por reproducida» no conlleva la necesidad de la lectura pública. Y es que, como señala la doctrina, la lectura en sí misma de un material probatorio conocido por las partes, caracterizado por su permanencia e inmutabilidad, no añade activo alguno en términos de defensa, más allá de la adicional garantía de publicidad.

TERCERO.- Los alegatos del recurrente sobre el elemento normativo, la corrección en la calificación del suelo por el Ayuntamiento, no son más que elucubraciones que no pueden tomarse seriamente en consideración. Constan sendos certificados (fs. 157 a 159) del Ayuntamiento de Librilla que informan sobre la calificación del terreno en el momento en que se ejecutan las obras, lo que también fue ratificado en el plenario por uno de sus técnicos, el Sr. Juan Enrique . La calificación que en ellos se recoge goza de la presunción de veracidad y legalidad. Ninguna norma -ni el recurrente la invoca y concreta- anula las calificaciones urbanísticas anteriores a la Ley del Suelo de la Región de Murcia (Texto Refundido de 2005) y la Ley 6/98 del Estado, y posibilita construir libremente. Tan evidente es esto, que el apelante se abstuvo de ejercitar acción administrativa o judicial alguna antes de adquirir el huerto y de proceder a ejecutar las obras, parcelar y revender.

CUARTO.- Finalmente, el elemento subjetivo es aquí también rotundo. No cabe invocar el principio de igualdad con los otros acusados, finalmente absueltos. La resolución apelada aplica a estos la teoría del error de prohibición ( art. 14 del C. p .). Al respecto, la Sala 2ª del Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de octubre de 2.006 , siguiendo el parecer de la doctrina mayoritaria, sentó que el error sobre la ilicitud del hecho ha de apreciarse atendiendo a las bases fácticas sobre las que se asienta la toma de decisión. El desconocimiento absoluto de la antijuridicidad de un hecho como el enjuiciado que requiere el error invencible se enerva desde el momento en que concurra en el agente la percepción natural y exigible a cualquier persona de que su actuación es contraria a la norma, sin necesidad de mayor profundización.

Como ya ha sentado esta Audiencia en numerosas sentencias es sobradamente conocido para la generalidad de las personas la necesidad de obtener licencia urbanística para llevar a cabo obras como la de autos. Aquí el condenado, no sólo no pidió licencia, sino que parceló, urbanizó y construyó importantes elementos arquitectónicos y luego las vendió como terreno rústico y por cuotas indivisas sin tan siquiera otorgar a los compradores un derecho de uso exclusivo sobre una determinada zona, lo que evidencia muy a las claras que sabía que, de haber solicitado la licencia de la construcción acorde con la obra que efectivamente pretendía levantar, no le sería concedida, dato de suyo suficiente para apreciar el dolo que exige este tipo delictivo, tratándose de una situación muy diferente a la del resto de acusados, que no fueron vendedores, sino compradores, y que confiaron en la apariencia y estado de la zona.

QUINTO.- Se sostiene por último, la irrelevancia penal de la conducta sancionada por la poca envergadura de la infracción, ya que lo único que se vulneraba era la extensión mínima de la parcela, no el resto de condiciones.

Es cierto, que la sanción de conductas contrarias al adecuado orden en la construcción puede lograrse también por vía administrativa. El criterio delimitador entre ambas para evitar que, como dice la sentencia de la Audiencia Provincial de Ciudad Real de 25 de noviembre de 2.005 , se convierta el derecho penal en una herramienta o instrumento de la gestión administrativa, lo ha venido centrando la jurisprudencia en la gravedad de la lesión del bien juicio protegido, debiendo alcanzar entidad suficiente. En esta línea, a título de ejemplo, se rechazó la calificación penal en sentencias como la de la AP de La Coruña de 8 de mayo de 2002 relativa a una pequeña edificación adosada a una vivienda ya existente; la AP Salamanca en sentencia de 3 de febrero de 2006 igualmente con una obra de escasa relevancia de fábrica (una caseta desmontable de chapa, techado de una barbacoa con madera teja árabe y relleno de tierra vegetal de parte del terreno que presentaba irregularidades); la AP de Ciudad Real en la sentencia antes calendada respecto de una edificación auxiliar de unos 65 m2 destinada a cochera y trastero; Asturias en sentencia de 14 de septiembre de 2005 , sobre un casetón de madera, prefabricado, de reducidas dimensiones y carente de cimentación; y Girona en auto de 28 de julio de 2.005, por la construcción de un muro en zona verde protegida que no tuvo en ningún momento vocación de permanencia.

Con estos precedentes, esta Audiencia ha venido rechazando la punición de obras menores, como las de ampliación o adaptación de lo ya existente, en las que la antijuridicidad de la conducta viene notablemente disminuida. En este caso la obra es de una muy notable envergadura, como revelan las fotos, destacando que las construcciones autorizadas requerían parciales mínimas de 20.000 metros cuadrados con la condición de ir destinada a la vivienda familiar del propietario, administrador o encargado del mantenimiento de la finca, lo que dista mucho de doce parcelas juntas de superficie variable que en total no podía superar los tres mil cuatrocientos metros (que era la propiedad adquirida por Tomajosa, S.L., en dos fincas, una de 0,1054 y otra de 0,2335 hectáreas) de superficie destinada a primera o segunda vivienda de moradores que nada tienen que ver con explotación agrícola alguna.

VISTOS los preceptos legales citados en la sentencia y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de SU MAJESTAD EL REY DON JUAN CARLOS PRIMERO DE ESPAÑA,

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación supra referenciado, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas causadas en este recurso.

Notifíquese la presente resolución y llévese certificación de la misma al Rollo de esta Sala y a los autos del Juzgado, al que se devolverán para su ejecución y cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.