Sentencia Penal Nº 52/2015, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 63/2015 de 10 de Marzo de 2015

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000052/2015

En Pamplona/Iruña , a 10 de marzo del 2015 .

El Ilmo. Sr. D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ, Magistrado de la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, ha visto en grado de apelación el Rollo Penal de Salanº 63/2015,en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos de Juicio de Faltas nº 7702/2013,seguidos por una falta de estafa, apropiación indebida y otras defraudaciones; siendo apelante, DÑA. Almudena , gestora de la E.S. Campsa-Milagrosa de la Avda. Zaragoza nº 83 de Pamplona, y apeladaDÑA. Inocencia , no personada en esta apelación, habiendo intervenido el Ministerio Fiscal, que interesa la estimación del recurso y revocación de la sentencia recurrida.

Antecedentes

PRIMERO.-Se admiten los de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Con fecha 5 de junio de 2014, el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Pamplona/Iruña, dictó en el citado procedimiento sentencia cuyo fallo es del siguiente tenor literal:

'FALLO

DEBO ABSOLVER Y ABSUELVOa Inocencia de la falta de estafa de la que ha sido acusada, declarándose de oficio las costas del procedimiento.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de apelación en ambos efectos en este Juzgado ante la Audiencia Provincial de Navarra en el plazo de CINCO DIASdesde su notificación.

Así por ésta mi sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.'

TERCERO.-Notificada dicha resolución fue apelada en tiempo y forma por DÑA. Almudena , gestora de la E.S. Campsa-Milagrosa de la Avda. Zaragoza nº 83 de Pamplona; habiéndose adherido al mismo el Ministerio Fiscal.

CUARTO.- Remitidos las actuaciones a esta Audiencia Provincial, el conocimiento del recurso, previo reparto, correspondió a su Sección Segunda, en donde se incoó el citado rollo.

QUINTO.-Se admiten los hechos declarados probados en la sentencia apelada, del siguiente tenor literal:

' HECHOS PROBADOS

Resulta probado y así se declara expresamente que el día 11 de agosto de 2013 Inocencia acudió a la Gasolinera Campsa Milagrosa sita en la Avda. Zaragoza nº 83 de Pamplona donde fue atendida por un empleado de dicha gasolinera no identificado, quien echó en el depósito del vehículo que conducía la denunciada la cantidad de 50 euros de gasolina sin plomo 95, siendo que en ese momento Inocencia no abonó el importe de la gasolina que había adquirido, no habiendo probado que la denunciada tuviera ya la intención de no abonar la gasolina que había repostado. No obstante, Inocencia , en prueba de buena fe, dejó al empleado de la gasolinera su tarjeta sanitaria y su número de teléfono.

Como quiera que Inocencia no pagaba la cantidad adeudada, Susana Gurucharri Lizanzu, representante de la gasolinera que no presenció los hechos, le llamó en varias ocasiones reclamándole la deuda, siendo que a fecha de hoy dicha deuda todavía no ha sido satisfecha .'

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia dictada en la primera instancia por la que la denunciada, Dña. Inocencia , ha sido absuelta de la falta de estafa de que era acusada, Dña. Almudena , como gestora de la E.S. Campsa-Milagrosa de la Avda. Zaragoza nº 83 de Pamplona, interpone recuso de apelación solicitando de esta Audiencia Provincial que con estimación del mismo, se revoque la sentencia recurrida, ' dictando otra en su lugar por la que se condene a la acusada Inocencia como autora de un delito de estafa, a la pena de saldar la cuenta contraída de 50 euros .' (sic); alegando, como único motivo de su recurso, aun sin enunciarlo así, el error en la apreciación de la prueba practicada.

Recurso al que se ha adherido el Ministerio Fiscal, quien interesa su estimación al considerar que, 'a través de la prueba practicada, ha quedado acreditado que el denunciado nunca tuvo intención de pagar el combustible repostado, poniendo de manifiesto en el acto del juicio la gestora de la estación de Servicio afectada, que acudió al juicio y tuvo intervención directa en los hechos, ya que requirió en numerosas ocasiones al denunciado para el pago, que éste hizo caso omiso, no contestando siquiera a las llamadas de dicha gerente hasta que le llamó desde otro teléfono, sin que el hecho de que dejara la tarjeta sanitaria en la gasolinera tras repostar haga presumir su intención de pago, no compareciendo siquiera al acto del juicio, pese a haber sido citado legalmente.'

SEGUNDO.-La sentencia dictada en primera instancia, tras recordar cuáles son los requisitos de la estafa, fundamenta la absolución de la denunciada en los siguientes términos:

"En el presente caso, la prueba practicada en el acto del juicio oral, consistente, exclusivamente, en la declaración prestada por Almudena , representante legal de la gasolinera que no vio cómo ocurrieron los hechos, pues éstos fueron protagonizados por un empleado de la gasolinera que ni siquiera se hizo constar en la denuncia y cuya filiación es desconocida, no es suficiente para enervar el derecho fundamental a la presunción de inocencia que tiene la denunciada, entre otras cosas por cuanto, como indica la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, no cabe considerar probados unos hechos por prueba indirecta consistente en un testimonio de referencia cuando es posible que vaya al juicio el testigo directo de éstos hechos, que es exactamente lo que ocurre en el presente supuesto, sin que el hecho de que la política de la empresa en cuestión sea que acuda a los juicios la representante legal que no ha visto los hechos y no los empleados que sí que lo han hecho permita olvidarnos de esta reiterada jurisprudencia que es consecuencia del derecho a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías que reconoce el artículo 24 de la Constitución .

En efecto, el no haber escuchada el testimonio del empleado de la gasolinera que presenció los hechos impide valorar si el comportamiento de la denunciada constituye una auténtica falta de estafa o un mero incumplimiento civil por circunstancias sobrevenidas, pues desconocemos en absoluto cuál fue el comportamiento de la denunciada, cuestión esencial en las faltas de estafa puesto que, como se ha indicado, el núcleo esencial de dicha infracción penal constituye el engaño antecedente causante y bastante que genera un error en un tercero induciéndole a realizar un acto de disposición patrimonial en perjuicio propio o ajeno. Desde el momento en que no disponemos del testimonio de la persona que, presuntamente, resultó engañada por la denunciante, si es que éste engaño se produjo, no podemos saber si el mismo realmente existió o nos encontramos ante un mero incumplimiento de una obligación de pago de un servicio recibido, lo cual excluiría la existencia de una infracción penal como la que ha sido objeto de acusación.

El mero hecho de que la denunciante dejara su tarjeta sanitaria es un dato favorable a ésta, pues si realmente no hubiera tenido intención, en ningún momento, de abonar el importe de la gasolina que adquiría es claro que no habría dejado dicha tarjeta, que le identificaba plenamente, lo cual, valorado conjuntamente con la falta de prueba directa de los hechos conduce, necesariamente, al dictado de esta resolución absolutoria."

TERCERO.-Tratándose, la recurrida, de una sentencia absolutoria, de una sentencia absolutoria, cuya revocación se pretende por supuesto error de hecho en la valoración de las pruebas, especialmente la declaración testifical de la gerente de la gasolinera, y no por razones de alcance estrictamente jurídico, procede su desestimación en aplicación de una más que reiterada jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo que impide revocar una sentencia absolutoria y sustituirla por otra condenatoria sin oír al acusado, salvo que se plantee ante el Tribunal llamado a resolver el recurso una cuestión estrictamente jurídica, lo que no es el caso, tal y como recordábamos en Sentencias núm. 185/2014, de 13 de octubre (JUR 2014281465 ) y núm. 151/2014, de 30 julio (JUR 2014228175), en las que, tras reseñar la doctrina mantenida por el Pleno del Tribunal Constitucional en su Sentencia 167/2002, de 18 de septiembre , aclarada en otras posteriores, y citar numerosas resoluciones de este Tribunal de apelación, destacábamos cómo"la STS núm.32/2013, de 25 de enero , tras señalar que la circunstancia de que la sentencia recurrida contenga un fallo absolutorio incrementa las dificultades para que pueda ser anulada y sustituida por otra condenatoria en la que se recojan las tesis incriminatorias de los recurrentes, y ello por razón de la doctrina de las últimas sentencias dictadas por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos y por el Tribunal Constitucional sobre los requisitos procesales necesarios para poder condenar ex novo en segunda instancia, y más en concreto a la aplicación que en ellas se hace del principio de inmediación y del derecho de defensa, se remite al contenido de la Sentencia de la misma Sala núm. 1423/2011, de 29 de diciembre; de la que reproduce el siguiente fragmento: 'las pautas hermenéuticas que viene marcando el Tribunal Constitucional -que recoge a su vez la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos- al aplicar el derecho fundamental a un proceso con todas las garantías (en concreto: inmediación, contradicción y oralidad) y también del derecho de defensa en el proceso penal, hacen muy difícil la revisión de la convicción probatoria del Tribunal de instancia en los casos en que concurren pruebas personales en el juicio celebrado en la instancia. Hasta tal punto ello es así, que cuando el reexamen de la sentencia recurrida no se circunscribe a cuestiones estrictamente jurídicas es poco plausible que operen los recursos de apelación y casación para revisar las sentencias absolutorias o agravar la condena dictada en la instancia (...).'

Finalmente, en lo que de mayor interés tiene para los recursos de apelación como el presente, el Tribunal Supremo hace la siguiente apostilla: 'no solo no existe ese trámite en la sustanciación del recurso de casación en nuestro ordenamiento jurídico, sino que tampoco lo hay en el recurso de apelación, toda vez que dada la redacción concluyente del art. 790.3 de LECRim . (no modificada con motivo de la reforma de la LECr. por Ley 13/2009, de 3 de noviembre no cabe una interpretación de la norma que dé pie a la reiteración en la segunda instancia de la prueba practicada en la primera, pues el precepto se muestra taxativo y taxativo con respecto a las pruebas admisibles en la segunda instancia, acogiendo sólo excepcionalmente la práctica de nuevas pruebas ante el tribunal de apelación. Y desde luego en ningún caso autoriza la repetición de pruebas ya practicadas al efecto de modificar la convicción obtenida en la primera instancia (...).

Además, de admitirse la repetición de la prueba testifical practicada en la instancia en una nueva vista de apelación o de casación implantaríamos 'de facto' el modelo de apelación plena y abandonaríamos el modelo de apelación limitada o restringida, que es el tradicional de nuestro ordenamiento procesal, innovación que supondría en la práctica una alteración sustancial del sistema de recursos en el ámbito procesal penal, con bastantes más inconvenientes que ventajas...'"

Finalmente citábamos, en idéntico sentido las SSTS 462/2013, de 30 mayo ; núm. 497/2013, de 12 junio y núm. 624/2013, de 27 junio .

Sobre la línea jurisprudencial de estas tres Sentencias, en Sentencia núm. 121/2014, de 9 junio (JUR 2014264819), dictada también en un recurso de apelación

"Más recientemente, la STS 462/2013, de 30 mayo (RJ 2013/3994), con amplias citas de Sentencias del TEDH, TC y TS, vuelve a recordar esa misma doctrina recalcando como única excepción admisible 'que se trate de una exclusiva cuestión jurídica que respetando escrupulosamente los hechos probados no precisa de una re-valoración de las pruebas ni de las personales strictu sensu ni de otras en las que la audiencia del concernido aparezca como necesaria. Es decir que no sea preciso revalorar los elementos objetivos y subjetivos del delito, porque la cuestión debatida es meramente de subsunción jurídica de unos hechos aceptados.'

Más adelante se remite a las SSTC 22/2013, de 31 de enero (RTC 2013/22 ) y 135/2011, de 12 de septiembre (RTC 2011/135), que vuelven a insistir en las mismas exigencias, destacando, en relación a la naturaleza personal o documental de la prueba tenida en cuenta para la condena, la relativización de la disyuntiva al afirmar que:

'....Además del examen riguroso de las sentencias pronunciadas en instancia y apelación por los Tribunales ordinarios, resultaría imprescindible la consideración de la totalidad del proceso judicial para situaciones en el contenido global en el que se produjo la respuesta judicial ofrecida...'

Y concluye el Tribunal Supremo:

'Esto supone que las sentencias absolutorias tienen una especial rigidez en relación al pronunciamiento absolutorio. Ello no es más que una manifestación de la especial situación que tiene todo imputado en el proceso al disponer de un status especial y más protegido que el resto de las partes, por ello, cuando en el ejercicio del ius puniendi estatal, se concluye con una sentencia absolutoria, siempre que la decisión esté motivada y quede garantizada la efectividad de la interdicción de la arbitrariedad ex. art. 9-3º de la Constitución , la conversión de tal pronunciamiento absolutorio en otro posterior condenatorio dictado por el Tribunal que vía recurso conozca de la causa, requiere específicos requisitos.

No puede olvidarse que el derecho a la doble instancia penal reconocido en los Tratados Internacionales -- art. 14-5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos -- solo está prevista con carácter vinculante para las sentencias condenatorias no para las absolutorias, por lo que sería acorde a los Tratados Internacionales un sistema penal que solo admitiera la doble instancia en caso de condena. En tal sentido, SSTS 587/2012, de 10 de julio (RJ 2012/7079 ) y 656/2012, de 19 de julio (RJ 2013/2013/2308).'

En idénticos términos ATS núm. 124/2014, de 23 enero (JUR 2014/61670), y STS núm. 87/2014, de 11 febrero (RJ 2014/849), más las resoluciones que citan."

La aplicación al caso de la anterior doctrina conduce necesariamente a la desestimación del recurso de apelación y confirmación de la sentencia recurrida.

QUINTO.-Dada la desestimación del recurso, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la LECrim ., aplicable este último por razón de analogía, procede condenar a la parte apelante al pago de las costas correspondientes a esta alzada, en cuanto hubiere lugar a su exacción.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por DÑA. Almudena , gestora de la E.S. Campsa-Milagrosa de la Avda. Zaragoza nº 83 de Pamplona, contra la sentencia dictada por el Juzgado de Instrucción Nº 2 de Pamplona/Iruña, en los autos de Juicio de Faltas nº 7702/2013, DEBO CONFIRMAR Y CONFIRMOdicha sentencia, con expresa condena a la parte apelante al pago de las costas correspondientes a esta alzada, en cuanto hubiere lugar a su exacción.

Notifíquese la presente resolución a las partes, y con certificación de la misma, devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia.

Líbrese por el Sr. Secretario certificación de la presente resolución que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al libro de sentencias penales de esta Sección.

Así por esta mi Sentencia, que es firme, lo pronuncio, mando y firmo.