Sentencia Penal Nº 52/2015, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 6, Rec 51/2014 de 14 de Septiembre de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA

BIZKAIKO PROBINTZIA-AUZITEGIA

Sección 6ª

BARROETA ALDAMAR 10 4ª planta

Tfno.: 94-4016667

Fax: 94-4016995

N.I.G.: 48.02.1-11/015971

ROLLO PENAL: 51/14

Delito: Contra la Salud Pública

Organo Judicial Origen: Jdo. Instrucción nº 1 de Barakaldo

Procedimiento: Abreviado 167/2014

Contra: Alexis

Procurador/a: Fraga Areitio

Abogado/a: Bilbao Peñas

SENTENCIA Nº: 52/15

ILTMOS. SRES.

PRESIDENTE D. José Ignacio ARÉVALO LASSA

MAGISTRADA Dª Mª Carmen RODRÍGUEZ PUENTE

MAGISTRADA Dª Miren Nekane SAN MIGUEL BERGARETXE

En la Villa de Bilbao, a catorce de septiembre de 2015

Vista en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial la presente causa 51/14, dimanante del Procedimiento Abreviado 167/2014 del Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo, en la que figura como acusado Alexis , cuyas circunstancias personales constan en autos, representado por el/la Procurador/a Sr/a. Fraga Areitio y defendido por el/la Letrado/a Sr/a. Bilbao Peñas, compareciendo como parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Expresa el parecer de la Sala como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Ignacio ARÉVALO LASSA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con origen en atestado de la comisaría de la Ertzaintza de Sestao, se incoó por el Juzgado de Instrucción nº 1 de Barakaldo el Procedimiento Abreviado 167/14, antecedente de la presente causa, en la que, con fecha 8 de septiembre de 2015, se ha celebrado el juicio oral.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal formula acusación Alexis , a quien considera autor penalmente responsable de un delito contra la salud pública en su modalidad de posesión de drogas que causan grave daño a la salud pública de los artículos 368.2 , 374 y 377 CP , con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia del artículo 22-8º CP , solicitando la imposición de la pena de prisión de tres años, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, y multa de 600 euros con la responsabilidad subsidiaria por impago de la misma de 5 días de privación de libertad, con imposición de las costas del procedimiento. El Ministerio Fiscal solicita asimismo el comiso de la sustancia aprehendida y de los instrumentos y demás efectos aprehendidos e imposición de las costas.

TERCERO.- Por la defensa del acusado se solicita la libre absolución.

Sobre las 17,56 horas del día 27 de septiembre de 2011, el acusado Alexis circulaba con el vehículo 'Seat Ibiza', matrícula ....WWW , deteniéndose en la parada sita a la altura del nº 74 de la calle Buen Pastor de Barakaldo, momento en el que se introdujo en el mismo Eduardo . No ha quedado acreditado que el acusado entregara a éste una bolsita de plástico conteniendo 2,575 gramos de anfetamina con una pureza del 6%.

En el momento en el que ambos se encontraban en el interior del vehículo se produjo la intervención de agentes de la Ertzaintza que les solicitaron que bajasen del vehículo. Al abandonar el mismo el acusado arrojó debajo del vehículo una bolsita de plástico amarilla conteniendo 11,492 gramos de anfetamina con una pureza del 5%, la cual no ha quedado acreditado que estuviera destinada a su trasmisión a terceras personas.

Fundamentos

PRIMERO.- A tenor, por ejemplo, de la STC 17/2002, de 28 de enero , la presunción de inocencia ha de ser concebida como una

' regla de juicio que, en esta vertiente y en sede constitucional, entraña el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica (como hemos dicho desde la STC 31/1981, de 28 de julio , y reiterado con unas u otras palabras, en las SSTC 174/1985, de 17 de diciembre ; 109/1986, de 24 de septiembre ; 63/1993, de 1 de marzo ; 81/1998, de 2 de abril ; 189/1998, de 29 de septiembre ; 220/1998, de 17 de diciembre ; 111/1999, de 14 de junio ; 33/2000, de 14 de febrero ; y 126/2000, de 16 de mayo ) que toda sentencia condenatoria:

a) Debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal.

b) Tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución.

c) Éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles.

d) Las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia.

e) La Sentencia debe encontrarse debidamente motivada. También hemos declarado constantemente que la prueba de cargo ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva ( SSTC 252/1994, de 19 de septiembre ; 35/1995, de 6 de febrero ; y 68/2001, de 17 de marzo ).

Dicho en otros términos, la presunción de inocencia es una presunción iuris tantum, cuya destrucción requiere la existencia de una actividad probatoria, la cual 'exigimos en un primer momento, a partir de la fundamental STC 31/1981 , que fuera 'mínima'; después, desde la STC 109/1986 , que resultase 'suficiente', y últimamente hemos requerido que el fallo condenatorio se apoye en 'verdaderos' actos de prueba (por ejemplo, SSTC 150/1989 , 201/1989 , 131/1997 , 173/1997 , 41/1998 , 68/1998 )' ( SSTC 111/1999, de 14 de junio y 171/2000, de 26 de junio ). En definitiva, nuestra doctrina está construida sobre la base de que el acusado llega al juicio como inocente y sólo puede salir de él como culpable si su primitiva condición es desvirtuada plenamente a partir de las pruebas aportadas por las acusaciones. En palabras de la ya citada STC 81/1998 , 'la presunción de inocencia opera ... como el derecho del acusado a no sufrir una condena a menos que la culpabilidad haya quedado establecida más allá de toda duda razonable' (igualmente en la reciente STC 124/2001, de 4 de junio ).

Similar es la doctrina del Tribunal Supremo. A tenor, por ejemplo, de la STS de 14/2/02 ,

' La presunción de inocencia se integra en nuestro ordenamiento como un derecho fundamental de toda persona en cuya virtud ha de presumirse su inocencia cuando es acusada en un procedimiento penal. Este derecho supone, entre otros aspectos, que corresponde a la acusación proponer una actividad probatoria ante el tribunal de instancia y que de su práctica resulte la acreditación del hecho del que acusa. El tribunal procederá a su valoración debiendo constatar la regularidad de su obtención y su carácter de prueba de cargo, es decir, con capacidad para alcanzar, a través de un razonamiento lógico, la declaración de un hecho típico, antijurídico, penado por la ley y que pueda ser atribuido, en sentido objetivo y subjetivo, al acusado, debiendo expresar en la sentencia el relato de convicción y el razonamiento por el que entiende que se ha enervado el derecho fundamental a la presunción de inocencia'.

Se extiende en más consideraciones la próxima en el tiempo STS de 3/6/02 , que resalta las notas siguientes en el derecho reconocido constitucionalmente que es invocado:

' a) Que se trata de un derecho fundamental que toda persona ostenta y, en cuya virtud, ha de presumirse inicialmente inocente ante las imputaciones que contra ella se produzcan en el ámbito de un procedimiento de carácter penal o, por extensión, de cualquiera otro tendente a la determinación de una concreta responsabilidad merecedora de cualquier clase de sanción de contenido aflictivo.

b) Que presenta una naturaleza 'reaccional', o pasiva, de modo que no precisa de un comportamiento activo de su titular sino que, antes al contrario, constituye una auténtica e inicial afirmación interina de inculpabilidad, respecto de quien es objeto de acusación.

c) Pero, por el contrario y así mismo, que tal carácter de interinidad, o de presunción 'iuris tantum', es el que posibilita, precisamente, su legal enervación, mediante la aportación, por quien acusa, de material probatorio de cargo, válido y bastante, sometido a la valoración por parte del Juzgador y desde la inmediación, de la real concurrencia de esos dos requisitos, el de su validez, en la que por supuesto se ha de incluir la licitud en la obtención de la prueba, y el de su suficiencia para producir la necesaria convicción racional acerca de la veracidad de los hechos sobre los que se asienta la pretensión acusatoria.

d) Correspondiendo, en definitiva, a este Tribunal, en vía casacional y tutela del derecho de quien ante nosotros acude, la comprobación, tanto de la concurrencia de los referidos requisitos exigibles a la actividad probatoria, como de la corrección de la lógica intrínseca en la motivación sobre la que la resolución impugnada asienta su convicción fáctica y la consecuente conclusión condenatoria.

Pero todo ello por supuesto sin que, en ningún caso, resulte permisible que nuestra actividad se inmiscuya en la función estrictamente valorativa de la prueba, que corresponde, en exclusiva, a la soberanía del Tribunal 'a quo'.

SEGUNDO.- La prueba practicada no es suficiente para el vencimiento de la presunción de inocencia que asiste al acusado.

El acusado mantiene en el juicio oral que no entregó a Eduardo la sustancia que se le ocupó y que él no llevaba encima ninguna cantidad de droga, negando expresamente haber arrojado el envoltorio que fue encontrado en el suelo, poniendo el énfasis en que la bola fue encontrada no en el lado del conductor sino en el lado del acompañante. Afirma en reiteradas ocasiones que los agentes no le pudieron ver a él arrojando el envoltorio. En período de instrucción su declaración fue similar negando tanto la entrega como la posesión de la sustancia.

Frente a esta versión, contamos única y exclusivamente con la declaración del agente de la Ertzaintza núm. 7.411, única a tener en cuenta en cuanto fue el único que en el juicio oral declara sobre el comportamiento del acusado que precedió a la detención. La Sala entiende que este elemento de prueba no ofrece la contundencia suficiente para el vencimiento de la presunción de inocencia que le asiste.

La acusación se sostiene en el escrito de calificación, si nos atenemos a la literalidad del mismo, por la entrega a Eduardo del envoltorio conteniendo la droga. En el relato de hechos no se alude, en realidad, a ninguna otra conducta delictiva, debiéndose apreciar que no se indica que el acusado tuviera en su poder la bola que tiró al suelo con la intención de dedicarla a la transmisión a otras personas. A la hora de la calificación de los hechos, se estiman éstos constitutivos de un delito contra la salud pública en su modalidad de tráfico de drogas, no de tenencia preordenada al tráfico.

En cualquier caso, al margen de esta cuestión técnica formal, lo cierto es que, por un lado, la prueba sobre la entrega previa no ofrece la suficiente seguridad, y, por otro, aun cuando demos por buena la versión policial sobre el envoltorio que se recogió del suelo, lo cierto es que ni puede ser interpretada esta actuación como un indicio en contra del acusado ni tampoco la tenencia del envoltorio podría ser considerada en sí mismo como constitutiva de delito.

Reiteradamente hemos valorado en precedentes ocasiones las declaraciones de agentes policiales en supuestos de la naturaleza que nos ocupa exigiendo una seguridad y contundencia en la apreciación de intercambios de droga que no dejen lugar a dudas, a la vista de los detalles relevantes en el contacto, los que hacen referencia a la sustancia y a su contraprestación. Esa exigencia se ve reforzada en un supuesto como en el que nos ocupa en el que no se trata, ni se sostiene así por la acusación, de un supuesto de venta de sustancia estupefaciente, sino tan solo de una entrega. Se ocupó un envoltorio a quien presuntamente habría sido receptor de la sustancia, pero a ninguno de los dos implicados se les encontró dinero encima, lo que ha impedido una imputación por una supuesta transmisión onerosa.

Cabe exigir, con un planteamiento semejante, una prueba contundente en las manifestaciones de los agentes policiales, que no deje lugar a dudas sobre lo sucedido. Al margen de las posibles interpretaciones que pudiera merecer el hecho de que la entrega no fuera acompañada de una contraprestación, es preciso que no quede ninguna duda sobre la entrega y la identificación de quién entrega y quién recibe.

El agente que comparece en el juicio oral afirma que, aquél día ya lejano de hace casi cuatro años, se encontraban realizando un control preventivo en la zona de Cruces y que vieron a Alexis y a Eduardo , que conducían sus respectivos vehículos, hacerse una seña y posteriormente, más adelante, detener sus vehículos en una parada de autobús cercana, cómo Eduardo se bajó de su vehículo y se introdujo en el conducido por el acusado, montando en el asiento del copiloto. En la comparecencia correspondiente en el atestado leemos, no apartándose de esta indicación lo afirmado en el juicio oral, que 'tras hablar durante unos segundos, el agente compareciente observa cómo Alexis entrega algo a Eduardo , el cual lo mantiene en su mano'.

La Sala alberga dudas sobre la contundencia de esta declaración para el vencimiento de la presunción de inocencia del acusado. En primer lugar, no puede por menos que constatar que en una presentación de los hechos como la que se indica, en múltiples supuestos de enjuiciamientos anteriores, lo que se produce es una transacción con la correspondiente entrega de dinero que en el hecho del que nos ocupamos no aparece, siendo extraña y susceptible de muy distintas explicaciones que no tiene por qué aportar o esclarecer el acusado, la entrega gratuita de la que se acusa. En segundo lugar, no puede por menos que tenerse en cuenta la peculiaridad del lugar en el que se produce la transacción, en el reducido espacio existente entre los acusado en un coche pequeño, lugar, además, que, al contrario de lo que sucede en otros supuestos de transacciones en la vía pública, sugiere unas dificultades de visión clara de lo sucedido muy evidentes. En tercer y último lugar, no menos significativas son las dudas que cabe albergar sobre la capacidad de la patrulla para una percepción clara de lo sucedido en el interior del vehículo. En la comparecencia del atestado se dice que los agentes se encontraban en un vehículo sin distintivos y ni en aquél ni en la declaración del agente en el juicio oral se indica que salieran ambos fuera del vehículo para ver lo sucedido, siendo ciertamente difícil de admitir que permaneciendo en el interior vieran con la precisión que se indica lo que pudiera estar sucediendo en el interior del otro vehículo entre las dos personas, vehículo que vieron en una primera ocasión pero que luego se trasladó a otro lugar en el que se encontraron los dos protagonistas del encuentro. Salvo que los agentes se desplazaran del lugar en el que se encontraban y se colocaran a la par del otro vehículo asomándose o incorporándose de algún modo para vigilar lo que hacían, lo que tampoco en el atestado ni en el juicio oral se relata, no parece posible la visión de esa entrega que con tanta precisión se señala.

No ha comparecido en el juicio oral, al no haber sido propuesta su declaración como prueba, el mencionado Eduardo , resultando evidente el interés de su testimonio en un supuesto como el enjuiciado. En período de instrucción se ratificó en su declaración policial afirmando que el acusado no le había entregado la sustancia y que se había hecho con ella con anterioridad.

La sospecha es, desde luego, razonable, pudiendo ser compartida, pero no es suficiente para afirmar la intervención en un acto de transmisión, en este caso de un acto de transmisión gratuita. Los dos protagonistas del incidente niegan la entrega, lo que, unido a esas circunstancias peculiares en las que se produjo el encuentro y en las que tuvo lugar la intervención policial, nos lleva a la posibilidad de que los hechos sucedieran de un modo distinto que los protagonistas del encuentro, por lo que fuere, no tuvieran interés en esclarecer por completo. Cabe la posibilidad, por ejemplo, de que cada uno de ellos tuviera en su poder un envoltorio o incluso de que la entrega se hubiera producido al revés de lo que señalan los agentes.

Es cierto que la declaración del acusado no resulta creíble en cuando al hallazgo del segundo de los envoltorios en el exterior del vehículo, sobre lo cual no contamos con elementos para cuestionar la declaración del agente en el juicio oral, y así lo hemos reflejado en el relato de hechos. Lo que sucede es que, tal y como hemos anticipado, al no contarse con una prueba contundente sobre la transmisión, no puede considerarse la tenencia como un dato más que sumar a la tesis de la entrega.

Y, como también hemos indicado, y entrando en esta cuestión a pesar de la falta de indicación al efecto en el escrito de acusación, tampoco puede considerarse delictiva la posesión o, por decirlo de otro modo, acreditada la dedicación al tráfico de la sustancia que estaba en poder del acusado y de la que se desprendió.

La dedicación al tráfico de la sustancias ilícitas intervenidas en poder de una persona ha de ser inferida normalmente a partir de datos indiciarios. Como señala de forma sumamente gráfica, por ejemplo, la ya de cierta antigüedad STS de 18/7/01 :

' es preciso acudir a la prueba indiciaria para alcanzar la inferencia acerca del destino que pretendía darse a la sustancia estupefaciente hallada en poder de una persona, en cuanto entraña un elemento subjetivo del delito que no es susceptible de ser probado de otra forma que no sea mediante la inducción de su existencia a partir de determinadas circunstancias objetivas que concurren en el hecho que se enjuicia. Y reiterada jurisprudencia de esta Sala viene induciendo el 'fin de traficar' con la droga a partir de la cantidad de sustancia aprehendida, unido a otras circunstancias como pueden ser: las modalidades de la posesión, el lugar en que se encuentra, la existencia de material o instrumentos adecuados a ese fin, la capacidad adquisitiva del acusado en relación con el valor de la droga, la actitud adoptada al producirse la ocupación, su condición o no de consumidor de tales sustancias. Acreditada la posesión de la sustancia estupefaciente acompañada de alguna de las circunstancias expresadas permite alcanzar la deducción razonable, según los casos, de que la tenencia del estupefaciente está destinada al tráfico'.

El análisis de todas estas circunstancias suele efectuarse ordinariamente de modo conjunto con el de las explicaciones efectuadas por quien es sorprendido en posesión de la droga. La primera de las cuestiones que suscita la tenencia de sustancias tóxicas o estupefacientes por una persona que niega su destino al tráfico, su intención de transmitir, es, lógicamente, la indagación de la explicación alternativa.

Quizá porque se trata de uno de los pocos resquicios que deja la redacción del tipo, la alegación normalmente escuchada en estos supuestos es la del destino al propio consumo. A su vez, puesto que un consumo ocasional o que no crea adicción es más difícil de demostrar, es normalmente la condición de drogodependiente del detenido en esas circunstancias la que se convierte en el objeto de debate en el procedimiento.

Es cierto que el imputado niega la tenencia de la droga, con lo cual tampoco puede afirmar, al contrario de lo que sucede en otras ocasiones, su destino al consumo propio. Sin embargo, igual que sucede en otras ocasiones, el silencio sobre esta cuestión no tiene tanta relevancia atendiendo a la comprensible reacción en ese momento tratándose de desvincular de cualquier problema negando la posesión de la droga.

Una vez admitida la acreditación del momento en el que se deshizo del envoltorio, no puede por menos que tenerse en cuenta que consta en las actuaciones consta información relevante en relación con la familiarización e incluso abuso de consumo de sustancias tóxicas, de diversa naturaleza, por parte del acusado. Consta un informe médico forense (folio 19 del Rollo de Sala), fechado el 5 de marzo de 2010, que informa de un trastorno por abuso o dependencia de cocaína y, más significativamente, que en un reconocimiento y analítica de fecha 6 de mayo de 2013 (folio 21) se reflejó, como resultado de las muestras de orina, un consumo de cocaína y anfetamina, concluyendo este informe que 'queda acreditado que persiste el consumo de drogas de abuso como patrón propio de una toxicomanía'. Es cierto que también aparece alguna referencia a períodos de sumisión a tratamiento de deshabituación, pero lo que, en definitiva, se pone de relieve con todos estos datos es que, a pesar de las manifestaciones efectuadas a lo largo del procedimiento por el acusado, que han podido obedecer a varios motivos, existe la posibilidad de dedicación al consumo propio. No tenemos elementos contundentes que permitan descartar esta posibilidad.

Siguiendo con la búsqueda de datos indiciarios que apunten a la finalidad penalmente ilícita de la posesión, procede atender, del mismo modo que en supuestos análogos, a la cantidad de droga ocupada, a fin de determinar si puede llegarse a la conclusión de que excede las necesidades o los hábitos de consumo de quien la porta. Desde luego, la Sala no aprecia como dato relevante este indicio en el caso que nos ocupa.

Estamos, sin duda, ante un elemento que no admite interpretaciones automáticas y que ha de ser manejado con prudencia. La línea más acorde con una valoración lógica y racional de la prueba, con el principio de culpabilidad de nuestro Derecho Penal, es la que se extrae de resoluciones que someten al hecho de la cantidad de droga ocupada, por encima de determinados límites cuantitativos, a un enjuiciamiento crítico en relación con el resto de elementos de prueba que se pongan de manifiesto. Así por ejemplo las antiguas pero gráficas SSTS de 8/11/91 , 21/10/93 y 26/6/93 . Los términos de esta última son claros, si bien referidos al hachis:

' Es cierto que el dato de la cuantía es relevante para deducir la finalidad de preordenación al tráfico y no menos exacto es que la jurisprudencia reiterada de esta Sala ha venido fijando la cuantía que supere los cincuenta gramos de hachís como la que en principio puede estimarse que supera las previsiones de un consumidor de tipo medio (......); mas esta doctrina ha de entenderse referida a los supuestos en que además de la cuantía existan otros hechos-base o indicios que permitan la inferencia de destino a tráfico posterior de la tenencia, como son la posesión de utillaje siquiera sea rudimentario para la fragmentación, la forma de posesión o tenencia (en un bloque o distribuida en dosis) y el lugar en que se porte. De concurrir sólo el dato de la cuantía, el módulo cuantitativo debe ser más flexible (......)'.

De esta doctrina deriva una necesaria relativización de los límites dependiendo de las características de la droga, del consumidor, etc.. De acuerdo con lo apuntado en esta resolución, es evidente que la cantidad de droga intervenida no resulta excesiva ni significativa. Pero es que, además, en cualquier caso, no basta con el dato de la cuantía, dentro de unos límites, para deducir sin más su destino al tráfico precisándose siempre de la concurrencia de otros indicios complementarios y en el caso enjuiciado se carece de cualquier dato añadido a la pura tenencia de la cantidad de heroína mencionada que pueda ser apreciado como indicativo de la dedicación al tráfico y no lo es el contacto precedente sobre el que ya hemos manifestado nuestras dudas.

Atendiendo, pues, a todas estas circunstancias, procede la libre absolución.

TERCERO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 123 y 124 CP y 239 y ss. LECrim ., procede declarar de oficio las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación dentro de la legislación orgánica, procesal y penal,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOSa Alexis del delito contra la salud pública por el que fue objeto de acusación por el Ministerio Fiscal, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese esta sentencia en forma legal a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación en el plazo de cinco días.

Así por esta sentencia, juzgando en esta instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior sentencia ha sido pronunciada, leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez que la suscribe, celebrando Audiencia Pública en el día de su fecha, doy fe.