Sentencia Penal Nº 52/2015, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 1, Rec 77/2014 de 02 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL

C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 3ª)

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 42 99 30

Fax.: 928 42 97 76

Rollo: Procedimiento abreviado

Nº Rollo: 0000077/2014

NIG: 3501941220080014996

Resolución:Sentencia 000052/2015

Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000058/2011-00

Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 1 (antiguo mixto Nº 6) de San Bartolomé de Tirajana

Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:

Acusado Gregorio Elsa Garcia Lantigua Maria Del Pino Rodriguez Cabrera

SENTENCIA

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE:

Don Miquel Ángel Parramón I Bregolat

MAGISTRADOS:

Doña I. Eugenia Cabello Díaz (Ponente)

Don Ignacio Marrero Francés

En Las Palmas de Gran Canaria, a dos de septiembre de dos mil quince.

Visto ante la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria, en juicio oral y público, el Rollo nº 77/2014 dimanante de los autos del Procedimiento Abreviado nº 58/2011 del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 San Bartolomé de Tirajana (actualmente Juzgado de Instrucción nº 1 del mismo Partido Judicial), seguidos por delito contra la salud pública contra don Gregorio (nacido en Mazouja, Marruecos, el día NUM000 de 1970, hijo de Mariano y de Mariola , con NIE NUM001 y privado de libertad por esta causa desde el 11/08/2008 hasta el 13/08/2008, representado por la Procuradora doña María del Pino Rodríguez Cabrera y defendido por la Abogada doña Elsa García Lantigua; en cuya, además, ha sido parte EL MINISTERIO FISCAL, en ejercicio de la acción pública, representado por el Ilmo. Sr. don José Antonio Blanco; siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada doña I. Eugenia Cabello Díaz, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 6 San Bartolomé de Tirajana (actualmente Juzgado de Instrucción nº 1 del mismo Partido Judicial) se siguieron las Diligencias Previas nº 1.757/2008, incoadas en virtud de atestado nº NUM002 instruido por la Comisaría Local del Cuerpo Nacional de Policía de Maspalomas, y, una vez dictado auto acordando continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado, en el que el Ministerio Fiscal formuló acusación calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368 y 374 del Código Penal , e interesando la condena del acsuado don Gregorio , como autor de dicho delito, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de cinco años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 1.620 euros, solicitando, asimismo, la sustitución de la pena de prisión, conforme al artículo 89 del Código Penal , por la expulsión del territorio nacional por tiempo de diez años, el comiso de la droga y dinero intervenidos y la condena del acusado al pago de las costas procesales.

Por su parte, la defensa del acusado mostró su disconformidad con el escrito de acusación e interesó la libre absolución de su defendido.

SEGUNDO.- Decretada la apertura del juicio oral, se remitió la causa a esta Audiencia Provincial, correspondiéndole su conocimiento, por turno de reparto, a esta Sección, que acordó la formación del correspondiente Rollo, dictándose posteriormente auto resolviendo sobre la admisión de las pruebas propuestas por las partes y señalando día y hora para la celebración del juicio oral.

TERCERO.- El día 17 de junio de 2015 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, tanto el Ministerio Fiscal como la defensa elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales, modificándolas la defensa en el sentido de interesar subsidiariamente, para el caso de condena, la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal . Y, una vez que las partes informaron y que se concedió al acusado la última palabra, quedaron las actuaciones vistas para sentencia.

PRIMERO.- Probado y así se declara que el acusado don Gregorio (mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), en su domicilio, sito en la URBANIZACIÓN000 , Bloque NUM003 , Puerta NUM004 , NUM005 , NUM006 , en San Fernando de Maspalomas, término municipal de San Bartolomé de Tirajana, venía dedicándose a la distribución de hachís y cocaína a terceros consumidores.

Así, el día 12 de junio de 2008, sobre las 20:50 horas, el acusado don Gregorio , a cambio de 10 euros, entregó a doña Blanca 2,59 gramos de hachís. Sobre las 21:15 horas de ese mismo día, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero, entregó a don Alberto 1,27 gramos de hachís, y, sobre las 21:45 horas de ese día entregó a don Aurelio 2,06 gramos de hachís, a cambio de una cantidad indeterminada de dinero.

El día 16 de junio de 2008, sobre las 21:40 horas el acusado, a cambio de 10 euros, entregó a don Cesar 2,56 gramos de hachís.

El acusado sobre las 23:15 horas del día 4 de agosto de 2008, entregó a don Donato 1,62 gramos de hachís por precio de 5 euros, y, sobre las 23:20 horas de ese mismo día, entregó a don Eulogio 0,44 gramos de cocaína y 13,25 gramos de hachís a cambio de una cantidad indeterminada de dinero.

El 6 de agosto de 2008, sobre las 00:45 horas, el acusado entregó a don Gustavo 1.63 gramos de hachís a cambio de una cantidad indeterminada de dinero.

Sobre las 00:30 horas del día 8 de agosto de 2008, el acusado, entregó a don Jorge 2,19 gramos de hachís, recibiendo 10 euros por ello.

SEGUNDO.- El día 11 de agosto de 2008, se procedió a practicar diligencia de entrada y registro en el domicilio del acusado, anteriormente reseñado.

Con motivo del cacheo realizado al acusado por parte de los agentes del Cuerpo Nacional de Policía actuantes se incautaron, oculto entre la ropa y calzado que vestía el acusado, cuatro trozos de hachís y siete bolsas termoselladas conteniendo cocaína y 130 euros,producto de la actividad ilícita desarrollada por el acusado.

Asimismo, durante el registro del referido domicilio se encontraron dos trozos de hachís.

El total de hachís intervenido al acusado alcanzaba un peso de 17,53 gramos, con una riqueza media del 11, 36% expresada en Delta 9 tetrahidrocanabinol, y el de la cocaína 2,75 gramos con una riqueza medida del 77,81%, sustancias todas ellas que el acusado poseía para venderlas a terceros consumidores.

TERCERO.- La totalidad de la sustancia incautada habría alcanzado en el mercado ilícito un valor de unos 540 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, de 22 de junio, cuya entrada en vigor tuvo lugar el día 23 de diciembre de 2010, norma penal de aplicación retroactiva, conforme al artículo 2.2 del Código Penal , por ser más favorable al reo, en cuanto contempla penas privativas de libertad de menor duración que las previstas en la legislación vigente al tiempo de ocurrir los hechos.

El delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal , como se indicaba en el auto de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de fecha 14 de abril de 2000 , requiere la concurrencia de los siguientes elementos:

a) Un elemento objetivo consistente en la realización de algún acto de producción, venta, permuta o cualquier forma de tráfico, transporte, tenencia con destino al tráfico o acto de fomento, propaganda o formulación de dichas sustancias.

b) Que el objeto material de dichas conductas sea alguna de las sustancias recogidas en las listas de los convenios internacionales suscritos por España, las cuales tras su publicación se han convertido en normas legales internas.

c) Y, por último, el elemento subjetivo tendencial del destino al tráfico ilícito, por ser carente de autorización legal o reglamentaria, de las sustancias, elemento que, frecuentemente, ha de inferirse de una serie de circunstancias que rodean al hecho como son la cantidad de droga, medios o instrumentos adulterantes o para la comercialización de la droga concomitantemente poseída, las circunstancias y medios con los que cuente el sujeto sean incongruentes con su posición económica, singularmente su condición de no consumidor o adicto a las drogas y cualesquiera otra reveladora de sus intenciones de participar en las conductas antedichas.

En el presente caso, las pruebas practicadas en el juicio oral permiten declarar probados todos y cada uno de los elementos del tipo anteriormente citados. Así:

En primer término, de la declaración prestada por el acusado en el acto del plenario resulta acreditado que con motivo de la diligencia de entrada y registro practicada en su domicilio y del cacheo a que fue sometido en el momento de su detención le fueron incautados varios trozos de hachís y varias bolsitas conteniendo cocaína.

Y, si bien el acusado niega haber realizado las distintas transacciones objeto de acusación, entendemos que los lugares en los que le fue incautado el hachís y la cocaína durante el cacheo que le fue practicado (entre los calzoncillos y guardado entre la lengüeta de las zapatillas deportivas), evidencian la posesión de dichas sustancias para destinarlas posteriormente al tráfico ilícito, finalidad que, además, cabe inferir de que el acusado fue detenido en su propio domicilio y que en éste, además, se encontraron dos trozos de hachís, al margen de que el acusado no se ha acreditado que el acusado fuese consumidor de las sustancias indicadas.

En segundo lugar, los testimonios prestados en el juicio oral por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía actuantes, referidos tanto a las transacciones verificadas por el acusado en los días previos a su detención, como a ésta y al registro practicado en su domicilio y de los que se extraen los siguientes datos:

1º) Instructor del atestado (funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM007 , quien relató haber montado un dispositivo policial en las inmediaciones de la vivienda del acusado, dadas las quejas vecinales recibidas por la presunta venta de sustancias estupefacientes, y que el referido dispositivo se mantuvo desde el 12 de junio hasta el mes de agosto.

2º) El funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional nº NUM008 (instructor del atestado), quien, en síntesis relató: a) Que el día 12 de junio de 2008, siguiendo indicaciones de otros compañeros que observaban las transacciones, procedió a interceptar e identificar a los presuntos compradores, incautándole la sustancia que portaban y extendiendo las actas correspondientes; b) que, asimismo, realizó las mismas funciones en transacciones que tuvieron lugar los días posteriores y en el mes de agosto.

3º) Policía Nacional con carné profesional nº NUM009 , testigo que, en síntesis, expuso lo siguiente: a) que estuvo en la mayoría de las intervenciones que se practicaron en relación al acusado, que, siguiendo indicaciones de sus compañeros intervino sustancia estupefaciente a varios compradores, y que, en concreto, realizó las actas de aprehensión de sustancias del día 12 de junio de 2008; que observó la transacción del día 16 de junio de 2008, que vio cómo un señor se acercaba al domicilio del acusado, pudiendo ver perfectamente el intercambio entre ambos, que el acusado entregó algo de color marrón a la otra persona, de la que recibió dinero.

4º) Funcionario del Cuerpo Nacional de Policía con carné profesional NUM010 , quien, en síntesis, relató lo siguiente: a) que realizó labores de seguimiento e interceptación de las personas que presuntamente habían comprado sustancias estupefacientes al acusado, que en general se trata de hachís, b) que uno de los compradores, italiano (don Cesar ), les manifestó donde había comprado la sustancia.

Asimismo, el referido testigo explicó cómo era posible que los agentes pudiesen observar las transacciones que el acusado realizaba en su domicilio, señalando al respecto que en el edificio en el que radica la vivienda del acusado las viviendas de acceso a las distintas plantas son exteriores y las puertas de las viviendas comunican con un patio abierto.

5º) Policía Nacional con nº de identificación profesional NUM011 , testigo que aseguró lo siguiente: a) que vio varias de las transacciones que hizo el acusado, pudiendo observar claramente intercambio de sustancias por dinero; b) que la detención del acusado se produjo el día 11 de agosto en la puerta de su domicilio, y que en el cacheo se le intervino cocaína, hachís y dinero, y que las bolsitas de cocaína las ocultaba en la lengüeta de las playeras.

En relación a los intercambios que observó el testigo, éste señaló que las transacciones que presenció son las que constan en el atestado, y que, para hacerlas, el acusado salía a la puerta de su vivienda, siendo posible observarlas desde el exterior porque el edificio era abierto.

6º) El Policía Nacional nº NUM012 , quien manifestó lo siguiente: a) que en alguna ocasión interceptó la sustancia estupefaciente, señalando que era imposible equivocarse, porque desde que el presunto comprador salía del bloque le veían; b) que estuvo presente en la detención del acusado y en la entrada y registro practicada en su domicilio, que el acusado tenía escondidos varios trozos de hachís, de forma rectangular, en el elástico de los calzoncillos, y que escondía la cocaína en la lengüeta de las zapatillas deportivas, en las que había un pequeño corte.

En tercer lugar, los testimonios ofrecidos por dos de los compradores, doña Blanca y don Donato , admitiendo ambos que agentes del Cuerpo Nacional de Policía le habían incautado hachís que habían comprado por la zona de la URBANIZACIÓN000 , en San Fernando de Maspalomas.

Y, en cuarto lugar, las copias de las actas de aprehensión de sustancias estupefacientes a los compradores que se describen en el relato de hechos probados, así como las actas de recepción de aquéllas en el Área de Sanidad de la Subdelegación del Gobierno en Las Palmas, y que obran a los folios 230 y 231, 233 y 234, 236 y 237, 239, 241, 243, 245, 247 y 249 de la causa.

Por último, el objeto material de la conducta ilícita queda acreditado con los informes emitidos por el Área de Sanidad de la Delegación del Gobierno en Las Palmas, incorporados a los folios 309, 312, 370 a 374 y 396 de las actuaciones, en los que se refleja la naturaleza, peso y grado de pureza de la sustancia estupefaciente incautada, figurando la cocaína incluida en la Lista I de estupefacientes de la Convención Única de Naciones Unidas de 1961, y, por otra parte, dicha sustancia ha sido calificada por la Jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo como de las que causan un grave daño a la salud.

SEGUNDO.- Del referido delito es responsable criminalmente en concepto de autor, de acuerdo con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado don Gregorio , por su participación directa, material y voluntaria en la ejecución de los hechos.

TERCERO.- Concurre la atenuante de dilación extraordinaria e indebida del artículo 21.6ª del Código Penal .

En relación a la atenuante de dilaciones indebidas, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 854/2012, de 31 de octubre , declaró lo siguiente:

'Y es cierto que esta Sala acordó, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido por numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ).

En la actualidad, tras la Reforma operada por la LO 5/2010, ' La dilación extraordinaria e indebida en la tramitación del procedimiento, siempre que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ', es expresamente admitida por nuestro legislador como una de las circunstancias atenuantes del artículo 21, en concreto con el ordinal 6º de dicho precepto.

Derecho al proceso sin dilaciones, que viene configurado, por consiguiente, como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda notablemente de lo prudencial, siempre que no existan razones que lo justifiquen. O que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento que se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc.

Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos, aunque debe recordarse que el contenido de los instrumentos internacionales suscritos por nuestra Nación, en esta materia, hacen referencia ( art. 6.1 CEDH , por ejemplo, al derecho a un juicio celebrado en plazo razonable, lo que supone no tanto la determinación de episodios concretos de dilación injustificada del procedimiento sino la valoración global de lo proporcionado de la duración de la causa en relación con las características que le fueren propias.

En todo caso, la 'dilación indebida' (o el 'plazo razonable') es, por naturaleza, un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable (Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994, entre otras). '

Y, la atenuante de dilación extraordinaria e indebida en el presente caso ha de ser apreciada como muy cualificada, pues nos encontramos ante una causa de tramitación sencilla y, además, dirigida hacia un único acusado, no obstante lo cual para la sustanciación de las fases de instrucción e intermedia se sustancia se precisó algo más de seis años, habiéndose incoado la causa mediante auto de fecha 11 de agosto de 2008 y acordado la remisión al órgano competente para el enjuiciamiento mediante diligencia de ordenación de 12 de septiembre de 2014 (folio 471), constatándose la existencia de tres períodos de inactividad procesal relevantes, a saber: desde el día 2 de abril de 2009 (folio 315) en que se acordó unir informe de análisis de la sustancia intervenida hasta el 12 de enero de 2010 (en que se oyó en declaración testifical a don Aurelio (folio 337), oyéndose en declaración al siguiente testigo (don Donato ) el día 28 de abril de 2011 (folio 350 y 351), períodos durante los cuales las actuaciones procesales estuvieron encaminadas a unir escritos y a practicar la citación del testigo correspondiente; y, tras la última declaración indicada casi seis meses más tarde, el día 19 de octubre de 2011 se dictó auto acordando continuar la causa por los trámites del procedimiento abreviado (folio 352; y, por último, mediante resolución de 28 de mayo de 2013 (folio 375) se acordó librar oficio a Sanidad interesando la remisión del informe de análisis de la sustancia intervenida a don Cesar , informe que fue recepcionado por el Juzgado de Instrucción el día 17 de febrero de 2014 (folio 395).

CUARTO.- Tras la entrada en vigor de la LO 5/2010, de 22 de junio, la pena tipo prevista en el artículo 368.1 del Código Penal , penúltimo inciso, para los delitos contra la salud pública en la modalidad de sustancias o productos que causan grave daño a la salud es de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito.

Al concurrir una circunstancia atenuante muy cualificada, de conformidad con lo establecido en la regla 2ª del artículo 66.1 del Código Penal , procede, en atención a la entidad de tal circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, rebajar la pena en un grado, quedando la pena privativa de libertad con una extensión de un año y seis meses a dos años, once meses y veintinueve días ( artículo 70.1.2ª del CP ), y, dados los números actos de tráfico de sustancia estupefaciente desarrollados por el acusado, se estima proporcionado imponerle la pena de dos años de prisión, la cual ha de llevar aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena ( artículo 56.2 del Código Penal ).

Respecto a la pena de multa, teniendo en consideración que el valor de la cocaína objeto del delito, según la tabla de valoración aportada por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación, asciende a unos quinientos cuarenta euros (540 Â?),, y, siguiendo los mismos criterios de individualización anteriormente referidos, se acuerda fijar en cuatrocientos cincuenta euros (450 Â?) la cuota de la pena de multa, con cuatro días de arresto sustitutorio en caso de impago.

QUINTO.- De conformidad con lo establecido en los apartados 1 º y 3º del artículo 274 del Código Penal , procede acordar el comiso y destrucción de las sustancias intervenidas y del dinero incautado al acusado y su adjudicación al Estado mediante transferencia a favor del Tesoro Público..

SEXTO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal de 1.995 las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a don Gregorio como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , en la redacción dada por la LO 5/2010, en la modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud, con la concurrencia de la atenuante muy cualificada de dilación extraordinaria e indebida del artículo 21.6ª del Código Penal , a las penas de DOS AÑOS DE PRISIÓN, INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA y MULTA DE CUATROCIENTOS CINCUENTA EUROS (450 Â?), con cuatro días de arresto sustitutorio en caso de impago, condenándole, asimismo, al pago de las costas procesales.

Se acuerda el comiso y destrucción de la droga aprehendida o, en su caso, de las muestras conservadas tras su análisis. Asimismo, se acuerda el comiso del dinero intervenido al acusado y su adjudicación al Estado mediante transferencia a favor del Tesoro Público.

Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta le será de abono al penado el tiempo que hubiere estado preventivamente privado de libertad por esta causa.

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así lo acuerdan y firman los Ilmos. Sres. Magistrados al inicio referenciados.