Sentencia Penal Nº 52/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 14/2013 de 24 de Junio de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA - SECCIÓN PRIMERA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA

BARROETA ALDAMAR 10 3ª Planta - C.P./PK: 48001

Tel.: 94-4016662

Fax / Faxa: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.03.1-10/803138

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN :48.046.43.2-2010/0803138

Rollo penal abreviado 14/2013

Atestado nº./ Atestatu-zk.: NUM000

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: DETENCIÓN ILEGAL,FALSIFICACIÓN

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia:

UPAD de 1ª Instancia e Instrucción nº 2 de Gernika / Gernikako Lehen Auzialdiko eta Instrukzioko 2 zk.ko ZULUP

Proced.abreviado / Prozedura laburtua 50/2010

Contra / Noren aurka: Tomás

Procurador/a / Prokuradorea: SANTIAGO IBÁÑEZ FERNANDEZ

Abogado/a / Abokatua: JAVIER URRUTIA URIZAR

SENTENCIA Nº 52/2015

ILMOS. SRES.

Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA

Dº. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

Dª. CRISTINA DE VICENTE CASILLAS

En BILBAO (BIZKAIA), a veinticuatro de junio de dos mil quince.

Vista en juicio oral y público ante la Sección Primera de esta Audiencia Provincial de Bizkaia la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado número 50/10 del Juzgado de Instrucción número 2 de Gernika, en la que figura como acusado Tomás , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el Procurador SANTIAGO IBÁÑEZ FERNANDEZ y defendido por el Letrado D. JAVIER URRUTIA URIZAR, siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por Dª AINHOA BARINAGA.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO.

Antecedentes

PRIMERO.-En virtud de atestado incoado por la Ertzaintza, Comisaría de Gernika, se instruye por el Juzgado de Instrucción número 2 de Gernika el presente Procedimiento Abreviado, en el que fue acusado Tomás y cuyos autos fueron remitidos a esta sección de la Ilma. Audiencia Provincial en fecha de 19 de febrero de 2013.

Formado el oportuno Rollo de Sala, se señaló la vista oral para el día 5 de junio de 2013, suspendiéndose la misma al estar el acusado en Rumanía, dictándose oportuna órden de detención y entrega europea, resultando que con fecha 13 de abril de 2015 el mencionado acusado ha sido detenido por las autoridades policiales alemanas, haciendo entrega del mismo a través de la comisaría del Aeropuerto Adolfo Suárez de Madrid, siendo presentado ante el Juzgado de Guardia de Madrid, quién celebró la comparecencia prevista en el artículo 505.6 de la LECr ., quedando el mismo ingresado en el C.P. de Soto del Real (Madrid) en calidad de preso preventivo y a disposición de esta Sección 1ª, habiendo sido traslado al Centro Penitenciario de Bilbao, a fin de asegurar su presencia en juicio, que se ha celebrado el pasado 22 de junio del corriente con el resultado obrante en las actuaciones, y habiéndose acordado su inmediata libertad tras la celebración de la vista oral.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones calificó los hechos como constitutivos de dos delitos de detención ilegal del artículo 163.1 del C.P ., un delito de amenazas de artículo 169.12 del C.P ., un delito de falsificación en documento oficial del artículo 392 en relación con el artículo 391.1 del C.P . y alternativamente un delito de falsedad en documento oficial, en su modalidad de uso por particular del artículo 393 del C.P . Es responsable en concepto de autor el acusado conforme al art. 28 del Código Penal , no concurriendo en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando se le imponga por cada uno de los delitos de detención ilegal la pena de 4 años y 8 meses de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas procesales, por el delito de amenazas la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas procesales, por el delito de falsedad en documento oficial la pena de 1 año y 9 meses de prisión, multa de 9 meses a razón de 12 euros diarios, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas procesales, y por el delito de falsedad en documento oficial en su modalidad de uso particular la pena de 5 meses de prisión, multa de 5 meses a razón, de 10 euros de cuota diaria, accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y las costas procesales

TERCERO.-Por la defensa del acusado en igual trámite se mostró disconforme con lo solicitado por el Ministerio Fiscal, señaló que los hechos no son constitutivos de delito alguno, por lo que no procede la imposición de ninguna pena al acusado, solicitando su libre absolución.

El día 19 de julio de 2010, sobre las 09:00 horas, se personó en el Bar Zubikoa sito en la calle San Juan de la localidad de Gernika Tomás , nacido el NUM001 de 1974 de nacionalidad Rumana, y con número de pasaporte NUM002 (Nº AFIS NUM003 ) donde se encontraba trabajando su cuñada Flor , sin que conste probado que cerrara desde el interior la puerta del local con las llaves que portaba. Utilizando un cuchillo que tenía y esgrimiéndolo hacia Flor , la obligó a efectuar una llamada telefónica a Milagrosa , una vez que ésta contestó, tomo el auricular el acusado y le dijo a Milagrosa que volviera con él. Posteriormente, y para encontrarse con su ex-compañera, Flor y el hijo menor de edad del acusado le acompañaron, sin que conste lo hicieran forzados por áquel, a las localidades de San Sebastián y Amorebieta, a fin de encontrarse con Milagrosa . El acusado fue detenido por los agentes de la Ertzaintza de Durango sobre las 16 horas en la localidad de Amorebieta. El acusado, con pleno conocimiento de su falsedad, presentó ante los agentes de la Ertzaintza a efectos de identificación, una carta de identidad de Rumanía, así como un permiso de conducir de Rumanía, ambos a nombre de Justiniano , documentos oficiales en los que figuraba su fotografía y que fueron manipulados fraudulentamente en Rumanía tres años antes por un tercero no identificado, al que el acusado entregó previamente su fotografía a fin que la insertara en los documentos.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de amenazas graves condicionales con cumplimiento de la condición , previsto y penado en el art. 169.1.pfo.1º CP , en grado de consumación, del que es responsable en concepto de autor directo el acusado, Tomás .

Como puede extraerse de la lectura del relato de hechos probados que acabamos de exponer, este Tribunal a pesar de la prueba practicada en el acto del juicio oral no considera suficientemente desvirtuada la presunción de inocencia que ampara al acusado en el presente procedimiento, respecto de los delitos de detención ilegal /coacciones y falsedad en documento oficial, en aplicación del art. 24 CE .

Esta duda esencial, que explicaremos, nos obliga a aplicar el principio 'in dubio pro reo'. Este principio es sobradamente conocido pero nos permitimos citar un fragmento de una reciente sentencia del TS que lo expone de una manera a nuestro entender actualizada. Así, la STS de 22 de octubre de 2009 señala que 'El principio 'in dubio pro reo' implica que la duda sobre los hechos no puede ser resuelta por el Tribunal aceptando la posibilidad menos favorable para aquél. No concede al acusado un derecho a la duda del Tribunal. O dicho mejor, a que el Tribunal permanezca en la duda incluso en el momento de su decisión. Pues, ordinariamente, debe aceptarse que el Tribunal comienza, o debe comenzar, el juicio oral en la duda acerca de la consistencia de la hipótesis acusatoria, ya que la presunción de inocencia impone partir de que el acusado es inocente y de que es preciso demostrar su participación en un hecho previamente acreditado. La razonabilidad de la acusación introduce la duda acerca de la pervivencia de aquella presunción. Es la valoración de la prueba lo que permitirá al Tribunal superar la duda inicial y optar por una versión fáctica que considere debidamente respaldada por la prueba practicada. En realidad, lo que significa el principio 'in dubio pro reo' es que si el Tribunal no ha podido resolver la duda sobre los hechos en la valoración de la prueba, al establecer la necesaria narración fáctica no puede optar por la ocurrencia más desfavorable para el reo.'

SEGUNDO. -DELITO DE DETENCIÓN ILEGAL Y /O COACCIONES.

La reciente sentencia de 13/05/2015 del Tribunal Supremo . Sala de lo Penal

(Roj:STS 2072/2015 ) recuerda los elementos y diferencias entre uno y otro delito.

'En las SSTT 192/2011 de 18 de marzo y 167/2012 de 1 de marzo hemos resumido el cuerpo de doctrina jurisprudencial, diferenciando el delito de detención ilegal del de coacciones:

a) desde la perspectiva del bien jurídico protegido. La ofensa de la libertad de la víctima, es más genérica en la coacción y más específica en la detención ilegal. En este se refiere a la libertad de deambulación o traslado en el espacio, tanto si se obliga al sujeto a permanecer en un lugar como si le obliga a abandonarlo, trasladándose a otro;

b) en cuanto al comportamiento tipificado se han subrayado diversas características en lo objetivo: 1ª.- la acción típica de la detención implica generalmente un acto material de encierro o internamiento, siquiera no de manera necesaria, pues también puede consistir en el impedimento para moverse en el espacio abierto, la detención por mera inmovilización; 2ª.- para lo que no es ineludible el uso de fuerza o intimidación que debe concurrir en la coacción. Pero lo ineludible es que el constreñimiento de la libertad del sujeto pasivo provenga de una acción del sujeto activo, de tal suerte que el comportamiento de éste sea la causa de aquél por estar objetivamente y... también subjetivamente, ordenada a tal específico fin; 3ª.- Lo que se relaciona con el parámetro tiempo que, en la detención suele traducirse en una cierta persistencia de la privación de libertad, siendo más propio de la coacción su manifestación como actuación de efectos instantáneos. Siquiera aquél factor tampoco es ineludible en la detención ilegal, en cuanto se admite que es de consumación instantánea, diluyéndose entonces, en la práctica, la línea de separación entre ambas figuras delictivas. Por ello suele exigirse una duración que alcance el indeterminado canon de un mínimo relevante;

c) Cobra por ello relevancia el factor subjetivo que da sentido al comportamiento del sujeto activo. La funcionalidad del comportamiento a la estrategia del autor en cuanto ésta va precisamente encaminada a privar de la específica libertad de deambulación del sujeto pasivo. Ese proyecto criminal es el único exigido y debe diferenciarse de cualesquiera otros motivos concurrentes en el autor.

En definitiva, reseña la STS núm. 632/2013, de 17 de julio , no siempre resulta fácil distinguir una y otra infracción delictiva, pues en ambas es apreciable la existencia de una conducta violenta, física o psíquica, y es claro que mientras se produce el impedimento o la compulsión se restringen de alguna forma la libertad de deambulación. Si estas restricciones no superan los límites necesarios según el hecho para ejecutar los citados impedimentos o compulsión, la calificación deberá mantenerse en el delito de coacciones.'

La proyección de esta doctrina legal sobre los hechos probados nos conduce a concluir que no queda acreditado que el acusado encerrara en el interior del bar en que trabajaba su cuñada a esta y a su hijo ni que posteriormente utilizando una navaja con la que amenazaba a ambos les forzara a subir a su vehículo e ir a un lugar a encontrarse con su ex esposa , por los siguientes razonamientos:

-El acusado, niega los hechos, admite que acudió al bar en que trabajaba su cuñada, como su ex compañera llevaba fuera con su hijo pequeño desde hacia mas de mes y medio, habló con su cuñada para que hablara con Milagrosa para que volviera con él, contestándole su cuñada que ella se encargaba, ella habló con Milagrosa , pero no sabe los términos de la conversación porque había bastante ruido en el bar, niega haber amenazado a su cuñada o a su mujer, quedaron primero en San Sebastián y finalmente en Amorebieta, no explica porque en instruccion manifestó que su cuñada le entregó un cuchillo para que cuando se acercará su ex compañera creyera que era un secuestro, no cerró la puerta del bar ni encerró contra su voluntad a su cuñada o a su hijo.

-Su hijo se ha acogido a la dispensa del art. 416 de la LECRIM en orden a no declarar en contra de su padre.

-Su cuñada, Flor , que, a pesar de los hechos no tiene mala relación con él, que no recuerda muy bien los hechos, ni lo declarado en instruccion, declara que se presentó en el bar en que trabaja su cuñado, mientras tenía un cuchillo en la mano, que no sabe si vino con el o lo cogió de la cocina, le exigió que llamara a Milagrosa , y le dijera que sino se avenía a reunirse con el que la iba a matar , o que la iba a pasar algo malo, por lo que tuvo miedo y ella llamo a Milagrosa , pero una vez que contestó, habló el acusado con ella, una vez que acordó con su hermana un lugar para encontrarse el le dijo que estaba desesperado, que no tenía intención de matarla y que solo quería encontrarse con su hermana para que volviera con el, no recuerda que el acusado les encerrara en el bar cerrando la cerradura, no recuerda haber intentado salir y no poder porque la puerta estaba cerrara, ni que les obligara a ella y a su sobrino a subir al coche para encontrarse con su hermana, de hecho su sobrino acudió porque le llamo su cuñado, éste no se mostró agresivo o amenazante en ese momento, tenía el cuchillo pero lo tenía guardado no lo utilizo para hacerles subir, primero fueron a San Sebastian, pero no se encontraron a su hermana, luego fueron a desayunar, y finalmente quedaron con su hermana en Amorebieta donde el acusado fue detenido.

-Su ex compañera, Milagrosa , que niega que fuera su hermana la que le llamo por teléfono, sino que fue el acusado, el cual le dijo que si no volvía con el iba a hacer daño a su hermana y a su hijo, a los que tenia en el coche, ( en aquel momento si le creía capaz de cumplir sus amenazas pero tambien sabe que habla mucho y que 'es bastante perro ladrador...'), primero quedaron en San Sebastian, pero finalmente quedaron en Amorebieta , al lado de la comisaría de la PAV, por consejo de un agente al que consultó que hacer porque tenía miedo, aunque finalmente no llego a dicho lugar porque no le dio tiempo, pues ella se encontraba en Castro Urdiales; después de denunciar su hermana le dijo que el acusado había ido al bar, y que con un cuchillo le dijo que tenia que ayudarle a que ella volviera y que le dio pena y miedo y decidió ir con el en el coche con su hijo.

-El agente de la PAV confirma que le llamo Milagrosa comentándole que le había llamado su ex compañero sentimental, diciéndole que tenia a su hermana y a su hijo retenidos y que si no quedaba con ella les iba a matar, que tenia miedo, por lo que le aconsejó que quedara con ella al lado de la comisaría de Amorebieta donde fue detenido.

De todo lo expuesto se desprende las siguientes consecuencias sobre los delitos objeto de acusacion:

1)- No apreciamos elementos esenciales del delito de detención ilegal, o subsidiariamente de coacciones ya en el bar, ya en el vehículo en que viajaron para reunirse con Milagrosa , sobre su cuñada o sobre su hijo ,ya que resulta mas que dudoso que se produjera algún tipo de encierro en el bar de la cuñada e hijo mayor por el acusado o que les impidiera salir amenazándole con un cuchillo, por lo que falta la violencia directa o indirecta propia de la detención ilegal y del delito de coacciones ni una privación de su capacidad deambulatoria, por lo que por estos delitos procede la libre absolución.

2)-Si apreciamos concurrrente un delito de amenazas graves condicionales cometido sobre la persona de su cuñada.

La STS de 29/10/2014 ( Roj: STS 4225/2014 ) señala:

'El delito de amenazas se caracteriza por los siguientes elementos : 1º) una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la comunicación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata, que depende exclusivamente de la voluntad del sujeto activo; 2º) es un delito de simple actividad, de expresión o de peligro, y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se produce actuará como complemento del tipo; 3º) que la expresión de dicho propósito por parte del agente sea serio, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes; 4º) que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de la antijuridicidad de la acción y la calificación como delictiva'

De la prueba practicada se desprende la concurrencia de todos estos elementos ya que el acusado utilizando un cuchillo, con el que amenazó, bajo intimación de causarla un daño grave, a su cuñada (la referencia a que la iba a matar se elimina ante la rectificación realizada en juicio por la testigo) para que se pusiera en contacto con su ex compañera, para que volviera con el, y consiguió que aquella cumpliera su objetivo o condición de llamar a Milagrosa ; aun cuando contamos con elementos de los que inferir que el acusado hablo directamente con Milagrosa y le dijo que si no volvía con el iba a hacer daño a su cuñada y a su hijo, lo que constituiría otro delito de amenazas condicionales graves, el principio acusatorio impide tanto reflejar este hecho en los hechos probados, pues la acusacion publica reflejan que quien transmite el mensaje amenazante es la cuñada y no el acusado, lo que supone una mutación sustancial, proscrita para este tribunal, como condenar por el mismo pues el escrito de acusacion no imputa al acusado haber amenazado a su ex mujer ,pues solo califica los hechos como constitutivos de un delito de amenazas y no de dos.

Este delito ha alcanzado el grado de consumación al haber conseguido el comportamiento condicional de la causación del mas grave delictivo, con el que amenazaba de modo doloso, voluntario e intencionadamente a Flor que actuó amendrentada por el mensaje y actitud amenzante, con cuchillo del acusado.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La pena abstracta del artículo 169.1 párrafo 1 del C.P ., prisión de 1 a 5 años, ante la falta de circunstancias modificativas, la falta de antecedentes y de otros elementos de gravedad adicional que la propia conducta de buscar a través de la amenaza con un arma que su cuñada llevará a su ex-compañera para que volviera con él, nos conducen a imponer la mínima de un año de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo período.

TERCERO.- DELITO DE FALSEDAD.

De la prueba practicada, reconocimiento parcial de hechos del acusado (sobre el año 2003 entrego una fotografía de su cuñado a alguien en Rumania, que le hizo un documento de identidad y un carnet de conducir con todos los datos de su cuñado, y cuando fue detenido por los agentes les presento dicho documento para identificarse como su cuñado) testifical de su ex compañera (sabía que utilizaba documentación falsa, porque sobre el mes de enero de 2010, su hermano le remitió unas fotocopias de su DNI y luego el acusado le enseño el DNI que se había hecho con los datos de su hermano,si bien no sabe donde se realizo la falsificación, ni tampoco esta segura de cuando le enseño el acusado el citado documento) y de los agentes actuantes , asi como pericial caligráfica, a los folios 106 y ss,se tiene por probado, al menos que, el acusado pretendió identificarse ante los agentes que le detuvieron el 19 de julio de 2010 con documentos de identidad falsos, con una falsificación integral, apareciendo la fotografía de el mientras que todos los datos que aparecían correspondían a otro varón.

El problema estriba en la tipicidad de la conducta. El Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de falsificación en documento oficial, no hay duda de que el DNI y el carnet de conducir lo son, previstos en el art. 392 CP , en relación con el art. 391.1º CP (en realidad se refiere al 390.1.1º, que alude a la alteración de un elemento esencial como es el prestar una fotografía para modificar un documento autentico o no), aunque mas bien supone una simulación total, y alternativamente un delito de falsedad de uso del art. 393 CP , el cual ya 'ad initio' resulta inaplicable, ya que exige que el documento falso sea presentado en juicio o para perjudicar a otro, elementos inexistentes en el supuesto enjuiciado. De modo que nos quedaría unicamente el 392.2, que tipifica la falsificación de uso, la cual consideramos acreditada, el problema radica en que no sabemos con seguridad en que fecha se produjo la misma, pues el acusado alude al año 2003, (con lo que la prescripción de la falsificación propiamente dicha resulta evidente) y la única testigo que pudiera desterrar esta referencia es la ex compañera sentimental, con evidentes malas relaciones con el; en todo caso el ministerio fiscal sitúa temporalmente este hecho tres años antes de julio de 2010, fecha en la que dicha conducta no estaba prevista en el codigo penal , pues la falsedad de uso prevista en el art. 392.2 párrafo 1º del CP fue introducida por la LO 5/ 2010 de 22 de junio, que entro en vigor seis meses despues, de modo que tampoco el uso frente a los agentes del documento falso era típico, por todo lo cual procederá dictar su libre absolución.

CUARTO.De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 239 y siguientes de la L.E.Cr ., se declaran de oficio las costas causadas en esta instancia, y el cuarto restante lo abonará el acusado.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOSa Tomás como autor de un delito de amenazas graves condicionales previsto en el art. 169.1 pfo. 1º CP , sin concurrencia de circunstancias modificativas a la pena de un año de prisión, e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el mismo periodo; abonara un cuarto de las costas procesales.

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Tomás de los delitos de detención ilegal, coacciones y falsedad en documento oficial de los que venía siendo acusado, con declaración de oficio de las tres cuartos de las costas causadas en esta instancia.

Contra esta Sentencia cabe interponer recurso de Casación del que conocerá la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en el plazo de cinco días hábiles a contar desde su notificación, y que deberá ser preparado ante esta Audiencia Provincial.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo la Secretario certifico.