Sentencia Penal Nº 52/2014, Audiencia Provincial de Lugo, Sección 2, Rec 39/2013 de 26 de Marzo de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

LUGO

SENTENCIA: 00052/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LUGO

SECCIÓN SEGUNDA

SENTENCIA Nº 52

Ilmos. Srs. Magistrados:

D. EDGAR AMANDO FERNÁNDEZ CLOOS, Presidente

Dª MARÍA LUISA SANDAR PICADO

D. JOSÉ MANUEL VARELA PRADA

Lugo, veintiséis de marzo de dos mil catorce.

La Ilma. Audiencia Provincial de Lugo, ha visto en juicio oral y público el Rollo de Sala (Procedimiento Abreviado) nº 39/2013, dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado nº 23/13, instruidos por el Juzgado Mixto nº 2 de Viveiro, por un delito contra la salud pública, contra:

Dª Luz , con DNI NUM000 , nacida en Cervo (Lugo) el NUM001 /1970, hija de Calixto y de Tatiana , actualmente ingresada en el Centro Penitenciario de Lugo-Bonxe, representada por la procuradora Dª Beatriz Piñón López y asistida de la letrada Dª Mercedes Rubal Díaz.

La Sra. Luz fue detenida, por razón de esta causa, en fecha 15/2/13, siendo decretada su prisión provisional el día 18/2/13.

D. Francisco , con DNI NUM002 , nacido en Valdoviño (La Coruña) el NUM003 /1966, hijo de Matías y Elisabeth ,, actualmente ingresado en el Centro Penitenciario Lugo-Bonxe, representado por la procuradora Dª Paloma de Vega Villa y asistido de la letrada Dª Pilar Sampedro Rodríguez.

El Sr. Francisco fue detenido, por razón de esta causa, en fecha 15/2/13, siendo decretada su prisión provisional el día 18/2/13.

D. Jose Antonio , con DNI NUM004 , nacido en Muros (La Coruña) el NUM005 /1970, hijo de Alejandro y de Penélope , con domicilio en la CALLE000 , NUM006 , Burela (Lugo), representado/a por la procuradora Dª Ángeles Rodríguez Rodríguez y asistido del letrado D. Francisco-Javier Trigo Tasende.

El Sr. Jose Antonio fue detenido, por razón de esta causa, en fecha 1/3/13, siendo decretada su libertad provisional el día 3/3/13.

Interviene como acusación pública el Ministerio Fiscal.

Ha actuado como ponente el Magistrado Ilma. Sra. Dª MARÍA LUISA SANDAR PICADO.

Antecedentes

PRIMERO.Esta causa se inició en virtud de atestado instruido por el Equipo de Delincuencia Organizada y Antidrogas (EDOA), de Guardia Civil en Lugo, incoándose DP 23/13 por el Juzgado Mixto nº 2 de Viveiro, que posteriormente se transformó en PA 23/13. Se celebró el juicio oral el día 12/3/14 en la Sala de Vistas de este Tribunal.

SEGUNDO.La representación del Ministerio Fiscal, formuló un escrito de acusación contra D. Francisco , Dª Luz y D. Jose Antonio , como presuntos autores de: Dos delitos contra la salud pública subtipo agravado del art. 369.1 4ª del Código Penal relación con el art. 368-CP (atribuidos a Francisco y Luz ), y Un delito contra la salud pública del art. 368-CP párrafo primero (atribuido a Jose Antonio ).

Solicitó la imposición de las siguientes penas: a Francisco y Luz , prisión de 8 años y multa de 5.982,76€, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, comiso y destrucción de la droga incautada, así como el comiso de los instrumentos, ganancias y efectos aprehendidos a los que se dará el destino legal; a Jose Antonio , prisión de 5 años y multa de 150,7602€, accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por igual tiempo, comiso y destrucción de la droga incautada, así como el comiso de los instrumentos, ganancias y efectos aprehendidos a los que se dará el destino legal. Abono prorrateado de costas.

En el acto de juicio oral, el M. Fiscal modificó sus conclusiones iniciales, en el siguiente sentido: Conclusión 1ª: En lo que respecta a Jose Antonio , al entender que el mismo era también conocedor, al igual que los otros dos acusados, de que los destinatarios de la droga estaban sometidos a procesos de deshabituación'. Conclusión 2ª: Ha de ser penado, el Sr. Jose Antonio , por el subtipo agravado del art. 369.1 4ª del Código Penal en relación con el art. 368 del mismo texto legal . Conclusión 4ª: Existe, en el Sr. Jose Antonio , la eximente incompleta de drogadicción del art. 21 en relación con el art. 20.2º-CP . Conclusión 5ª: Solicita para el Sr. Jose Antonio la pena de prisión de 4 años con las accesorias y multa de 80€. El resto de conclusiones las elevó a definitivas.

TERCERO.La defensa de los acusados, en sus conclusiones provisionales, negaron y rebatieron el escrito de acusación, solicitando la libre absolución de D. Francisco , Dª Luz y D. Jose Antonio , con todos los pronunciamientos favorables.

En el acto de juicio oral, todas las defensas elevaron a definitivas sus conclusiones iniciales, alternativamente, solicitaron que, en caso de sentencia condenatoria, habría de apreciarse la eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal en relación con el art. 20.2º, lo que supondría la imposición de la pena inferior en dos grados a la interesada por el ministerio público.

Concedida la última palabra a los acusados, el Sr. Francisco , manifestó 'que se le juzga injustamente y dos de los guardias civiles no ofrecieron un trato si eramos confidentes', la Sra. Luz dijo 'éramos dos yonkis', y el Sr. Jose Antonio dijo 'como ha dicho mi abogado estoy a tratamiento y tengo buenas perspectivas'.

CUARTO.En la tramitación de este procedimiento se han observado las prescripciones legales.

ÚNICO:Probado y así se declara que los acusados, Francisco y su pareja Luz , ambos mayores de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, se venían dedicando, al menos durante el mes de Enero y parte de Febrero de 2.013, desde el domicilio que ambos compartían en la CALLE001 nº NUM007 , NUM008 piso de la localidad de Burela, Lugo, a la venta de sustancias estupefacientes que causan grave daño a la salud, concretamente heroína, para lo cual contactaban telefónicamente con los futuros compradores, utilizando un lenguaje encriptado, haciendo casi siempre referencia a una grande o una pequeña, que eran dosis de heroína de diferente peso y valor.

En esta labor colaboraba el también acusado Jose Antonio , asimismo mayor de edad y sin antecedentes penales, quien se proveía de sustancias en el domicilio de Francisco y Luz y procedía a su posterior venta, consiguiendo en ocasiones alguna sustancia para su consumo por parte de Francisco y Luz , por esa labor de intermediación.

Como consecuencia de seguimientos e intervenciones telefónicas de los móviles usados por los imputados acordadas judicialmente, se procedió a detener a Francisco el día 15 de Febrero de 2.013 en la localidad de Xove, cuando regresaba de la localidad de Ferrol, a donde acudía varias veces a la semana a proveerse de sustancias, ocupándole 16,751 gr. de una sustancia que una vez analizada resultó ser heroína con una pureza del 27,08%, que estaba destinada al tráfico, así como 0,862 gr. de cocaína con una riqueza del 71,15%, y 4,369 gr de resina de cannabis. También se le ocuparon 130 € en billetes de 10 €, 180 € en billetes de 20 y dos billetes de 50 €. La heroína que le fue incautada alcanzaría en el mercado libre la cantidad de 960,17 €.

Acordada judicialmente diligencia de entrada y registro en el domicilio sito en la CALLE001 , se incautó en su interior una báscula de precisión, dos bolsitas de plástico conteniendo 4,893 gr. de sustancia pulverulenta que debidamente analizada resultó ser heroína con una riqueza del 33,75%; una sustancia compactada marrón que resultó ser heroína con un peso de 0,169 gr. y una riqueza del 26,32%, 7 bolsitas termoselladas conteniendo una sustancia que analizada resultó ser 1,468 gr. de heroína con una pureza del 32,63%. También se ocuparon dos libretas con anotaciones, diversos recortes de bolsas de plástico de las utilizadas para hacer las dosis de heroína y la cantidad de 760 € provenientes del ilícito comercio. Heroína incautada que en el mercado libre alcanzaría el valor de 374,31 €.

La investigación llevada a cabo por la E.D.O.A que incluía apostaderos ante el domicilio ocupado por los acusados Francisco y Luz y seguimientos, acreditó la gran afluencia de consumidores al referido domicilio, así como ventas que se concertaban telefónicamente y se llevaban a cabo bien en la misma vivienda o en lugares próximos. Asimismo los seguimientos revelaron transacciones en las que participaba Jose Antonio y Luz .

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el Art. 368 del C.P . en su modalidad de sustancias que perjudican gravemente a la salud. Concurren en el presente caso los elementos esenciales de la figura penal invocada: A) Actividad ilegítima por parte de los sujetos activos comprensiva de alguna de las conductas a que albergue la tipología delictiva; B) Que la actividad desplegada vaya encaminada a la producción de la droga, estupefacientes o sustancias psicotrópica, o a su difusión, a través de cuyas conductas se propenda a la promoción, favorecimiento o facilitación del consumo de aquellas y; C) Animo tendencial integrado por la intención de destino, es decir, de facilitar a terceros tan peligros productos.

La Sala no estima que concurra la agravante del art 369 nº 1-4º relativa a que las sustancias se faciliten a personas sometidas a tratamiento de deshabituación. Aun partiendo de la existencia de personas sometidas a deshabituación dentro de los compradores, reconocido incluso en fase de instrucción por los propios acusados, lo cierto es que se trata de personas que acuden a la unidad asistencial de drogodependencias en busca de metadona, como ocurre con un gran número de compradores de sustancias que están intentando desengancharse o que de tal modo consiguen metadona para paliar los efectos de carencia de tales sustancias, pero la Sala estima que no se ha acreditado que los acusados hubiesen favorecido el consumo entre personas que realmente estuviesen llevando a cabo un programa de rehabilitación con quiebra de la abstinencia que se persigue, sino que moviéndose en el mismo círculo de drogodependientes facilitan las sustancias a quienes, pese acudir al centro, no estaban llevando a cabo un verdadero esfuerzo rehabilitador. A mayor abundamiento queda constancia de las llamadas efectuadas por quienes se dice sometidos a tratamiento en busca de diversas dosis de heroína. No puede aplicarse la agravación en supuestos como el presenta donde no se está llevando a cabo un verdadero esfuerzo rehabilitador por parte de los compradores.

SEGUNDO:Los hechos descritos constitutivos de las infracciones indicadas se hallan consumados.

TERCERO:Del delito contra la salud pública son autores ( art. 28 del C.P ) los tres acusados por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución.

La autoría de Francisco viene reconocida por su propio testimonio, aun cuando refiere en ocasiones que vendía para una tercera persona denominada 'el canario' o que lo hacía para sufragar su adicción, pero las llamadas son reveladoras de un tráfico constante de sustancias de las que se proveía en constantes viajes a Ferrol. Así constatan los agentes que solía acudir de dos a tres veces a la semana para no traer grandes cantidades. Así, cuando fue detenido al volver de un viaje a Ferrol se le incautaron 17 gr. de heroína.

La participación de Luz , aun cuando la niega en el plenario, se desprende de manera inequívoca de las llamadas telefónicas y de las entregas que observan los agentes de la fuerza instructora cuando llevan a cabo los apostaderos. Entre ellos el llevado a cabo el día 3 de Enero de 2.013 en que los agentes observan como Luz entrega algo a Jose Antonio , o la conversación del 29 de Enero que Luz sostiene con Edemiro que le dice si puede bajar que está abajo, señalando Luz que espere 6 minutos, existiendo a continuación la transacción con Francisco y la posterior incautación en poder de Edemiro de una papelina de heroína por parte de la policía. De igual modo la entrega de Luz en el parking de Gadis, ocupándole los agentes al comprador, Luciano 3 papelinas de heroína. De las intervenciones telefónicas se evidencia que el negocio de venta de sustancias era llevado de manera conjunta por Luz y Francisco , interviniendo ambos en las labores de distribución y venta de las sustancias.

Por último y respecto a Jose Antonio , señalar que él mismo reconoce en la declaración prestada en el plenario, que la droga no solo la pedía para él, sino también para marineros que no sabían dónde conseguirla, por lo que de su propio testimonio se deriva la acción de favorecimiento que integraría el tipo penal invocado. Se deriva de la instrucción, especialmente de las intervenciones telefónicas, que Jose Antonio tenía una relación directa con los otros dos imputados, y que al buscarles posibles compradores éstos le remuneraban con alguna dosis de heroína, así, y a título de ejemplo conversaciones como la llevada a cabo el día 14 de enero a las 13,40 horas, en donde solicita una grande y que se acuerde de llevarle algo para él, así como el día 15 del mismo mes con idéntica petición o el día 16 que le dice que dos para Jesús Ángel y una para él, o el 1 de Febrero que dice que quiere sustancias para tres portugueses y que le manden algo para él. Del tráfico de llamadas se desprende que Bolívar era un captador de clientes y que llevaba un porcentaje en sustancias por tal trabajo. Esto mismo se desprende de los testimonios de algunos de los compradores en la fase de instrucción, como el caso de Belarmino que no compareció al acto del juicio. En el acto del juicio Eusebio reconoció que le puso en contacto con otras personas para comprar droga. De la prueba practicada se desprende de manera inequívoca su participación activa y directa en el delito contra la salud pública.

CUARTO:Concurre en los acusados Francisco y Luz , la atenuante del art 21 nº 2 del C.P ., en atención a la grave adicción a las sustancias tóxicas que se desprende de los análisis de cabello a que fueron sometidos y sobre los que informó el médico forense, evidenciando una drogodependencia de años de evolución que necesariamente habría de influir en su capacidad volitiva. Se desprende de lo actuado que el tráfico constante de sustancias estupefacientes, esencialmente heroína, tenía aparejado de manera inequívoca sufragar su adicción con tales ingresos, ya que pese a que refieren los agentes actuantes unos ingresos próximos a los 13.000 € en un mes y medio, -descontando de tal importe aquella cantidad destinada a adquirir la droga-, no se han puesto de manifiesto signos ostensibles de enriquecimiento que pudiesen hacer de tales ventas un negocio lucrativo. Por tanto se advierte relación directa entre el tráfico de drogas y la forma de sufragar su adicción.

Respecto a Jose Antonio , la Sala aplicaría la misma atenuante que la reseñada en el punto anterior, pero en virtud del principio acusatorio está vinculada por la petición Fiscal que interesa una semieximente, estimando al igual que en el supuesto anterior que no procedería, por el constante trasiego de ventas. No puede concluirse en ninguno de los supuestos que esa afectación sea de entidad suficiente en todo momento, como para aminorar hasta el extremo que exige la semieximiente, la capacidad de entender y querer que requiere. No obstante, y a fin de respetar el principio acusatorio que vincula no solo en relación al quantum punitivo, sino a las propias circunstancias que integran la calificación jurídica, ( STS 25 de Abril de 2.011 , 21 de Octubre de 2.009 ) habrá de rebajarse respecto a Jose Antonio la pena en un grado.

QUINTO:Por lo que se refiere a la determinación de la pena y atendido el art. 66 del C.P , procede imponer al acusado Jose Antonio la pena de 2 años de Prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 80 € con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago, y procede imponer a Francisco y Luz , la pena, para cada uno de ellos, de 3 años de Prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 € con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días en caso de impago.

SEXTO:Conforme establece el art. 123 del C.P en relación con el art. 240 de la LECr las costas del procedimiento habrán de imponerse a los criminalmente responsables de todo delito o falta.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos de condenar y condenamos a Francisco , Luz y Jose Antonio , como autores criminalmente responsables de sendos delitos de tráfico de drogas, ya definidos, con la concurrencia en Jose Antonio de la semieximente de drogadicción y en Francisco y Luz la atenuante de drogadicción, a la pena, para Jose Antonio de2 años de Prisión , con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 80 € con arresto sustitutorio de 10 días en caso de impago, y para Francisco y Luz , la pena, para cada uno de ellos, de 3 años de Prisión con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 3.000 € con responsabilidad personal subsidiaria de 40 días en caso de impago, así como al abono de las costas procesales por terceras partes.

Procede acordar el comiso y destrucción de la droga incautada, así como el comiso de los instrumentos, dinero y efectos aprehendidos dándoles el destino legal.

En atención a las penas fijadas en la presente resolución, y al haber cambiado sustancialmente las circunstancias que aconsejaron el ingreso en prisión de Francisco y Luz , procede poner en libertad a los mismos, con obligación de presentación los días 1 y 15 de cada mes ante esta Audiencia Provincial .

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que fue la anterior sentencia por la Magistrada Ilma. Sra. Dña. MARÍA LUISA SANDAR PICADO, en audiencia pública celebrada por el Tribunal en el mismo día de su fecha, ante mí Secretario, de lo que doy fe.-