Sentencia Penal Nº 52/2013, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 6/2013 de 06 de Junio de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

SORIA

SENTENCIA: 00052/2013

AUDIENCIA PROVINCIAL DESORIA

Sección nº 001

PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000006 /2013

Órgano Procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de SORIA

Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 0001093 /2011

Acusación: MINISTERIO FISCAL : :

Contra: Jacobo , Justo , Marcos , Modesto

Procurador/a: SONIA PARDILLO SANZ, ISMAEL PEREZ MARCO , LUISA PARRONDO BASELGA , LUISA PARRONDO BASELGA

Letrado/a: ASUNCION ISLA LAFUENTE, JESUS MARIA SOTO VIVAR , JAVIER SANZ JIMENEZ , JAVIER SANZ JIMENEZ

SENTENCIA PENAL Nº 52/13

ILMOS. SRES.:

PRESIDENTE

D. RAFAEL MARIA CARNICERO GIMENEZ DE AZCARATE

MAGISTRADOS

D. JOSE LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO

Dª. BELEN PEREZ FLECHA DIAZ

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En Soria, a 6 de Junio de 2013.

Que dicta esta Audiencia Provincial de Soria en la Causa Procedimiento Abreviado 6/13, D.P. nº. 1093/11 Juzgado de Instrucción Nº 2 de Soria, seguida por un delitoContra la Salud Pública del Artículo368 , párrafo primero, del vigente Código Penal referido a sustancia que causan grave daño a la salud,contra:

- Jacobo , con D.N.I.. nº NUM000 , nacido en SORIA ( SORIA) el día NUM001 /1986, con domicilio en CALLE000 , NUM002 - NUM003 NUM004 SORIA, , hijo de Angel y Francisca. En la actualidad se encuentra en el Centro Penitenciario de Soria.

- Justo , con D.N.I. nº NUM005 , nacido en SORIA (SORIA) el día NUM006 /1982, con domicilio en DIRECCION000 nº NUM007 , NUM007 NUM008 SORIA, , hijo de Saturnino y María del Carmen.

- Marcos , con NIF nº NUM009 , nacido en BILBAO ( VIZCAYA) el día NUM010 /1970, con domicilio en BLOQUE000 , NUM011 - NUM007 NUM004 SORIA Hijo de Angel y Irene .

- Modesto , con NIF nº NUM012 , nacido en SORIA ( SORIA) el día NUM013 /1977, con domicilio en Soria, AVENIDA000 , NUM014 - NUM015 NUM016 Soria, hijo de Manuel y de Maria Presentación.

El acusado Jacobo , ha estado representado por la Procuradora Sra. Pardillo Sanz y defendido por la letrada Sra. Isla Lafuente. Con antecedentes penales computables en cuanto que fue condenado por la comisión de un delito contra la Salud Pública en Sentencia de fecha 6/8/2010 dictada por esta Ilma. Audiencia Provincial de Soria. Se encuentra privado provisionalmente de libertad por esta causa por Auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Soria de fecha 30/12/11 .

El acusado Justo ha estado representado por el Procurador Sr. Pérez Marco y defendido por el letrado Sr. Soto Vivar. Sin antecedentes penales.

El acusado Marcos , ha estado representado por la Procuradora Sra. Parrondo Baselga y defendido por el letrado Sr. Sanz Jiménez. Ha permanecido en situación de prisión provisional mediante Auto del Juzgado de Instrucción nº 2 de Soria de fecha 30 de diciembre de 2011 hasta el 17 de julio de 2012.

El acusado Modesto , ha estado representado por la Procuradora Sra. Parrondo Baselga y defendido por el letrado Sr. Sanz Jiménez. Cuyos antecedentes penales no constan.

Ha sido parte acusadora el Ministerio Fiscal en la representación que le es propia.

Es Ponente en esta Causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. JOSE LUIS RODRÍGUEZ GRECIANO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Soria, se incoaron Diligencias Previas nº 1093/11 con fecha 1 de Diciembre de 2011, que se siguieron en virtud de denuncia de la Brigada Provincial de la Policía Judicial de Soria por la presunta comisión de un delito Contra la Salud Pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, contra Jacobo , Justo , Marcos Y Modesto .

Una vez practicadas las diligencias que se estimaron oportunas, se dio traslado de las actuaciones al Ministerio Fiscal, quien emitió escrito de acusación contra los acusados, y solicitó la apertura de Juicio, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Soria, donde se incoó el Procedimiento Abreviado núm. 6/13, procediéndose a señalar para el comienzo de las sesiones del juicio oral el día 5 de Junio de 2013, con la asistencia de las partes y en los términos documentados en la comparecencia correspondiente. Concluida dicha comparecencia, quedaron los autos vistos para Sentencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal modificó sus conclusiones provisionales en el acto de la comparecencia, elevándolas a definitivas en el siguiente sentido: 1) Relató los hechos. Añadiendo una serie de precisiones. En la conclusión primera, modificó cuantas referencias se hacían a Modesto . Del que se retira la acusación. También en la primera, añadir el siguiente párrafo, 'al tiempo de cometer estos hechos, los acusados Jacobo y Marcos , actuaban bajo una gran influencia de sustancias estupefacientes'. En la cuarta conclusión, añadir respecto de Jacobo , y de Marcos , la aplicación de la circusntancia atenuante del artículo 21.2 del CP . A la quinta, proceder imponer a Jacobo , la pena de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo y multa de 1.200 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago. Procede imponer a Marcos , en lugar de la pena de 4 años y multa, la pena de 2 años y multa de 3.300 euros, manteniéndose la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago. Se elimina la petición de pena respecto a Modesto , habida cuenta de haberse retirado la acusación dirigida contra él. Manteniéndose el resto de conclusiones provisionales, elevándose a definitivas. Por la letrada Sra. Isla Lafuente, en nombre y representación de Jacobo , se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal, conformándose con los hechos y penas solicitadas por el mismo. Por el letrado Sr. Sanz Jiménez, para elevarlas a definitivas y, respecto a sus defendidos, Marcos y Jose Ignacio , para adherirse a la petición del Ministerio Fiscal, conformándose con los hechos y penas solicitadas para aquel y la absolución del segundo. Por el letrado Sr. Soto Vivar, en nombre y representación de Justo , se elevan a definitivas.

Una vez concluso el acto del juicio oral, quedaron los autos vistos para decisión.

ÚNICO: Los acusados Jacobo , y Marcos , se dedicaron a la distribución y posesión para su posterior venta de sustancias estupefacientes, concretamente cocaína y speed en la provincia de Soria. La actividad realizada por los acusados y la relación existente entre ellos se articulaba de la siguiente manera: En fecha indeterminada, pero anterior a Junio de 2011, los acusados, Jacobo y Marcos , puestos de común acuerdo y con la intención de obtener un beneficio ilícito, decidieron adquirir cocaína y speed, cuya procedencia se ignora, para su distribución en distintos locales y calles de la capital de Soria.

Para ello, y una vez en posesión de la droga, procedían al embalaje y reparto de las sustancias en bolsas de plástico, cerradas con alambre verde en el domicilio de Jacobo sito en la CALLE000 , nº NUM003 , NUM003 NUM004 .

Una vez tenían preparada la droga, el acusado Jacobo , concertaba citas con sus clientes a través de los cuatro terminales de telefonía móvil y fija de los que era titular, portando las sustancias estupefacientes distribuidas en bolsas de plástico cerradas con alambre de color verde, que ocultaba entre sus calcetines y calzoncillos, pegadas en la parte inferior de los mismos mediante cita adhesiva hasta que llegaba al lugar de la cita, normalmente en la calle El Collado y exterior e interior de locales de la calle Rota de Calatañazor, donde procedía al intercambio de la droga por dinero entre sus clientes, el alguna ocasión mediante contacto directo con ocupantes de vehículos que estacionaban en las proximidades. El dinero obtenido de estas actividades era repartido en partes iguales entre Jacobo y Marcos .

A su vez, también concertaban citas a través de los teléfonos móviles titularidad de Jacobo , en el domicilio de Marcos , sito en la BLOQUE000 nº NUM011 NUM017 NUM007 NUM004 de Soria, con distintos clientes, quienes acudían al mencionado inmueble donde procedían al intercambio de la droga por dinero, incluyendo en esta ocasión también marihuana que previamente había adquirido para su distribución, Marcos , y cuya procedencia se ignora. El dinero obtenido de estas actividades era repartido en partes iguales entre Jacobo y Marcos ...

Por otra parte el día 20/12/11 Marcos entregó una bolsa de plástico de grandes dimensiones, la cual contenía speed a Jacobo , quién a su vez hizo entrega de la misma a cambio de dinero a Justo .

Jacobo portaba en el momento de su detención, 1 gramo de cocaína repartido en cuatro bolsas de plástico cerradas con alambre verde, que hubiera alcanzado un valor en el mercado de 26,18 €, cuyo destino era la venta a terceras personas.

Marcos portaba en el momento de su detención en el interior de sus calzoncillos un huevo de plástico de color verde que contenía 2 gramos de speed, que hubiera alcanzado un valor en el mercado e 52,36 €, cuyo destino era la venta a terceras personas, así como la cantidad de 462,22 € en billetes y monedas de diversa cuantía provenientes de la distribución de la droga.

Justo portaba en el momento de su detención, en fecha de 28 de noviembre del 2011, una bolsa de plástico con 19,121 gramos de sustancia, que debidamente analizada fue calificada como anfetamina, con un grado de pureza del 3,83 %. Que hubiera alcanzado un valor en el mercado de 536,69 €. La sustancia se encontraba, cuando le fue ocupada, en el bolsillo derecho de su cazadora.

Justo , es consumidor de speed. No constando que la cantidad de sustancia que le fue ocupada, en el momento de su detención, fuera destinado al tráfico.

El día 28 de diciembre de 2011, se practicó entrada y registro autorizada por Auto de la misma fecha dictado en el procedimiento Diligencias Previas nº 1093/11 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Soria, en el domicilio habitual de Marcos , sito en la BLOQUE000 nº NUM011 NUM017 NUM007 NUM004 , de Soria, en cuyo interior se hallaron:

114,67 gr de speed en varios envoltorios preparados para su venta con una riqueza media del 8, 72%, que hubiera alcanzado un valor en el mercado de 3002 €, cuyo destino era la venta a tercesas personas.

59,54 gramos de Cannabis Sativa con una riqueza del 7,13 %, que hubiera alcanzado un valor en el mercado de 237,80 €, cuyo destino era la venta a terceras personas.

- 791 Euros, provenientes de la distribución de la droga

- 16 teléfonos móviles, empleados para contactar con los clientes a los efectos de realizar las transacciones de droga por dinero.

El día 29 de Diciembre de 2011, se practicó entrada y registro autorizada por Auto de la misma fecha dictado en el procedimiento Diligencias Previas nº 1093/11 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Soria, en el domicilio habitual de Jacobo , sito en la CALLE000 nº NUM003 NUM003 NUM004 , en cuyo interior se hallaron:

- 19, 48 gr de speed con una riqueza del 3, 61 %, que hubiera alcanzado un valor en el mercado de 509,98 €, cuyo destino era la venta a terceras personas.

- 1,56 gr de speed con una riqueza del 3,93 %, que hubiera alcanzado un valor en el mercado de 40,84 €, cuyo destino era la venta a terceras personas.

- Cutre con restos de sustancias estupefacientes, empleado para el corte y reparto de la droga.

- Bolsas de plástico con restos de sustancias estupefacientes y alambres de color verde para el embalaje y cierre de la droga.

- Recipiente de plástico con un lápiz utilizado para pasar la sustancia estupefaciente a los correspondientes envoltorios para proceder a su venta.

- Caja metálica de color negro marca Malboro con restos de sustancia estupefaciente, empleada para el almacenaje de la droga.

- Caja Cartón naranja marca NIKE conteniendo en su interior unas tijeras, dos botes blancos con tapón de seguridad, bolsa de plástico con cierre hermético y varios plásticos con cortes circulares de color blanco, todo ello con restos de sustancias estupefacientes, y que se empleaba para el tratamiento, embalaje y reparto de la droga.

- Caja metálica de color verde marca Lucky Strike conteniendo dos plásticos y dos alambres de color verde, empelados para el almacenaje y reparto de la droga.

- Una cuchilla de rasqueta con restos de sustancias estupefacientes. Todo ello material empleado para el embalaje, reparto y comercialización de la droga.

- 7 tarjetas de telefonía móvil prepago empleadas en distintos terminales empleados para contactar con los clientes a los efectos de realizar las transacciones de droga por dinero.

- 15 teléfonos móviles, empleados para contactar con los clientes a los efectos de realizar las transacciones de droga por dinero.

Al tiempo de cometer estos hechos, los acusados Jacobo , y Marcos , actuaban bajo una gran influencia de sustancias estupefacientes.

Marcos , ha estado privado de libertad por estos hechos desde el día 28 de diciembre del 2011, hasta el día 17 de julio del 2012. Jacobo , ha estado privado de libertad por esta causa desde 29 de diciembre del 2011, hasta 31 de julio del 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- Habiendo existido conformidad de las defensas de los acusados D. Marcos y D. Jacobo , con el escrito de conclusiones definitivas del Ministerio Fiscal, y reconocida la autoría y los hechos relatados en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal, por parte de los acusados presentes, D. Marcos y D. Jacobo , y retirada la acusación, en conclusiones definitivas, por parte del Ministerio Fiscal, con relación a D. Modesto , queda por analizar en este procedimiento, la imputación, sobre la que no recayó conformidad, referida a un delito contra la salud pública, con relación a D. Justo .

Conviene tener en cuenta la doctrina reiterada por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencia de 26 de febrero de 1994, en adelante , y seguida más recientemente por la de 30 de enero del 2013, en recurso de casación 428/2012 , según la cual 'el establecimiento de los hechos constituye la clave de la bóveda de todo el sistema acusatorio del que el derecho a estar informado de la acusación es simple consecuencia. De modo, que los hechos básicos de la acusación constituyen elementos sustanciales e inalterables y la sentencia tiene que ser congruente respecto de los mismos, sin la introducción de ningún elemento del que no existiera posibilidad de defensa'. De tal manera que el Tribunal, no puede alterar el objeto del proceso de forma que configure un delito distinto o una circunstancia penológica diferente de las que fueron objeto del debate procesal, y sobre la que no haya posibilidad de manifestarse el acusado. Añadiendo la STS de 18 de abril del 2001 , que una reiterada jurisprudencia del TS, ha venido a declarar que lo verdaderamente importante, para no vulnerar el principio acusatorio, es que el relato fáctico de la acusación sea respetado en sus líneas esenciales, no en todos sus detalles, muchos de ellos irrelevantes en la mayor parte de los casos.

Siguiendo esta línea doctrinal, las modificaciones de detalles o de aspectos meramente secundarios no conculca tal principio, y pueden ser introducidos por el Tribunal sentenciador, en su resolución, con objeto de ser más respetuosos con la descripción de la verdad material de lo acontecido. Sobre este particular, hemos de señalar:

a). Que lo que es objeto de contradicción en el debate del juicio oral es lo que se refleja en los respectivos escritos de defensa y acusación, esto es, los elementos fácticos y jurídicos que enmarcan el objeto del proceso penal.

b). Tal marco no es inflexible, sino que, por un lado, puede traspasarse con la introducción de elementos episódicos, periféricos o de mero detalle, no afectante al derecho de defensa, y por otro, se ensancha o acorta en el momento en que las partes elevan a definitivas sus conclusiones provisionales, dándose oportunidad de nuevos elementos probatorios posteriores que desvirtúen los introducidos en dicha fase procesal, para salvaguardar el derecho de defensa.

c). Que las modificaciones que se introduzcan no pueden modificar esencial o sustancialmente los elementos fácticos del relato histórico que las acusaciones sometan a la consideración del Tribunal, si no se ha producido una petición condenatoria al menos alternativa por parte de las mismas.

d). Por último, tal modificación sustancial debe valorarse de acuerdo con las particularidades del caso enjuiciado.

Añadiendo el TC, en suma, en sentencia de 25 de junio del 2009 , que el órgano judicial, no podrá introducir en relato de hechos probados elementos fácticos que sustancialmente varíen la acusación, ni realizar, consecuentemente, la subsunción con ellos. Ahora bien, atendiendo a las propias facultades de pronunciamientos de oficio que tiene el órgano jurisdiccional penal, por las cuestiones de orden público implicadas en el ius puniendi, el Juez podrá introducir alteraciones en el relato de hechos, siempre y cuando no altere la identidad sustancial de los mismos.

De tal manera que la inclusión en el relato fáctico, por este órgano judicial, y como queda dicho, de detalles o de aspectos secundarios ni vulneraría el derecho de defensa, ni alteraría el principio de congruencia.

Es por dicha razón por la que se ha incluido en el relato de hechos probados un detalle que ha sido admitido por la totalidad de las partes, y que no ha sido objeto de impugnación por ninguna, y es el grado de pureza de la sustancia intervenida a Justo . A la que, por otra parte, la propia defensa del mismo se refirió en conclusiones definitivas, entendiendo que dada la cantidad aprehendida y el grado de pureza de la sustancia intervenida -lo que viene a acreditar que admitía y aceptada dicho grado de pureza- no constituía prueba alguna en contra de su defendido.

Precisando la cantidad y la sustancia aprehendida, que fue de 19,12 gramos, con un grado de pureza de 3,83 %, y siendo calificada la sustancia como anfetamina (folio 759 de los autos), en informe analítico de la sustancia encontrada a D. Justo .

SEGUNDO.- Realizada la precisión anterior, procederemos a analizar la cuestión de fondo del procedimiento.

Tal como ha venido siendo señalado por la jurisprudencia, son indicios habitualmente utilizados para deducir el ánimo de traficar con droga, aparte de la cantidad de sustancia aprehendida, las modalidades de posesión, el lugar en donde se encuentra, la existencia de materiales o instrumentos adecuados para dicho fin, la clase y pluralidad de droga ocupada, su distribución en unidades aptas, para la venta inmediata, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga incautada, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias, manipulaciones realizadas en la droga, la ocupación de efectos normalmente utilizados en dicha manipulación, y la ocupación de cantidades de dinero.

Es necesario valorar, que anteriormente, y en fecha de 20 de diciembre del 2011, también Justo , había adquirido speed de Jacobo , pero en cantidad ignorada. Por cuanto que dicha circunstancia fue reconocida por el propio Jacobo , en su declaración en el acto de juicio, y anteriormente en su declaración a presencia judicial, en fase de instrucción, y debidamente asistido por letrado. Probándose dicha circunstancia, además, por las declaraciones testificales del PN NUM019 , donde estableció que 'el día 20 de diciembre efectivamente Jacobo entregó una bolsa de plástico a Justo '. Y del PN NUM018 , en su declaración testifical, donde también estableció que 'de los seguimientos efectuados se observó exclusivamente un pase el día 20 de diciembre de Jacobo a Justo '.

Incluyéndose, por tanto, en hechos probados de la sentencia, que efectivamente ese día se entregó una bolsa de plástico por Jacobo a Justo , de 'speed', cuyo peso se desconoce. Debiéndose de incluir en los hechos probados de la sentencia, conforme doctrina jurisprudencial, todos los datos que hayan sido considerados acreditados. Y que guarden relación con la causa.

En cualquier caso, este dato lo mismo que la ocupación de sustancia estupefaciente en poder del mismo, y en fecha de 28 de diciembre del 2011, son datos que no desvirtúan la presunción de inocencia.

Como se razonará seguidamente.

En el momento de la detención del citado imputado, el mismo solo tenía en su poder una única variedad de sustancia estupefaciente, anfetamina, reconociéndose por parte del mismo que es consumidor habitual de speed, y que realizaba compras a Jacobo cada cierto tiempo. La sustancia intervenida estaba simplemente metida en una bolsa de plástico, no oculta en la ropa interior del mismo, sino que se encontraba en lugar fácilmente accesible para los miembros de los Cuerpos de Seguridad del Estado, como era en el bolsillo derecho de su cazadora. En el momento de su detención no le fue ocupado dinero alguno, lo que podría acreditar que había adquirido recientemente la sustancia estupefaciente. Y que todo el dinero que pudiera haber portado consigo, fue destinado a la adquisición de la droga. Siendo evidente que si hubiera vendido cualquier cantidad de sustancia, antes de ser detenido, lógicamente debería encontrarse en su poder algo de dinero, que no es sino el beneficio que se deriva, normalmente, de los actos de tráfico con sustancias estupefacientes. Sin que conste que la sustancia apareciera dividida en distintas dosis, o en pequeñas bolsitas, ni existe constancia que el citado acusado, cuando iba a ser detenido procediera a intentar huir y ponerse lejos del alcance de los miembros de las fuerzas de Seguridad. Si la sustancia estuviera dividida en bolsitas, podría ser indicio de una posible tenencia para una venta inmediata. Lo que no es el caso.

Pero siendo todos estos datos trascendentes, también lo es que tal como se declaró por los agentes de Policía en el acto de juicio, toda la actividad investigadora se dirigía inicialmente hacia Jacobo y Marcos , por entender que los mismos podrían estar traficando con sustancias estupefacientes. No dirigiéndose la investigación contra Justo , cuanto que no existían evidencias o indicios de su posible participación en los hechos. Es más, a diferencia de lo sucedido con los dos anteriores, no se procedió a realizar entrada o registro alguno en el domicilio de Justo , como sería propio de entender que en el interior del mismo pudieran existir indicios de su participación en el delito objeto de acusación. Habiéndose observado que durante todo el tiempo que duró la intervención telefónica de los números de los dos coimputados solo habían existido dos o tres conversaciones entre Jacobo y Justo . Observándose, exclusivamente, como el día 20 de diciembre del 2011, se había entregado una bolsa por Jacobo a Justo . Sin que conste que cualquier otra de las citas concertadas por teléfono, distinta de ésta, hubiera llegado a tener lugar la entrega de objeto alguno por parte de Jacobo a Justo .

No siendo extraño, dada la condición de consumidor de speed de Justo , y que éste procediera a adquirir la citada sustancia de Jacobo , que hubiera procedido a comprar determinada cantidad de dicha droga, en cuantía indeterminada, el citado día 20 o posteriormente. Sin que ello suponga o constituya prueba que la adquisición de dicha sustancia estuviera preordenada al tráfico. Cuanto que la adquisición de sustancia estupefaciente para su propio consumo, no integraría la figura de 'tráfico' exigida en el tipo penal para la fijación de una posible responsabilidad penal.

En cuanto a los medios de fortuna, es cierto y así es admitido por el imputado, que en la fecha de su detención estaba percibiendo el seguro de desempleo, pero también indicó que le había sido dado dinero por su padre. Percibiendo 828,96 euros de prestación por desempleo. Si observamos la cuenta de la Caja Rural abierta a su nombre y el de Esteban , padre del imputado, observamos como en fecha de 28 de diciembre del 2011, el saldo existente era de 4.807,06 euros. Ingresándose en dicha cuenta las prestaciones de desempleo que percibía el acusado y otras cantidades. Efectivamente la cantidad no es elevada, pero sí permitía inferir la existencia de medios para la adquisición de la droga. Máxime cuando dicha sustancia intervenida lo era en gran cantidad para poder consumirla durante un periodo de tiempo prolongado.

Pero de la propia cuenta de la Caja Rural, donde ingresaba el imputado la prestación por desempleo, se observa que no existen ingresos elevados. Como, por otra parte, sería lo lógico de dedicarse el acusado a la venta de droga. Sino que prácticamente los ingresos quedan circunscritos a la prestación por desempleo del INEM. Habiendo sido determinado por los agentes de la Policía Nacional que no se realizaron investigaciones patrimoniales con relación al mismo. Lo que viene a significar que incluso para ellos, el acusado no gozaba de medios de fortuna elevados. Circunstancia esta última que sería consecuencia lógica de quien se dedica, lucrándose, al tráfico de sustancias estupefacientes.

TERCERO.- Todos estos datos no revelan, en la conducta del imputado, la existencia de tráfico de sustancias estupefacientes. Por lo que es preciso analizar el último de los indicios. El relativo a la aprehensión, cuando fue detenido, de una bolsa de plástico, con 19,12 gramos de anfetamina, con un grado de pureza de 3,83 %.

La jurisprudencia (8 de marzo del 2012 recurso 6/2012), viene a señalar que para que pueda aplicarse el artículo 368 del CP , es preciso que la sustancia intervenida sea apta para los efectos que le son propios. De tal manera que esta circunstancia viene determinada en función del principio activo registrada en concreto y de la capacidad del producto para incidir negativamente en la salud de un eventual afectado. De ahí la necesidad de determinar el grado de pureza de la sustancia intervenida. Puesto que al determinarse dicho grado de pureza, en función de la sustancia intervenida, podría dar lugar a un principio activo insignificante.Lo que implicaría que la sustancia intervenida no podría incidir negativamente en la salud.

La jurisprudencia viene entendiendo que la tenencia de anfetamina ha de considerarse al tráfico a terceros cuando se superan de forma relevantelas dosis medias de abuso habitual. Dosis que conforme la STS de 14 de mayo de 1999 , puede situarse entre 30 y 100 miligramos o entre 50 y 150 miligramos. Siendo relevante el porcentaje de anfetamina pura. Pues aún siendo consumidor de tales sustancias quien las posea, cuando se supera notoriamente esas dosis de abusose deduce de forma fácil que ya no estamos ante una tenencia destinada al consumo que aún abusivo sea proporcional sino que la única explicación para la tenencia de dicha cantidad que excede notablemente de lo que precisa un consumidor habitual no puede ser otra más que el destino para la venta o suministro a terceros.

Si aplicamos la cantidad de 19,12 por un grado de pureza del 3,83 %, se determinaría un principio psicoativo de 730 miligramos. Siendo esta la cuantía de la denominada 'anfetamina pura'.

Tal como viene a ser establecido por la doctrina, debemos de tener en cuenta que para la anfetamina, el acopio medio está contemplado en 900 miligramos como máximo, para cinco días, de conformidad con el criterio del Instituto Nacional de Toxicología y el Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del TS, de fecha de 19 de octubre del 2001.

Por lo tanto, la cantidad encontrada en poder del acusado no excedería de dicho máximo autorizado. Por encima del cual, conforme se ha razonado, se entendería que su posesión estaría preordenada al tráfico.

En el mismo sentido SAP de Madrid, de 2 de diciembre del 2011 , donde en materia de anfetaminas, se cifra como posesión preordenada al tráfico, cuando la sustancia ocupada sea superior a la que podría ser objeto de acopio para cinco días. Cifrándose la cuantía en 900 miligramos para la anfetamina pura. Una vez determinado y cuantificado el peso neto de la sustancia aprehendida y su grado de pureza.

No existiendo otros indicios de participación en el tráfico de drogas, por parte del imputado, procede su absolución.

En relación con Modesto , hemos de seguir el criterio mantenido, entre otras, por STSJ del País Vasco, de 19 de julio del 2005 , donde señala que el principio acusatorio se entendería vulnerado cuando se condenara a quien no ha sido acusado, o a quien habiendo sido acusado, se le retirara la acusación. Por lo que habiendo retirado el Ministerio Fiscal en la vista oral la acusación que formuló contra el citado Modesto , y no habiendo otra acusación personada en la causa, la absolución del acusado deviene consecuencia obligada de acuerdo con el principio acusatorio que rige el proceso penal, tal como ha quedado dicho. Por lo que procedería, al ser retirada la única acusación ejercitada contra él, la absolución del citado Modesto .

CUARTO.- Por lo tanto, procede la condena de Jacobo , como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal , concurriendo en el mismo la agravante de reincidencia, y la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal , a la pena a la que se conformó, esto es, 3 años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo y multa de 1.200 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago.

En cuanto a Marcos , debe ser condenado como autor de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , párrafo primero, concurriendo en el mismo la atenuante prevista en el artículo 21.2 del Código Penal , a la pena de 2 años de prisión, y multa de 3.300 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 3 meses en caso de impago.

Mostrando la conformidad las defensas con la calificación modificada del Ministerio Fiscal, se entiende igualmente que se ha de proceder a la destrucción de la sustancia estupefaciente encontrada, el comiso del dinero intervenido a ambos, y debiéndose dar a los efectos intervenidos a ambos, en la causa, el destino previsto por la ley.

Con relación a Justo , a pesar de haber recaído pronunciamiento absolutorio, lógicamente se habrá de proceder a la destrucción de la sustancia estupefaciente encontrada en poder del mismo.

QUINTO.- En materia de costas, y habiendo recaído pronunciamiento absolutorio para dos de los cuatro imputados, procederá declarar de oficio las 2/4 partes de las costas de esta instancia. E imponiendo a cada uno de los dos condenados, una cuarta parte de las costas.

Vistos los artículos citados y los demás de general aplicación.

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos, como autor de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal , concurriendo la agravante de reincidencia y la atenuante prevista en el artículo 21.7 del Código Penal , a D. Jacobo , a las penas de TRES AÑOS DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y MULTA de MIL DOSCIENTOS EUROS (1.200 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES en caso de impago, y al abono de UNA CUARTA PARTE DE LAS COSTAS.

Igualmente debemos de condenar y condenamos, como autor responsable de un delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 párrafo primero del Código Penal , concurriendo la atenuante prevista en el artículo 21.7 del Código Penal , a D. Marcos , a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN,inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y MULTA DE TRES MIL TRESCIENTOS EUROS (3.300 euros), con responsabilidad personal subsidiaria de TRES MESES en caso de impago, y al abono de UNA CUARTA PARTE DE LAS COSTAS.

Debemos de absolver y absolvemos a D. Justo , del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud que se le imputaba, declarando de oficio UNA CUARTA PARTE DE LAS COSTAS.

Habiéndose retirado la acusación con relación a D. Modesto , procede la absolución del mismo del delito contra la salud pública, en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, que inicialmente se le venía imputando, con declaración de oficio de UNA CUARTA PARTE DE LAS COSTAS.

Se ha de proceder a la destrucción de la totalidad de la sustancia estupefaciente aprehendida a resultas de este procedimiento.

Se decreta el comiso del dinero intervenido a D. Jacobo y D. Marcos . Y en cuanto a los efectos intervenidos a ambos y que obran como piezas de convicción en esta causa, se les habrá de dar el destino previsto por ley.

Abónese, en su caso, a Jacobo y Marcos , los días privados de libertad por esta causa.

Así por esta sentencia que se notificará a las partes, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación para ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá prepararse en forma y en el plazo de cinco días ante esta Audiencia Provincial desde la última notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.