Sentencia Penal Nº 52/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 27/2013 de 13 de Junio de 2014

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ Santiago de Compostela, 96 - 28071

Teléfono: 914934574/73,914933800

Fax: 914934716

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2013/0006368

Procedimiento Abreviado 27/2013

Delito:Estafa

O. Judicial Origen:Juzgado Mixto nº 06 de Alcalá de Henares

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1808/2006

S E N T E N C I A Nº 52/2014

Ilmos. Sres.:

Presidente

Dª Paz Redondo Gil

Magistrados

D. Jesús María Hernández Moreno

D. Juan José Toscano Tinoco

En Madrid, a 13 de junio de 2014

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial de Madrid la causa, P.A. nº 27/2013, procedente del Juzgado de 1ª Instancia e Instrucción nº 6 de Alcalá de Henares, seguida por delito de estafa contra D. Efrain , mayor de edad, español, con pasaporte NUM000 , con antecedentes penales no computables y en situación de libertad provisional por esta causa y contra D. Horacio , mayor de edad, español, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa; en la que han sido partes el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. José Luis García Juanes y las acusaciones particulares, de D. Nicanor y D. Teodulfo , defendidos por la letrada Dª Cristina García Abad y de D. Aureliano , D. Elias y D. Hugo , defendidos por la letrada Dª Reyes Gómez Palacios, así como dichos acusados, defendidos, respectivamente, por los Letrados D. Juan Ramón Granado Arroyo y D. Rafael ; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan José Toscano Tinoco.

Antecedentes

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de modo alternativo como constitutivos, bien de un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 , 250.1 , 5 ª y 74 del Código Penal , bien de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1 , 5ª del Código Penal , de los que debían responder en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal los acusados Efrain y Horacio , para quienes solicitó la imposición, a cada uno de ellos, de las penas de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de diez meses con una cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuota no satisfecha. En concepto de responsabilidad civil derivada del delito, solicitó la condena solidaria de ambos acusados al pago de las siguientes cantidades:

A Argimiro : 7.000 euros.

A Aureliano : 14.000 euros.

A Emiliano : 12.700 euros.

A Elias : 11.800 euros.

A Javier : 7.000 euros.

A Victorino : 8.240 euros.

A Teodulfo : la cantidad que se determinara en ejecución de sentencia.

La acusación particular de D. Aureliano , D. Elias y D. Hugo calificó los hechos bien como un delito continuado de estafa de los artículos 248.1 y 74 del Código Penal , bien de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1 , 5ª del Código Penal , de los que debían responder en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal los acusados Efrain y Horacio , para quienes solicitó la imposición, a cada uno de ellos, de las penas de 2 años y 6 meses de prisión de prisión por el delito de estafa, adhiriéndose a la petición de pena del Ministerio Fiscal respecto del delito de apropiación indebida. En concepto de responsabilidad civil derivada del delito, solicitó la condena solidaria de ambos acusados al pago de las cantidades entregadas por cada uno de los acusadores particulares a l afirma de los contratos más los intereses legales incrementados en dos puntos.

La acusación particular de D. Nicanor y D. Teodulfo calificó los hechos bien como un delito de estafa de los artículos 248.1 y 250 del Código Penal , bien de un delito continuado de apropiación indebida de los artículos 252 y 250.1 , 5ª del Código Penal , de los que debían responder en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal los acusados Efrain y Horacio , para quienes solicitó la imposición, a cada uno de ellos, de las penas de 5 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de doce meses con una cuota diaria de 25 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada cuota no satisfecha, adhiriéndose a la petición de pena del Ministerio Fiscal respecto del delito de apropiación indebida. En concepto de responsabilidad civil derivada del delito, solicitó la condena solidaria de ambos acusados al pago de la cantidad de 11.000 euros a D. Nicanor y de la cantidad entregada por D. Teodulfo a la firma del contrato.

SEGUNDO.-Las defensas de D. Efrain y D. Horacio , en el mismo trámite, solicitaron la absolución de los acusados.

PRIMERO.- Horacio , mayor de edad, español, con DNI NUM001 , sin antecedentes penales y en situación de libertad provisional por esta causa regentaba como administrador y propietario del 60% de las participaciones el establecimiento mercantil 'TODOAUTOS CEBRIÁN SL'. En dicho establecimiento realizaba labores de director comercial Efrain , mayor de edad, español, con pasaporte NUM000 , con antecedentes penales no computables y en situación de libertad provisional por esta causa. La actividad comercial consistía en tramitar la adquisición de vehículos a motor en Alemania para los clientes, a quienes previamente se exhibían muestrarios extraídos de las páginas de Internet que tenían en activo los correspondientes vendedores en Alemania. La mercantil citada gestionaba la adquisición de vehículo en Alemania y se encargaba de traerlo a España.

SEGUNDO.-En fechas que transcurren entre los meses de abril y julio de 2006 Efrain , en sus funciones de comercial, captó a una serie de clientes que pretendían adquirir los vehículos por el procedimiento descrito. Con tal finalidad entregaron, cada uno de ellos, bien en efectivo, bien mediante transferencia bancaria a favor de 'TODOAUTOS CEBRIÁN SL' cantidades a cuenta para la adquisición de los correspondientes vehículos. El plazo de entrega de los vehículos era variable, oscilando los compromisos entre los quince y los sesenta días. De las operaciones de esta naturaleza realizadas en el período señalado, se llegaron a entregar los vehículos así adquiridos a un número significativo de clientes. Los siguientes clientes no recibieron los vehículos:

Teodulfo , que el 31 de marzo de 2006 firmó un contrato para la compra de un vehículo Mercedes Benz modelo E-270 CDI Avantgarde, entregando para su adquisición la cantidad de 28.000 euros mediante transferencia bancaria.

Argimiro , que el 29 de mayo de 2006 firmó un contrato para la compra de un vehículo Mercedes C200 CDI cuyo precio de adquisición era de 14.000 euros, entregando la cantidad de 9.000 euros mediante transferencia bancaria.

Aureliano , que el 16 de junio de 2006 firmó un contrato para la compra de un vehículo marca BMW 320 cuyo precio de adquisición era de 16.000 euros, haciendo efectivo este importe mediante transferencia bancaria.

Emiliano , que el 28 de julio de 2006 firmó un contrato para la compra de un vehículo marca Audi A6 2.5 TDI, cuyo precio de adquisición era de 14.700 euros, entregando en el acto 5.100 euros y abonando posteriormente 9.600 euros tras obtener un crédito a tal efecto.

Elias , que el 20 de mayo de 2006 firmó un contrato para la compra de un vehículo marca Audi Allroad 2.5 TDI, abonado la cantidad de 17.100 euros mediante transferencia bancaria

Javier , que el 22 de mayo de 2006 firmó, actuando como representante suyo su primo, Nicanor , un contrato para la compra de un vehículo marca Audi A4 2.5 TDI, cuyo precio de adquisición era de 15.500 euros, entregando ese mismo día la cantidad de 6.000 euros y el día 23 de mayo la cantidad de 5.000 euros.

Victorino , que el 14 de abril de 2006 firmó un contrato para la adquisición de un vehículo BMW 320 CI cuyo precio de adquisición era de 20.400 euros, abonado en ese momento la cantidad de 8.000 euros mediante transferencia bancaria.

TERCERO.-Los contratos a que se alude en el Hecho anterior se denominaban 'comisión de compra'. La obligación esencial asumida por TODOAUTOS CEBRIAN SL era encontrar un vehículo que cumpliera las especificaciones señaladas (lo que se hacía mediante la exhibición de un catálogo virtual), ponerlo a disposición del comprador del vehículo y transmitirlo libre de cargas, así como realizar todo ello en el plazo de 60 días, prorrogable otros 30. Sin embargo, mediante pactos verbales, podía acordarse que, de entregarse el importe total del vehículo seleccionado de modo inmediato, los plazos se aceleraban y la entrega podía realizarse en unos 15 días. Como causas de resolución se contemplaban el transcurso de los 90 días sin entregar el vehículo, lo que facultaba al comprador para desistir del contrato y exigir la devolución de las cantidades entregadas, así como que desistiera la mercantil por no encontrarse disponible en el mercado el vehículo seleccionado.

CUARTO.-Transcurrido el plazo acordado de entrega de los vehículos, los mismos no fueron entregados a los compradores. Tras diversas reclamaciones de los mismos a la mercantil 'TODOAUTOS CEBRIÁN SL' obtuvieron el reintegro de las siguientes cantidades:

Teodulfo : 9.000 euros, en dos pagos de 5000 y 4000 euros. Previamente le fue entregado un cheque por importe de 28.000 euros que no le fue abonado

Argimiro : 2.000 euros

Aureliano : 2.000 euros

Emiliano : 2.000 euros

Elias : 5.300 euros, en dos pagos de 4.000 y 1.300 euros

Javier : 4.000 euros

A Victorino le fue librado un cheque por importe de 8.000 euros, que no fue abonado a su vencimiento.

Fundamentos

PRIMERO.-El principio acusatorio que rige en nuestro derecho procesal penal nos impone pronunciarnos sobre los hechos que han sido objeto de acusación y la calificación jurídica que de los mismos se ha hecho por las acusaciones. Lo que, a su vez, opera como límite de nuestras facultades de fijación de los hechos y su ulterior calificación.

Partiendo de ello, y a modo introductorio, hemos de partir del sustrato fáctico sobre el que giran las dos calificaciones que, en sede de conclusiones definitivas, se han formulado de modo alternativo, cuales son las de estafa continuada y apropiación indebida, igualmente continuada.

Este sustrato no es otro que los diversos negocios jurídicos celebrados entre la entidad TODOAUTOS CEBRIÁN SL y los diversos testigos- perjudicados que han comparecido y la realidad negocial de la mercantil.

No existe discrepancia sobre el primer particular. Los perjudicados han afirmado en sede de prueba testifical y los acusados no han negado en sede de la prueba de interrogatorio la celebración de contratos de comisión de compra de vehículos, en virtud de los cuales la mercantil citada se comprometía a gestionar la adquisición de coches de segunda mano en Alemania, pagar de su importe al vendedor (previo abono por el comprador), trasladar el coche desde Alemania hasta España y entregarlo al comprador. Es útil, a los efectos que nos interesan, detenernos en la naturaleza civil del contrato que ligaba a cada comprador con TODOAUTOS CEBRIAN. En el atestado que da lugar al procedimiento se acompañan copias de los diversos contratos suscritos por cada uno de los compradores, documentos no impugnados. Así, a título de ejemplo, figuran, en los folios 17 a 20( Teodulfo ), 24 a 26 ( Argimiro ), 28 a 31( Aureliano ), 34 a 37( Emiliano ), 42 a 45( Elias ), 50 a 53 ( Nicanor ) y 59 a 62( Victorino ) Se utilizaba un modelo idéntico para cada operación, en el cual sólo se cambiaba el nombre del comprador, la identificación del vehículo y su importe. Se puede destacar de su contenido que el contrato se denominaba de 'comisión de compra'. La obligación esencial de TODOAUTOS CEBRIAN SL era encontrar un vehículo que cumpliera las especificaciones señaladas (lo que se hacía mediante la exhibición de un catálogo virtual), ponerlo a disposición del comprador del vehículo y transmitirlo libre de cargas, así como realizar todo ello en el plazo de 60 días, prorrogable otros 30. Sin embargo, mediante pactos verbales, como atestigua Teodulfo y declaran los acusados Efrain y Horacio , se acordaba que, de entregarse el importe total del vehículo seleccionado de modo inmediato, los plazos se aceleraban y la entrega podía realizarse en unos 15 días. La razón de ello, señalan los acusados, es que, en estos casos, se reservaba inmediatamente el vehículo y se contrataba un conductor externo para ir a recogerlo, con lo que no dependía del número de encargos pendientes. Entendemos ello como un trato 'preferente' a aquel que efectuaba un desembolso inmediato de la totalidad, práctica que no resulta extraña en el tráfico comercial. Como causas de resolución se contemplaban el transcurso de los 90 días sin entregar el vehículo, lo que facultaba al comprador para desistir del contrato y exigir la devolución de las cantidades entregadas, así como que desistiera la mercantil por no encontrarse disponible en el mercado el vehículo seleccionado.

Con base en el contenido expuesto del contrato, el mismo no podría calificarse de contrato de agencia, que se regiría por la Ley 12/92 de 27 de mayo, al ser para con cada comprador una gestión individual. Tampoco una compraventa, pues al margen de no calificarse así por las partes, la causa era más que el intercambio de cosa por precio la prestación de un servicio de mediación en la adquisición de un bien, que se ajusta más a los términos del contrato de mandato. Se regiría, por tanto, por las disposiciones de éste ( artículos 1709 a 1739 del Código Civil , en lo que sea imperativo), al margen de por lo expresamente pactado y por las disposiciones genéricas en materia de obligaciones y contratos.

Sin embargo concurría un elemento importante en todas las operaciones que contemplamos, que no es otro que la entrega de dinero a cuenta. Se podría entender que la entrega del dinero no era más que dotar al mandatario de los medios necesarios para cumplir su encargo. Sin embargo, la consecuencia civil más relevante es que, dada la naturaleza del dinero, bien fungible, la entrega del mismo equivale a la transmisión de su propiedad (interpretación conjunta de los artículos 337 y 1753 del Código Civil ). Con lo cual, en el presente caso, TODOAUTO CEBRIAN SL, civilmente, venía obligada no ya a cumplir con su obligación de entrega del vehículo, sino a dar al dinero recibido el destino adecuado, pues esa era la causa de la entrega, bien de una parte bien de la totalidad.

Todo lo señalado hasta ahora son los caracteres de la relación jurídica que vinculaba a las partes.

Nos fijamos a continuación en el modo de actuar en el tráfico de los acusados. Según se desprende de las declaraciones de ambos, Horacio era el administrador único y representante legal de TODOAUTO y copropietario del 60% de las participaciones de esta sociedad limitada. En la documental presentada por la defensa en el acto de la vista (cuentas anuales del ejercicio 2005 ante el Registro mercantil), se acredita documentalmente tal extremo. En el mismo documento, no impugnado, figura como objeto de actividad el 'comercio de vehículos terrestres a motor' y observamos en la cuenta abreviada de pérdidas y ganancias como importe neto de la cifra de negocios del año 2005 (el inmediato anterior a los hechos) 216.470,84 euros. Igualmente, en la documentación aportada por la defensa en el acto del juicio consta una póliza de crédito suscrita por el socio poseedor del otro 40% de participaciones con el Banco Gallego el 23 de diciembre de 2005, por importe de 60.000 euros y con vencimiento el 23 de diciembre de 2006, pactada a favor de TODOAUTOS CEBRIAN. Y también entre dicha documentación se encuentra un extracto de movimiento de cuentas de la que tenía abierta TODOAUTOS CEBRIAN SL en la sucursal 1005 del Banco Gallego, aportado al Procedimiento Abreviado 98/11 de la Sección 16ª de esta Audiencia Provincial, que abarca del 1 de enero de 2005 al 31 de diciembre de 2006. En dicho extracto observamos que la cuenta tiene movimientos de ingreso y de salida de dinero. Resaltan, tanto en 2005 como en 2006, hasta aproximadamente el mes de mayo algunas imposiciones, ya sea por vía de transferencia, de ingreso en efectivo o de abono con tarjeta (las claves de las operaciones se explican en la última hoja del documento). Identificamos las mismas con las que efectuaban los compradores de los vehículos como pago de todo o parte de los mismos.

Relacionando los datos de la cuenta de pérdidas y ganancias con los movimientos descritos de esa cuenta llegamos a la conclusión fáctica de que la entidad tenía movimiento comercial tal y como describen los acusados y el testigo Florentino . Éste (respecto del cual no tenemos motivo para dudar de la veracidad de su testimonio) señala en su declaración que prestó sus servicios como comercial en el primer semestre de 2006 y que, en efecto, se realizaban numerosas transacciones de vehículos, sin poder precisar cuántas, pero en número superior a unas diez al mes, salvo a partir de mayo o junio, donde bajó considerablemente dicho volumen. Los mismos testigos-perjudicados coinciden al señalan que cuando acudían a interesarse por el vehículo encargado o, sin más, a reclamar el importe entregado, las instalaciones se encontraban abiertas al público y que acudían clientes, si bien, cada vez, en número menor. Todo ello corrobora lo que sostienen los acusados, relativo a que TODOAUTOS CEBRIAN SL era un negocio activo, con un volumen notorio de venta para la capacidad de la empresa y que tenía continuas entradas y salidas de dinero como consecuencia de la forma de desarrollar su actividad. Evidentemente no contamos, por no haber sido traídos al proceso, con elementos probatorios para fijar con precisión la real situación económica de la empresa, la evolución de negocio de 2005 a finales de 2006, las deudas con terceros ajenos al objeto de este procedimiento y demás datos que permitieran determinar con certeza su estado en aquel tiempo. Pero ello no obsta para que lleguemos a la convicción de que, entre marzo y julio de 2006 aún era, como había sido antes, un negocio activo, con clientela, que realizaba transacciones propias de su giro y con salidas y entradas regulares de sumas de dinero en sus cuentas. Ello tendrá trascendencia indudable para lo que aquí hemos de resolver.

Por último, la posición de Horacio en la empresa se desprende de la documentación aportada por la defensa en el acto del juicio, donde se evidencia que poseía el 60% de las participaciones sociales y ocupaba el cargo de administrador. Respecto de la de Efrain , pese a que se ha insistido sobre el particular por las acusaciones (entendemos que para reforzar su posición de coautor), en ningún caso se acredita que fuera gerente, administrador delegado, o que realzara cualquier otra función de dirección al mismo nivel que el otro acusado. Lo que si se desprende tanto de sus manifestaciones como de las de los testigos compradores de vehículos y de la del que fue su compañero en labores de comercial Florentino , es que era el comercial con más experiencia, que coordinaba el funcionamiento del local y a los que en él trabajaban y que, en ejercicio de ello, había de informar de las condiciones económicas de las operaciones que se pactaban. Y aun cuando puntualmente pudiera recibir dinero y expedir recibos, ello no lo hacía corresponsable de la gestión de las cantidades recibidas y de su gestión ulterior. Pero una cosa es ser director comercial, si se le quiere asignar tal título en una empresa pequeña, y otra ser gestor de la misma.

Sobre la base de estos presupuestos fácticos derivados de la prueba practicada en el acto del juicio podemos entrar ya a analizar si concurren los tipos delictivos objeto de imputación.

SEGUNDO.-El delito imputado en primer lugar es el de estafa, que se contempla en el artículo 248 del Código Penal , si bien, a efectos de penalidad, se incluye la modalidad agravada que se establece en el artículo 250.5º(numeración actualmente vigente). La descripción de la conducta típica es 'los que, con ánimo de lucro, utilizaren engaño bastante para producir error en otro, induciéndolo a realizar un acto de disposición en perjuicio propio o ajeno.' Este delito siempre ha sido objeto de especial atención por parte de la doctrina y la jurisprudencia, dada su relevancia en el tráfico jurídico económico. En lo que se refiere a su caracterización cuando se lleva a cabo en el ámbito de la celebración de un negocio jurídico, se puede citar, a título ejemplificativo de una consolidada doctrina, la sentencia 104/2012 de 23 febrero . En la misma se reitera que 'el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así, la criminalización de los negocios civiles y mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual'.

Como consecuencia de todo lo anterior y con independencia de los elementos típicos que puede compartir con otros delitos (ánimo de lucro, desplazamiento patrimonial o, incluso, error), es obvio que lo que peculiariza a la estafa es la utilización de engaño. Y en el campo negocial en que nos situamos puede recaer bien sobre el objeto del negocio (exagerando de modo desproporcionado o mintiendo sobre sus características) bien sobre la causa del mismo (pretender que no haya un equilibrio de prestaciones en un contrato sinalagmático sino, más bien, ausencia del mismo) o, en sede de consentimiento, simulando totalmente, por medio de una reserva mental absoluta, la verdadera intención del autor, que no es otra que enriquecerse a costa de la contraparte sin pretender nunca cumplir la prestación a la que aparentemente se obliga. Es obvio que todos estos ejemplos pueden constituir vicios del consentimiento que en sede civil determinarían, en su caso, la nulidad del negocio jurídico. Pero es la unión con los restantes elementos del delito de estafa lo que hace que ese engaño se convierta en típico. Aplicándolo al caso que estudiamos, lo que parece deducirse de los escritos de acusación y de las alegaciones de las partes acusadoras en sede de conclusiones es que los dos acusados, obrando uno como administrador y otro como trabajador de la misma, tejieron un ardid para provocar que determinadas personas depositaran cantidades de dinero en su poder en la creencia de que ello se destinaría a la adquisición de un vehículo de su elección, siendo la realidad que su verdadero interés era apropiarse de esas cantidades de dinero por medio del engaño consistente en hacerles creer que eran una empresa solvente, que el vehículo estaba perfectamente identificado y que se lo entregarían en un plazo razonable. El contexto podía ser contar con un local de negocio, realizar transacciones similares (y reales) con otros clientes, la utilización de un profesional en la labor de vender productos como comercial, etc....

Discrepamos de esta interpretación de los hechos, por considerar que no está fundada en la sucesión de los mismos que se ha puesto de manifiesto en el acto del juicio.

De la declaración de Efrain y de la de todos los perjudicados se desprende un mismo modo de vender el producto y pactar la compra. Pero es más, ello se corresponde con lo realizando igualmente con los demás clientes, no determinados, con los que si se llegó a cumplir lo pactado. Hay indicios que nos conducen a esta conclusión. De un lado las manifestaciones de los acusados, que así lo sostienen. De otro, las del testigo Sr. Florentino , quien afirma que trabajó como comercial y que había un volumen continuo de venta de vehículos en los meses en los que trabajó, que fue el primer semestre de 2006. Igualmente, el extracto bancario al que hacíamos referencia del Banco Gallego, relativo a los movimientos de la cuenta titularidad de TODOAUTOS CEBRIAN SL se observan entradas y salidas de dinero que evidencian la realización de operaciones como las descritas, no ceñidas a los casos que nos ocupan. En suma, las concretas operaciones con base en las cuales se formula la acusación se insertaban en el tráfico normal de la empresa, sin que quepa presumir que concurría un inicial propósito torticero de engañar a estos clientes. Y muchos de los pagos se realzaban mediante ingreso o transferencia en la cuenta de la mercantil, lo que era similar a los casos de operaciones no frustradas. Evidentemente, podría decirse que se haría para encubrir el propósito de engañar, pero lo cierto es que es un indicio más que se une a los señalados para descartar la existencia de engaño.

También consideramos relevante la conducta negocial de las partes tras la firma de los contratos. Los problemas comenzaron cuando, transcurridos los plazos, los clientes comenzaron a exigir el cumplimiento. Si nos fijamos en el contenido que hemos transcrito del clausulado del contrato, el transcurso de los plazos no operaba como causa de resolución automática o ipso iure, sino que facultaba al comprador para resolver del contrato pidiendo la devolución de lo entregado. Sin embargo, según declaran algunos testigos como Teodulfo , Aureliano o Victorino (al que incluso se le entregó por unos días coche de alquiler dada la falta de entrega del vehículo a adquirir) acudían al local comercial exigiendo la entrega del vehículo. Ello ha de interpretarse como que, más que optar por la resolución, exigían el cumplimiento. Y mientras que se estuviera en esta fase tampoco pesaba obligación sobre el vendedor de devolver lo recibido.

Ubicando todo ello en el contexto de la mercantil que describíamos en el fundamento anterior, no advertimos un inicial propósito de los acusados distinto del que era general, cual era vender vehículos y obtener un lucro, pues ese era el objeto de la empresa. Esto es, llegamos al convencimiento de que cuando se celebraron estos negocios jurídicos que consignamos en los hechos probados la verdadera intención de los acusados, uno como comercial y otro como gerente, no era otro que cumplir aquello a que se obligaban. Puede que la empresa se encontrara en dificultades y que, siendo ya conscientes de ello, asumirán cierto riesgo comprometiéndose a adquirir más vehículos para los clientes, pero de ahí a que pretendieran estafarlos hay un trecho. La lógica empresarial, sobre todo en casos de negocios que han sido relativamente solventes, impone agotar las posibilidades de que sea viable, aun siendo consciente del riesgo que ello conlleva. A ello parece referirse el acusado Horacio cuando señala que tenían líneas de crédito abiertas y que estaban negociando la concesión de un crédito ICO. De lo que hemos advertido en el acto del juicio, un negocio de las características del desarrollado exigía cierto nivel de capital circulante para hacer frente a continuas salidas de dinero para la adquisición de los vehículos. Sólo una buena y responsable organización puede hacer viable un negocio no respaldado por una fuente fiable de capital al margen de los depósitos de los clientes. Pero ello no convierte en delictivo al negocio que así funciona ni en típico (a los efectos del delito de estafa) cada acto que se realiza si no llega buen fin. Básicamente porque el propósito que guía a quien lo realiza (aquí los acusados) no es obtener un lucro por medio de engaño, sino desarrollar un negocio. De hecho, y como reconoce algún testigo ( Aureliano ), otras personas sí que adquirieron sin problemas sus vehículos. Cuestión distinta es que tuviere la certeza absoluta, en el momento de perfeccionar el contrato, de que era de todo punto imposible cumplir con aquello a que se obligaba. Pero no se ha acreditado así en este caso que tratamos, pues paralelamente se realizaron otras ventas de vehículos, en número no inferior de diez al mes, según el testigo directo del volumen negocial en aquel tiempo, como es Florentino y la documental ya aludida. En suma, creemos que el incumplimiento afectó a los aquí perjudicados de modo circunstancial (y no por ello menos lamentable), como pudo afectar a otros pero nunca se tuvo conciencia de tal imposibilidad en el momento de perfeccionarse los contratos y recibir las cantidades a cuenta de modo que trocara un inicial propósito negocial en delictivo.

TERCERO.-El delito que se imputa en segundo lugar es el de apropiación indebida, que se contempla en el artículo 252 del Código Penal , si bien, a efectos de penalidad, se incluye igualmente la modalidad agravada que se establece en el artículo 250.5º en su numeración vigente. La descripción de la conducta típica es 'los que en perjuicio de otro se apropiaren o distrajeren dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial que hayan recibido en depósito, comisión o administración, o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido, cuando la cuantía de lo apropiado exceda de cuatrocientos euros'. También sobre ese delito existen numerosos estudios doctrinales y tratamiento jurisprudencial, destacando dentro de la problemática que ofrece los supuestos de apropiación de dinero. Se resume esta problemática en la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo 802/2007 de 16 octubre . Se señala en la misma que 'La doble dimensión de la apropiación indebida permite una clarificación sobre las apropiaciones de dinero, que el tipo penal prevé como objeto de apropiación, toda vez que la extremada fungibilidad del dinero hace que su entrega suponga la de la propiedad, recibiendo el transmitente una expectativa, un crédito, de recuperar otro tanto, construcción difícil de explicar desde la clásica concepción de la apropiación indebida. Para solventar este problema, la jurisprudencia de esta Sala, desde antes del Código Penal de 1995 ha diferenciado dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal, apropiarse y distraer, con notables diferencias en su estructura típica, como antes hemos expuesto, de manera que en el ámbito jurídico penal apropiarse indebidamente de un bien no equivale necesariamente a convertirse ilícitamente en su dueño, sino a actuar ilícitamente sobre el bien, disponiendo del mismo como si se fuese su dueño, prescindiendo con ello de las limitaciones establecidas en garantía de los legítimos intereses de quienes lo entregaron. En definitiva apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del distractor aunque ello no es imprescindible para se entienda cometido el delito.' La sentencia 790/05 de 16 de junio , pone de relieve que pueden surgir dificultades en los llamados «casos límite» es decir, cuando se trata de determinar la distinción entre el ilícito civil y el ilícito penal. La línea diferencial entre un incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor.'

Esta jurisprudencia consolidada sobre la apropiación indebida de dinero lo que viene a poner de relieve, en último término, es la relevancia de la relación jurídica subyacente que motiva la entrega del bien (dinero) más que el efecto jurídico civil ligado a la entrega de su posesión y la protección del patrimonio más allá del concepto limitado de propiedad. En nuestro caso, ha de determinarse si los acusados, pues la acusación se dirige igualmente a los dos para esta calificación alternativa, se apropiaron indebidamente de las cantidades entregadas por los clientes. A estos efectos el iter temporal es distinto, pues no se ciñe al momento de firmar el contrato y entregar el dinero, sino que se extiende más allá. Cabe preguntarnos cuándo se produciría el acto de apropiación indebida, es decir, cuando se consuma el delito. Aplicando la doctrina jurisprudencial citada, ello acaecería cuando los acusados, o uno de ellos, dieran al dinero recibido un destino distinto al pactado, haciendo, simultáneamente imposible, su devolución a los clientes perjudicados.

No puede decidirse sin embargo, esta cuestión, desligada del contrato que regía las relaciones entre las partes. Como se ha acreditado, TODOAUTOS CEBRIAN SL tenía, con carácter general un plazo de 60 días para entregar el vehículo, salvo en los casos de pago íntegro anticipado, donde el plazo era menor y, excepcionalmente, otros 30 días más. Por tanto, para todos aquellos compradores para los que regía el plazo general, durante esos 60 días no había contractualmente obligación de devolver el dinero, ni incluso, hasta llegado el día 60, entregar el vehículo, al margen de tenerse que conducir con la diligencia debida para permitir que la entrega se efectuara, como tarde, el día sexagésimo. Por tanto, será a partir de este día cuando pueda hablarse de momento consumativo de la eventual apropiación indebida, pues sólo a partir de aquí pesa ya la obligación, sin más dilación, de entregar el vehículo o devolver el dinero(sin perjuicio de que el elemento subjetivo pudiera concurrir anteriormente). Partiendo de que los vehículos no se entregaron a ninguno de los aquí perjudicados ha de examinarse si ello supuso la apropiación indebida del dinero recibido. Y la apropiación indebida, por tratarse de dinero, no puede ser otra que darle al mismo un fin distinto. La cuestión, pues, cabe formularla del siguiente modo ¿la falta de entrega de la cosa que justificó la previa entrega del dinero convierte en apropiación indebida del mismo la ausencia de posibilidad de devolución de esa cantidad de dinero en el momento en que surge la obligación de restitución? Evidentemente ello nos coloca de nuevo en el campo de la intención del acusado y de su comportamiento una vez que recibe los diferentes depósitos. Si, una vez recibido el dinero, lo emplea para otros fines, propios del tráfico de la empresa, pero antes del fin del plazo de entrega del vehículo entrega el mismo o, en ausencia de ello y a requerimiento del comprador, devuelve la suma en su día entregada, es obvio que no puede hablarse de apropiación indebida. Si por el contrario se carece de efectivo para devolver el dinero, por el mismo motivo, no puede entonces identificarse ello con un ánimo apropiatorio.

Entendemos que en casos como el que nos ocupa, en que los supuestos que se estudian se ubican en el ámbito de actividad de la empresa y coinciden temporalmente los incumplimientos con otras operaciones no frustradas, es difícil apreciar una conducta de distracción que es la que se imputa. Para ello sería necesario acreditar (e incluir en la descripción de hechos objeto de acusación) que desde que se recibió el dinero el receptor se comportó de forma totalmente irresponsable, omitió realizar cualquier acto que pudiera conducir al buen fin de la operación y frustró cualquier expectativa del acreedor de recuperar lo entregado. No basta con que una vez confundido el dinero en la cuenta de la empresa se hagan cargos sobre la misma que impidan transitoriamente, por ejemplo aquí, comprar el vehículo, pues ello es factible si en un plazo prudente se reciben otros ingresos que restauren la situación y lo hagan posible. Es en esta expectativa en la que, entendemos, se encontraba el acusado administrador de la empresa, Horacio , que esperaba bien recibir un crédito que se estaba negociando bien obtener otros ingresos. La existencia de estas expectativas, de por sí, excluyen la existencia de una conducta apropiatoria, en su versión de distracción, dolosa. A lo sumo, podría considerarse como imprudente no ingresar las cantidades que se recibían en una cuenta distinta de modo que no se confundieran en la cuenta general adónde iban a parar cargos con terceros por deudas con estos. O no cesar en la actividad cuando se percibiera cierto riesgo de que podía ocurrir un colapso financiero en lugar de seguir realizando operaciones. Pero, al margen de que la comisión imprudente de este tipo delictivo no está contemplada, no se ha acreditado nada en tal sentido. Es más, se ha acreditado, pues así lo ha señalado Horacio y lo han reconocido los acusados, se intentó en la medida de lo posible, realizar devoluciones parciales de lo recibido, hecho que no concuerda con la existencia de ánimo de apropiación.

No puede obviarse, en relación con lo anterior, que la acusación ha versado desde el principio sobre la posible comisión de un delito de estafa, introduciéndose la apropiación indebida sólo en sede de conclusiones definitivas. Pese a que la posibilidad está contemplada por la Ley de Enjuiciamiento Criminal, no se ha modificado en igual sentido el relato fáctico contenido en los escritos de acusación, de modo que se concretaran los hechos de los que podría desprenderse la existencia de apropiación indebida, pues no cabe identificar la misma con la mera falta de devolución del dinero recibido, como ya hemos expuesto, ni los hechos en que se fundaba la estafa permitían una calificación alternativa de apropiación indebida. En relación con este particular, para determinar con fiabilidad si existía una situación en la empresa que no dejara lugar a dudas de que cualquier cantidad que se recibiera en la cuenta sería destinada ipso facto al pago de deudas pendientes y que la situación no mejoraría con certeza, de modo que llegado el momento de expiración del término para el cumplimiento de la obligación de dar asumida era a priori obvio que no se cumpliría, ni la obligación de dar ni la subsidiaria de restituir, sería necesario haber practicado prueba en tal sentido, tal como declaraciones tributarias, algún tipo de pericial contable, testificales de empleados, del otro partícipe y cualquiera otras que evidenciaran esa situación. Sin embargo, no sólo no se ha practicado prueba en tal sentido, sino que no siquiera se ha introducido hecho alguno en el escrito de acusación que se refiriera a tales extremos.

Por todo lo expuesto, no cabe otro pronunciamiento que el dictado de sentencia absolutoria. Ello, desde luego, no obsta al derecho de los perjudicados a exigir la restitución de lo debido y la correspondiente indemnización de daños y perjuicios en vía civil.

CUARTO.-Con arreglo a lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , se debe imponer al condenado el abono de las costas procesales causadas. Siendo absolutorio el contenido del Fallo no cabe hacer imposición de las mismas, que se declaran de oficio.

En virtud de lo expuesto

Fallo

QUE ABSOLVEMOSa Horacio y a Efrain de los delitos de los que venían acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

Se declaran de oficio las costas procesales causadas.

Contra esta resolución cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.