Sentencia Penal Nº 52/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 77/2015 de 07 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
SECCIÓN TERCERA
ALICANTE
PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4
Tfno: 965169829
Fax: 965169831
NIG: 03140-41-1-2008-0000147
Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000077/2015- -
Dimana del Procedimiento Abreviado Nº 000016/2015
Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 2 DE VILLENA
SENTENCIA Nº 000052/2016
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Ilmos/as. Sres/as.:
Presidente
D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL
Magistrados/as
Dª. FRANCISCA BRU AZUAR
Dª Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS
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En Alicante, a ocho de febrero de dos mil dieciséis.
VISTA en juicio oral y público, el pasado día 4 de febrero de 2016, por la Audiencia Provincial, Sección
Tercera, de esta capital, integrada por los Iltmos. Sres. del margen, la causa procedente del Juzgado de
Instrucción de Villena nº 2, seguida de oficio, por delito CONTRA LA SALUD PÚBLICA , contra el acusado
Victor Manuel , con D.N.I. nº NUM000 , hijo de Amador y de Marí Juana , nacido el NUM001
.1978, natural de Palmas de Gran Canarias, y vecino de Orihuela, con antecedentes penales cancelados, de
ignorada solvencia, y en libertad por ésta causa , representado por la Procuradora Dª Elena Hernández Mira y
defendido por la Letrado Dª Cristina Costa Mora; En cuya causa fue parte acusadora el MINISTERIO FISCAL,
representado por el Fiscal Iltma. Sra. Dª Carolina Gómez Cuevas; Actuando como Ponente la Ilma Sra.
Doña FRANCISCA BRU AZUAR, Magistrada de esta Sección Tercera, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Desde sus Diligencias Previas núm. 1/08 el Juzgado de Instrucción núm. Villena nº 2 instruyó su Procedimiento Abreviado núm. 16/15, en el que fue acusado Victor Manuel por el delito de contra la salud pública del artículo 368 inciso primero del Código Penal de sustancias que causan grave daño a la salud, antes de que dicho procedimiento fuera elevado a esta Audiencia Provincial para continuar la correspondiente tramitación en el presente Rollo de Sala núm. 77/15 de esta Sección Tercera.



SEGUNDO.- El MINISTERIO FISCAL, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito contra la salud pública del artículo artículo 368 inciso primero del Código Penal en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud interesando la imposición de la pena para Victor Manuel de tres años y seis meses de prisión, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 136,59 euros, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 53 para caso de impago a razón de un día por cada 100 euros impagados, así como el pago de las costas causadas.



TERCERO.- La DEFENSA del acusado, en el mismo trámite, elevó sus conclusiones a definitivas interesando sentencia absolutoria para su patrocinado.

I I - HECHOS PROBADOS Son -y así expresa y terminantemente se declaran- los siguientes: El día 6 de Enero de 2008 sobre las 18:30, el acusado Victor Manuel , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, fue sorprendido por funcionarios del Centro Penitenciario Alicante II cuando aprovechando una visita con la interna Berta , ocultó en debajo de la mesa de la cabina nº 19 dos bolsitas con una sustancia marrón, que resultó ser hachís, con un peso de 4,1 gr, una pureza de 11,4% y un valor aproximado en el mercado ilícito de 18,29 euros y 0,63 gr de heroína con una pureza del 22,4% y un valor en el mercado ilícito de 27,24 euros. La sustancia iba a ser destinada al consumo de terceros dentro del citado establecimiento y para obtener un enriquecimiento ilícito.

A la fecha de los hechos el acusado era consumidor de cocaína y heroína sin que conste que dicha circunstancia le afectase a sus facultades intelectivas y volitivas.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos probados son legalmente constitutivos de un delito del artículo 368 párrafo segundo del Código Penal , contra la salud pública, puesto que concurre en la conducta del acusado los requisitos exigidos por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo para la existencia del delito, es decir: 1) integrado por las actividades encaminadas a promover o favorecer el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o psicotrópicas a través de actos de cultivo, fabricación o tráfico, o fueren poseídas tales sustancias con este fin; 2) ejecución ilegitima de tales actos, alcarecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario; y 3) el ánimo tendencial como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitista o de facilitación a terceros de tan nociva sustancia, y siendo lo intervenido heroína junto a hachís, de las que causan grave daño a la salud, con los efectos en orden a la penalidad que el referido precepto establece.

Aún no habiendo sido alegada por la defensa, la primera de las cuestiones que se nos plantea por ser más favorable al reo es la aplicación retroactiva del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal tras la reforma operada por la LO 5/2010, donde se establece la posibilidad de imponer la pena inferior en grado por la escasa entidad del hecho y las circunstancias del culpable.

Como se establece en la sentencia nº 646/2011 de 16 de Junio de TS ,el nuevo párrafo segundo del artículo 368 centra la atenuación allí prevista en dos criterios : la escasa entidad del hecho y las circunstancias personales del culpable, criterios que coinciden prácticamente con los que acoge el artículo 66.1.6º del Código Penal .

Y la jurisprudencia de dicho alto tribunal en relación al tráfico de drogas ha declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente ,pues cuando el tipo penal se refiere a las circunstancias personales del delincuente ,está centrándose, como es lógico ,en situaciones ,datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona ,su grado de formación intelectual y cultural ,su madurez psicológica ,su entorno familiar y social ,sus actividades laborales ,su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social ,que son factores que permiten modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor.

La aplicación de los argumentos expuestos al supuesto de autos conducen a la aplicación de dicho precepto ,tanto por ser de escasa entidad la droga intevenida, como por tratarse de un drogodependiente ( si bien no ha quedado acreditado que tuviese alteradas sus facultades intelectivas y volitivas en el momento de cometer el hecho -ni tan siquiera la defensa ha interesado la aplicación de la atenuante de drogadicción).



SEGUNDO.- Que de los hechos declarados probados es responsable en concepto de autor el acusado, al haber realizado directa y materialmente los hechos, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal , convencimiento al que llega la Sala del examen y valoración conjunta de toda la prueba practicada, tanto en la fase de instrucción como la reproducida y practicada el día del juicio oral, al amparo de lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y ello en base a las siguientes consideraciones: a) Queda acreditado que el acusado el día 6 de Enero de 2008 acudió al centro Penitenciario Alicante II con el fin de comunicar con la que entonces era su pareja Berta -interna del centro -.

b) El acusado ocultó debajo de la mesa de la cabina nº19 dos bolsitas con sustancia marrón que resultó ser hachís con una peso de 4,1 gramos, pureza del 11,4% y 0,63 gramos de heroína con una pureza del 22,4 % ,sustancia que iba a ser destinada al consumo de terceros dentro del establecimiento penitenciario y para obtener un enriquecimiento ilícito. La naturaleza ,pesaje y pureza de las sustancias intervenidas obra en autos en el correspondiente informe pericial.

El acusado niega los hechos. Afirma que si bien acudió a ver a Berta no dejó en la cabina las papelinas.

Y argumenta que todo se trata de una venganza de los funcionarios de prisiones ,afirmación ésta carente de la más mínima prueba .

Por contra , contamos con la versión de los funcionarios de prisiones NUM002 -encargado del departamento- y en especial el NUM003 -por ser éste el que sin ningún género de duda manifestó ante la Sala que pudo ver con toda claridad como el acusado pegaba 'algo' debajo de la mesa, que decidieron no intervenir en el momento para no interrumpir la comunicación ,pero qué, en cuánto se levantó revisaron la cabina inmediatamente ,cabina que ya había sido revisada antes de la visita y que en contra ron allí las papelinas ,por lo que sólo podían haber sido dejadas allí por el acusado.

Ambos funcionarios declararon que para acceder al centro penitenciario, en aquella época, se pasaba un detector de metales, negando por tanto el cacheo integral aducido por el acusado. Y por último indicaron que existe la posibilidad de que la droga allí oculta sea recogida por un ordenanza que actuara en connivencia con el acusado.

Todo ello lleva a la Sala a considerar acreditado con prueba eficaz y suficiente la autoria desvirtuando la presunción de inocencia del acusado.

En cuanto al grado de ejecución del delito ( si bien no se ha suscitado contienda sobre la citada cuestión) la que entendemos que es la doctrina mayoritaria se inclina por sostener que el delito se entiende consumado sin que sea menester que se realice la entrega, entrega que implicaría un acto de agotamiento del delito, puesto que la consumación se produce con la sola tenencia de la droga con destino al tráfico.



TERCERO.- En la realización del expresado delito no han concurrido circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Atendiendo a lo dispuesto en el artículo 66.6º del Código penal consideramos procedente imponer la pena de una año y medio de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de multa de 136,59 euros con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de 1 día por cada 100 euros o fracción impagada .



CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 116 y 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas.

Vistos los preceptos citados y demás de general y especial aplicación,

Fallo

FALLAMOS : Que debemos condenar y CONDENAMOS al acusado en esta causa Victor Manuel como autor responsable de un delito de contra la salud pública de tráfico de sustancias estupefacientes en su modalidad de sustancias que causan grave daño a la salud del párrafo segundo del artículo 368 del Código Penal ,sin circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISION , con su accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 136,59 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 en caso de impago de un día de privación de libertad por cada 100 euros impagados o fracción y pago de costas,decretándose el comiso de la droga intervenida.

Requiérase al condenado al abono, en plazo de QUINCE DIAS de la multa impuesta; caso de impago y de ser insolvente, cumpla el mismo la correspondiente responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en la forma expuesta.

Notifíquese esta resolución conforme lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

Conforme al artículo 789-4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , notifíquese la presente resolución a los ofendidos y perjudicados por el delito aunque no se hayan mostrado parte en la causa.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.- D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL, Dª FRANCISCA BRU AZUAR, Dª Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS.- Rubricado.