Sentencia Penal Nº 52/2014, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 5/2014 de 20 de Junio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA) / BARROETA ALDAMAR Kalea 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/006603

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.020.43.2-2013/0006603

Rollo penal abreviado / Penaleko erroilu laburtua 5/2014 - M

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: CONTRA LA SALUD PUBLICA

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 6 zk.ko Epaitegia

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 575/2013

Contra / Noren aurka: Rogelio

Procurador/a / Prokuradorea: CARLOS SALGADO NUÑEZ

Abogado/a / Abokatua: LUIS GONZAGA GAINZA

SENTENCIA Nº: 52/2014

ILMOS. SRES.

Dña. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D. JESÚS AGUSTÍN PUEYO RODERO

Dña. CRISTINA DE VICENTE CASILLAS

En BILBAO (BIZKAIA), a veinte de Junio de dos mil catorce

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado número 575/13 del Juzgado de Instrucción número 6 de Bilbao, en la que figura como acusado D. Rogelio , nacido en Guinea-Bissau el NUM001 /1995, hijo de Luis Antonio y Juliana y cuyas demás circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador D. Carlos Salgado Núñez y defendido por el Letrado D. Luis Gonzaga Gainza , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por D. Diego Lucas.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente la Ilma. Sra. Magistrado Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado núm. NUM000 incoado por la Policía Municipal de Bilbao, se instruyó por el Juzgado de Instrucción número 6 de Bilbao el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Rogelio y cuyos autos fueron remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha de 22/01/2014. Formado el oportuno Rollo de Sala, se señaló la vista oral, iniciándose las sesiones el día 29 de Mayo de 2014.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud previsto y penado en los artículos 368.1 , 374 y 377 del Código Penal y una falta contra el orden público previsto y penado en el art. 634 del Código Penal . Es responsable en concepto de autor de acuerdo con lo dispuesto en el art. 28 del Código Penal . No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga por el delito la pena de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo tiempo y multa de 300 euros, con una responsabilidad subsidiaria en caso de impago de siete días y por la falta, la pena de 20 días de multa a razón de 6 euros la cuota diaria con aplicación de lo previsto en el art. 53 del C.P . en caso de impago, así como al pago de las costas procesales.

De conformidad con el art. 89 del Código Penal , sustitúyase en sentencia la pena de prisión solicitada por la medida de expulsión del extranjero por un periodo de diez años desde que se haga efectiva la expulsión o hasta que el delito prescriba si este plazo fuera superior.

TERCERO.-Por la defensa del acusado en igual trámite se mostró disconforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, señaló que los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que no procede la imposición de ninguna pena al acusado, solicitando su libre absolución con declaración de las costas de oficio.

Sobre las 14,30 horas del día 14 de febrero de 2013, Rogelio , en situación irregular en España y sin antecedentes penales, se encontraba en la calle Tenor Constantino de Bilbao, cuando fue sorprendido por agentes de la Policía Municipal cuando intentaba entregar a María Rosario , a cambio de cierta cantidad de dinero, un envoltorio termosellado que contenía un total de 4,78 gramos de heroína con un 3% de riqueza, no llegando a consumarse la venta debido a la intervención policial.

El acusado, al identificarse los agentes, guardó en su mano derecha el envoltorio que estaba ofreciendo y comenzó la huida, siendo perseguido por los agentes, que finalmente consiguieron darle alcance y detenerle, manifestando el acusado cierta oposición a la intervención al revolverse y caer al suelo.

El precio estimado de un gramo de heroína al 31% de pureza en la fecha de la comisión de los hechos y en el mercado ilícito es de 57,32 euros.

La heroína es una sustancia estupefaciente incluida en la lista I de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, enmendada por el protocolo de 25 de mayo de 1972.

Fundamentos

PRIMERO.Los hechos que se han declarado probados son el resultado de la prueba practicada en el acto del juicio oral con todas las garantías de inmediación, oralidad y contradicción, y que en este caso desvirtúan la presunción de inocencia que ampara a Rogelio .

La Sala llega a la conclusión de que los hechos han ocurrido como se expresa en el relato fáctico expuesto arriba por las declaraciones testificales de los agentes de la Policía Municipal de Bilbao que comparecieron en la vista oral. Todos ellos fueron muy claros y coincidentes en sus manifestaciones y el Tribunal no tiene motivo alguno para dudar del testimonio que prestaron.

En concreto compareció a juicio el agente NUM002 y señaló que vio aparecer a una pareja con apariencia de toxicómanos, señalando que no les conocía de antes, y que observándoles vio a un chico negro que se dirigió hacia el mismo lugar, por lo que les siguieron. Vieron que la chica estaba con la persona de raza negra y que les pillaron en el momento del intercambio, que la chica tenía el dinero en la mano y el chico negro tenía un envoltorio blanco, y salió corriendo. Dijo que al ver esto dieron el aviso a la patrulla uniformada. El agente NUM003 era el compañero de patrulla del NUM002 y ratificó lo que éste dijo, si bien aclaró que fue su compañero el que observó el intento de transacción y que él intervino quedándose en el lugar con la pareja compradora.

Posteriormente declararon los agentes NUM004 y NUM005 , que confirmaron que persiguieron con el coche al varón de raza negra y le interceptaron al verle correr y al responder a la descripción de sus compañeros. Y que cuando le alcanzaron intentó tragarse la bolita que llevaba, que fue ocupada por ellos.

Frente a esta versión policial de lo ocurrido, que como puede verse es muy clara en cuanto a la posesión de sustancia por parte del acusado destinada al tráfico, pues los agentes intervinieron justo cuando el intercambio de droga por dinero iba a producirse, el letrado de la defensa mostró sus reticencias y señaló que es posible que los agentes vieran un contacto entre dos personas, una de raza negra y otra blanca y supusieran sin más que era el varón de raza negra el que estaba cometiendo el delito. Pero esta tesis no parece corroborada por su cliente, que nunca ha sostenido que hubiera adquirido la droga de la persona con la que estaba, la Sra. María Rosario . Lo que el acusado dijo es que habló con la mujer porque ella le preguntó por una calle.

En cuanto a la testigo Sra. María Rosario , sus manifestaciones son muy poco concluyentes y este Tribunal ya avanza que procederá a deducir testimonio por la comisión de un posible delito de falso testimonio. La Sra. María Rosario dijo que el varón de raza negra se le acercó porque le preguntó por una calle, manifestación que se contradice con lo dicho por el acusado, quien señaló con total claridad en su declaración que el contacto entre ellos se produjo porque la señora le preguntó por una calle. También dijo la testigo que estaba allí esperando a una amiga a la que debía un dinero, lo que explica que llevara el dinero en la mano. Esta manifestación, además de que se contradice con lo que observaron los agentes de la Policía Local, carece de la más mínima coherencia. Sostener que la testigo estaba esperando a una amiga a la que debía 39 euros y que llevaba varios minutos esperándole con el dinero en la mano, resulta increíble, y más si tenemos en cuenta que era un lugar poco transitado y oculto. La propia testigo se refirió al temor que sintió de que le robaran, pero incluso en este extremo resultó incoherente, pues su sobresalto no se produjo cuando se le aproximó el varón de raza negra, mientras tenía el dinero en la mano, sino cuando se aproximó un sujeto corriendo diciendo que era policía. Según declaró, entonces fue cuando temió que le robaran. La explicación no merece mayores comentarios.

Consideramos en definitiva, que se ha practicado prueba bastante que desvirtúa la presunción de inocencia del acusado y que lo que observaron los agentes junto con la ocupación de la sustancia y del dinero, justo en el momento en que se iba a producir una transacción, configura el delito por el que se acusa al Sr. Rogelio .

En cuanto a la falta de desobediencia, el agente NUM004 explicó con claridad y así lo ratificó el agente NUM005 , que el acusado, al ser interceptado, se resistió a la detención y que se negaba a ser esposado, debiendo los agentes vencer su resistencia. Esta actuación de oposición a la actuación policial, que no lleva consigo un acometimiento directo o una acción violenta directa contra ellos, es perfectamente incardinable en la falta de la que es acusado con arreglo a los criterios jurisprudenciales que delimitan estas acciones.

SEGUNDO.Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tenencia destinada al tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud de los art. 368 , 374 y 377 del CP .

En cuanto a la naturaleza de la sustancia ocupada debe indicarse que se ha practicado un análisis por el Servicio de Sanidad y Política Social de la Subdelegación del Gobierno de Vizcaya, según consta a los folios 63 y 64 de las actuaciones, sin que dicha pericial haya sido objeto de impugnación.

Debemos añadir que el Tribunal considera aplicable el párrafo segundo del art. 368 CP según la reforma de la Ley Orgánica 5/2010. Nos parece oportuno citar la Sentencia STS de 17 de Noviembre del 2011 ( ROJ: STS 7838/2011 )que, como otras muchas resoluciones del Alto Tribunal, considera concurrente el citado subtipo atenuado para casos de escasa cantidad y en supuestos bien de toxicomanía o en todo caso de venta al menudeo. En concreto, la sentencia que aquí citamos analiza estos factores precisamente, señalando que 'es a supuestos como el presente a los que pretende dar respuesta el subtipo atenuado que examinamos, atendida esa menor intensidad de la culpabilidad que encaja en la escasa entidad del hecho y atendida, igualmente, esa ausencia de circunstancias personales adversas, requisitos a los que se refiere el párrafo segundo del artículo 368 CP .'

El caso que nos ocupa se ciñe exactamente a tal esquema, puesto que se trata de una transacción de un envoltorio único, con una cantidad escasa y con una pureza mínima del 3%. Por otra parte, no constan circunstancias personales adversas en el acusado, del que no obran antecedentes penales, siendo claro en todo caso que la sustancia estaba dispuesta para su venta en el escalón más bajo de la estructura del tráfico de sustancias estupefacientes. Por todo ello, entendemos que debemos aplicar el subtipo atenuado y rebajar la pena en un grado.

TERCERO.-De los hechos relatados es responsable en concepto de autor el acusado, conforme a lo dispuesto en el artículo 28 CP , dando por reproducidos, como demostrativos de dicha autoría, los elementos probatorios mencionados arriba.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre la atenuante de toxicomanía, que fue expresamente solicitada por la defensa, porque no es compatible con las manifestaciones de la médico forense sobre que su patrón de consumo era esporádico, que estaba en patrón descendente y con el reconocimiento que le hizo el propio interesado de que llevaba unos quince días sin consumir cuando le vio en la clínica. El art. 21,2º exige la grave adicción a sustancias tóxicas y aunque el acusado dijo realizar unos consumos diarios y muy importantes de varias sustancias (heroína y cocaína), ello no está acreditado y debe atenderse a los datos que reflejó la forense en su informe, siendo así que, según explicó, la situación que ella observó no sería compatible con un consumo de heroína como el que el acusado relata. La atenuante no tiene suficiente base.

QUINTO.-En lo concerniente a la individualización de la pena, de conformidad con lo establecido en el art. 66 CP , debe tenerse en cuenta la aplicación del párrafo segundo del art. 368 CP al que nos hemos referido, lo que nos lleva a la pena en la mitad inferior, y por otra parte, no se aprecian circunstancias de gravedad en la conducta del acusado, o en la cantidad de sustancia ocupada, que justifiquen la aplicación de la pena en una duración superior al mínimo previsto legalmente. Se impondrá por lo tanto la pena de un año y seis meses de prisión.

En cuanto a la pena de multa solicitada por el Ministerio Fiscal, nos parece excesiva la cantidad solicitada, vistas las tablas de valor medio elaboradas por la Oficina nacional de Estupefacientes, y especialmente el grado de pureza de la sustancia ocupada, de manera que impondremos una multa de 100 euros.

Procede, igualmente, acordar el decomiso de las sustancias estupefacientes intervenidas, a tenor de lo prevenido en el art. 374 CP , a las que se dará el destino legal al resultar acreditado que los efectos intervenidos provienen y son producto del delito.

En cuanto a la sustitución por la expulsión del territorio nacional, el acusado alegó una serie de datos de arraigo, pero no tiene entidad alguna, siendo poco consistente afirmar que tiene primos en España y no teniendo actividad laboral o vínculos sociales o familiares conocidos. Procede por lo tanto su expulsión.

En cuanto a la falta de desobediencia, impondremos la pena en su duración mínima, de diez días-multa, pues no vemos mayor gravedad en la conducta. En cuanto a la cuota, no constando que el acusado tenga ingresos se fija en cuatro euros.

SEXTO.-Todo declarado criminalmente responsable de un delito o falta lo será también civilmente y viene obligado al pago de las costas, conforme previenen los arts. 109 y siguientes y 123 C.P . y 240.2 L.E.Cr .

SÉPTIMO.- Como hemos dicho deduciremos testimonio de particulares por si la testigo Sra. María Rosario hubiera podido cometer un delito de falso testimonio en juicio. No se trata de que sus manifestaciones fueran esquivas o de que recordara vagamente lo ocurrido, es que se mostró segura en sus contestaciones, dando una explicación contraria a lo observado por los agentes, a lo dicho por el propio acusado, y que no tiene coherencia alguna, y cuya finalidad pudo ser la de beneficiar al acusado, faltando a la verdad a pesar de estar bajo juramento.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al acusado Rogelio como autor responsable del delito contra la salud pública ya definido, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena, y MULTA de 100 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de tres días de privación de libertad.

Debemos condenar y condenamos al acusado como autor de una falta contra el orden público a la pena de DIEZ DIAS-MULTA a razón de cuatro euros cada cuota-multa, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el art. 53 CP , de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

Se condena al acusado al pago de las costas procesales causadas.

Procede el comiso de las drogas incautadas y el dinero intervenido, a las que se dará el destino legal.

Procede sustituir la pena de prisión impuesta al interesado por la expulsión del territorio nacional por un plazo de cinco años.

Procede deducir testimonio de particulares y remitirlo al Juzgado de Instrucción Decano de la declaración de la testigo Sra. María Rosario , por si hubiera podido cometer un delito de falso testimonio.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Ilmo. Magistrado Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.