Sentencia Penal Nº 52/2014, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 4, Rec 40/2014 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE CÁDIZ

SECCIÓN CUARTA

SENTENCIA. NUM. 52/2014

PRESIDENTE:

Dª. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ

MAGISTRADOS:

Dª INMACULADA MONTESINOS PIDAL

D. MIGUEL ÁNGEL FELIZ Y MARTÍNEZ

JUZGADO DE LO PENAL DE 2 DE CADIZ

PA 426/13

DIMANANTE DE LAS DP: 182/13

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 1 DE PUERTO DE SANTA MARIA

ROLLO DE SALA Nº 40/14

En la Ciudad de Cádiz, a 6 de marzo de 2014.

Vista por la Sección Cuarta de esta Audiencia Provincial en grado de apelación, la causa referenciada al margen, siendo parte apelante D. Hernan , parte apelada el MINISTERIO FISCAL y ponente la Magistrada Iltma. Sra. Dña. MARÍA ISABEL DOMÍNGUEZ ÁLVAREZ.

Antecedentes

1.- Por el Iltmo. Sr. Magistrado-Juez titular del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cádiz, con fecha 30/12/13, se dictó sentencia en la causa de referencia, cuyo Fallo literalmente dice: ' Que debo CONDENAR Y CONDENO A Hernan , como autor responsable de UN DELITO DE ROBO CON FUERZA EN CASA HABITADA CON LA AGRAVANTE DE REINCIDENCIA del artículo 241 CP , a la pena de PRISIÓN DE TRES AÑOS Y DIEZ MESES E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL EJERCICIO DE DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL PERIODO DE CONDENA, y, a que indemnice, en concepto de responsabilidad civil, a Emma en la cantidad de 850,85 EUROS, más los intereses legales; así como al pago de las costas procesales'

2.- Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación por la representación del acusado, y admitido el recurso en ambos efectos, conferidos los preceptivos traslados, elevados los autos a esta Audiencia, formado el correspondiente rollo, fue designado Magistrado Ponente, quedando el recurso visto para sentencia.

3.- En la tramitación de este recurso, se han observado todas las formalidades legales, salvo el plazo para sentenciar por la atención a asuntos penales preferentes.

UNICO.- Se aceptan los de la sentencia de instancia, fiel reflejo de las pruebas practicadas, que son del siguiente tenor: ' Queda probado y así se declara que en torno a las 6`60 horas de la mañana del día 20 de febrero de 2013 el acusado Hernan , mayor de edad y con antecedentes penales al estar ejecutoriamente condenado por sentencia de 27 de febrero de 2012 dictada el Juzgado de lo Penal num. 3 de Cádiz , como autor de un delito de robo con fuerza a la pena de doce meses de prisión, con el propósito de obtener un beneficio ilícito, previa manipulación de su cierre y persiana, accedió por la ventana de la cocina, al interior de la vivienda sita en la primera planta NUM000 NUM001 de la CALLE000 num. NUM002 de El Puerto de Santa María, donde residía y reside Emma , quién se encontraba durmiendo en su habitación. Una vez dentro del domicilio se apoderó de una televisión de plasma valorada en 850'85 euros, para finalmente emprender la huida a través de la ventana por la que accedió, tras ser sorprendido por la denunciante, quién se despertó al oír ruidos en la vivienda.'

Fundamentos

PRIMERO.-Es doctrina reiterada la que establece que, sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez 'a quo' por el del Tribunal 'ad quem', ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración. Así como indica el tribunal Supremo, doctrina aplicable al recurso de apelación, 'el juicio del Tribunal de instancia sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación, aunque, sólo en lo concerniente a la estructura racional de dicho juicio, es decir, a su compatibilidad con las reglas de la lógica, las máximas de la expediente y los conocimientos científicos. Por el contrario, aquellos aspectos del juicio que se basan directamente en la percepción sensorial de los jueces 'a quibus', como los referidos a la credibilidad de lo declarado, caen fuera del objeto del recurso, toda vez que sólo podrían ser enjuiciados a través de una repetición de la prueba ante esta Sala, no prevista en la Ley'( STS de 31 de enero de dos mil tres ).

Desde otro plano distinto, la presunción de inocencia, que tiene rango de derecho fundamental, aparece consagrada en nuestra Constitución, en el art. 11.2 de la Declaración Universal de Derechos Humanos , adoptada y proclamada por la ONU el 10-12- 1948 (ApNDL 3626) y en diversos Tratados y Acuerdos Internacionales suscritos por España, con en el Convenido Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y Libertades Fundamentales, ratificado el 26-09-1979 ( art. 6.2) y en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , ratificado el 13-04-1977 (art. 14.2).

Supone sustancialmente dicho principio fundamental, que hay que partir inexcusablemente de la inocencia y es el acusador quien tiene que probar los hechos y la culpabilidad del acusado, sin que éste aparezca gravado con la carga procesal de demostrar su inocencia. Para llegar a destruir tal presunción, de naturaleza iuris tantum,y conseguir la condena, se precisa una adecuada actividad probatoria de cargo, realizada, además, con todas las garantías y practicada in facie iudicis,con contradicción de las partes y publicidad y habiéndose conseguido los medios probatorios, llevados al proceso, sin lesionar derechos o libertades fundamentales.

La doctrina del Tribunal Constitucional estima que no existe vulneración de la presunción de inocencia cuando concurre un mínimo de actividad probatoria que sea de cargo, siempre que desvirtúe tal presunción.

SEGUNDO.-Se viene a invocar por el recurrente un error en la apreciación de la prueba por parte del Juez ad quo así como una insuficiencia de la prueba realmente existente para fundar un pronunciamiento condenatorio, pretendiéndose a través del recurso establecer una valoración de la parte inevitablemente subjetiva y parcial.

El Juez ad quo realiza una muy extensa y detallada exposición de aquellos medios de prueba que le llevan a una convicción acerca de la autoría del acusado y a tenor de ésta exposición no puede tacharse la Sentencia de inmotivada ni arbitraria.

Conviene recordar que, como ha señalado reiteradamente el Tribunal Supremo en Sentencia de 22/02/06 y 5/05/05 entre otras, las cuestiones de credibilidad de los testimonios que se realizan ante el Juez de la primera instancia resultan ajenos al debate en la segunda alzada. El Juez ad quo da credibilidad al testimonio de la perjudicada Dña. Emma no de forma caprichosa, sino porque en esencia su relato viene a ser persistente en el tiempo, sin que existan contradicciones sustanciales en los hechos nucleares en cuanto a la forma en cómo acaecieron los hechos y en aquello que viene a ser corroborado por testigos ajenos a las partes como son los agentes de la policía que ponen de relieve, según la Sentencia, el estado visiblemente nervioso en el que encontraron a Emma , lo que se compatibiliza con la vivencia del hecho denunciado de haber sorprendido en su domicilio a una persona extraña ejecutando una sustracción, y también éstos agentes localizan un cable negro de más de dos metros con un nudo hecho en uno de sus extremos colgando junto a la ventana, lo que resulta también compatible con la sustracción que se describe, describiéndose en la Sentencia cómo también los agentes declaran habitaciones revueltas, cajones de muebles movidos y la ausencia del T.V. en la mesa-mueble característica para tal electrodoméstico, testigos que también describen una forma fácil de acceso a la vivienda utilizando para ello el escalo.

Así pues, queda conformada de forma racional y motivada, la convicción del Juez ad quo respecto al hecho de la sustracción , forma de ejecutarse la misma.y el efecto sustraido representado por la televisión

Por lo que hace a la autoría, ya el Juez ad quo señala que no valora para ello el reconocimiento realizado en el mismo acto del plenario por la perjudicada. Lo que no se puede obviar es que, existe un dictamen pericial lofoscópico no impugnado por las partes, que apunta a huellas correspondientes al dedo pulgar y palma de la mano derecha del acusado. Si se tiene en cuenta, como así hizo el Juez ad quo, que comparece en el plenario el agente que recoge éstas huellas, corroborando que las mismas se recogieron en la zona exterior de la persiana y del cristal de la ventana de la cocina (por donde señaló Emma se fugó el joven por ella sorprendido), descartando dicho agente la impresión accidental no solo por el lugar, sino también por su morfología y disposición (de abajo arriba), siendo la propia de quien agarra la referida persiana a modo de pinza bien para subirla bien para apoyarse tras haberla levantado, la conclusión lógica es la que obtiene el Juez ad quo, no quedando justificada la presencia de éstas huellas en ésta disposición por el mero hecho argumentado ahora en el plenario y en el recurso de que el acusado habría estado en alguna ocasión en el domicilio de Emma siéndole entregada droga por el hijo de ésta a través de la ventana, circunstancia que temporalmente en el plenario se fijó en uno o dos meses antes del suceso, y que, ni tan siquiera puede estimarse acreditada por el testimonio de Pedro Enrique , quien como señala el Juez ad quo en la Sentencia lo único que manifestó, además de ser amigo del acusado, son las transacciones ilícitas de droga a través de la ventana pero reconociendo al tiempo, según la Sentencia, no haber acudido a dicho domicilio desde hace uno o dos años, por lo que difícilmente puede acreditarse con su testimonio siquiera el hecho de que el acusado hubiera adquirido droga a través de la ventana en la que se localizaron sus huellas, amén de lo que expone el propio Juez ad quo en cuanto a lo inverosímil de que tal circunstancia no fuera puesta de relieve por el acusado en su primera declaración y que se escalara dos metros (altura de la ventana), para ésta alegada transacción, cuando es lo habitual que se haga de forma clandestina y no de una forma tan llamativa, y que, tales huellas, expuestas a la intemperie en época de invierno, se conservaran en el tiempo (de uno a dos meses). El relato del acusado que ahora también se invoca en el recurso, estima ésta Sala, compartiendo el criterio del Juez Ad quo, resulta falto absolutamente de fundamento y verosimilitud.

TERCERO.-Por lo que hace a la circunstancia atenuante de toxicomanía, lo cierto es que como señala la S.T.S. de 29/1/14 además de ser toxicómano , es preciso acreditar que ésa condición fue determinante de la conducta desplegada y se actuó con las facultades intelectivas o volitivas disminuidas , esto es , con reducción de la imputabilidad.

En el caso que nos ocupa puede reputarse la condición de toxicómano del acusado al menos desde 2005 a tenor de la documental aportada en la causa. Sin embargo, ante la ausencia de prueba que determine cómo se encontraba en el momento de acaecimiento del hecho, o como consecuencia de su adicción, con su capacidad volitiva o intelectiva afectada , en mayor o menor grado , no resulta viable la apreciación de una atenuante a tenor de lo establecido en la citada sentencia del Supremo, según la cual no es suficiente acreditar la condición de drogadicto.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación,

Fallo

Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia de 30/12/13 dictada en el P,A.426/13 del penal nº dos , confirmando íntegramente su contenido , con imposición de costas al recurrente.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia con testimonio de esta Sentencia para su ejecución.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala definitivamente juzgando en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.