Sentencia Penal Nº 52/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 10, Rec 307/2015 de 19 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

Sección Décima

Rollo de apelación nº 307/15

Procedimiento Abreviado nº 42/15

Juzgado de lo Penal nº 2 de Manresa

S E N T E N C I A Nº

Ilma. Sra. Dª MONTSERRAT COMAS ARGEMIR CENDRA

Ilmo. Sr. D. JOSE MARIA PLANCHAT TERUEL

Ilma Sra. Dª CARMEN SANCHEZ ALBORNOZ BERNABE

Barcelona, a veinte de enero de dos mil dieciséis.

VISTO en grado de apelación ante Provincial de Barcelona el presente Rollo dimanante del Procedimiento Abreviado expresado en el encabezamiento procedente del Juzgado de lo Penal que en el mismo lugar se cita, el cual pende ante este Tribunal en virtud del/de los recurso/s de interpuesto/s por la representación procesal de Eduardo contra veintitrés de junio de dos mil quince por el/

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de del tenor literal siguiente: 'FALLO: Condeno a Eduardo como autor penalmente responsable de un delito de robo con fuerza en las cosas consumado, con la agravante de multireincidencia, a la pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. No cabe pronunciamiento en materia de responsabilidad civil. Las costas de este procedimiento serán abonadas por el acusado'.

SEGUNDO.- Admitido/s el/los recurso/s se elevaron las presentes actuaciones originales a esta Superioridad, tramitándose en legal forma, sin celebrarse vista pública al no haberla solicitado la parte recurrente ni estimarla necesaria el Tribunal.

TERCERO.- En la tramitación y celebración del presente recurso se han observado las prescripciones legales exigidas al efecto.

SE MODIFICA el relato de hechos probados que se contiene en la Sentencia recurrida, a fin de salvar la omisión material de la ausencia de reclamación por el perjudicado (como queda subrayado) lo que, a la par, hace congruente su contenido con el del FJ 4º y hasta con el de la parte dispositiva de la resolución objeto de apelación, por lo que expresará:

'ÚNICO.- Se declara probado que el día 5 de noviembre de 2013 sobre las 11:00 horas, el acusado Eduardo , mayor de edad y habiendo sido ejecutoriamente condenado por Sentencia Firme de 1 de abril de 2011 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto en el artículo 238 CP , por Sentencia Firme de 13 de febrero de 2012 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto en el artículo 238 CP y por Sentencia Firme de 16 de octubre de 2012 como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas previsto en el artículo 238 CP ; se dirigió a la Masía Can Font sito en la calle Vallhonesta del Municipio de Sant Viçent Castellet en compañía de otros indidivuos no identificados, y con ánimo de enriquecimiento ilícito violenté uno de los cristales de acceso a la primera planta de la vivienda y sustrajo diferentes objetos tales Como herramientas, instalación de cobre, puertas y ventanas y di ersa maquinaria, que se encontraban distribuidos en las plantas y en una caseta perteneciente a la Cantera El Roure, todo ello propiedad del Sr. Mauricio quien no reclama por los objetos sustraídos y por los desperfectos ocasionados'.

Fundamentos

PRIMERO.- Se modifican parcialmente los fundamentos jurídicos que se contienen en mediante los siguientes.

SEGUNDO.- La representación procesal del condenado ante el Juzgado de lo penal, articula como motivo principal de fondo para interesar la libre absolución lo que estima como quebranto de la presunción constitucional de inocencia, aduciendo, en síntesis, que la testifical desplegada no permite demostrar la presencia del encausado en el lugar de los hechos.

Es prueba apta para hacer ceder la presunción 'iuris tantum' de inocencia aquella que, fuera de los casos de anticipación y preconstitución de la misma, es desplegada en el acto de juicio conforme a los principios que le son propios y sujeta en particular a los de contradicción y de inmediación siempre que cuente con carga incriminatoria suficiente para el expresado fin. El dictado del art. 741 L.E.Crim . lo pone así de manifiesto cuando alude a la apreciación en conciencia de las 'pruebas practicadas en el juicio' y la doctrina de casación discurre sin fisuras en sede a tan capital postulado (repitiendo con insistencia el 'sometimiento a los principios procesales de oralidad, contradicción e inmediación') y la emanada del Tribunal Constitucional desde lejanos pronunciamientos que comenzaron a abordar la cuestión ( STC nº 29/1981 ).

La testifical es el soporte esencial de la prueba de cargo y de los razonamientos de Evaluados satisfactoriamente los mismos, la declaración resulta, cuando menos, atendible.

Aduce la representación recurrente que la identificación, singularmente las respuestas ofrecidas en el plenario relativas a la misma, son de acentuada vaguedad. Existe un dato que no puede en modo alguno orillarse, toda vez que el denunciante ya lo refirió en su primera declaración en las dependencias policiales y volvió sobre ello a presencia judicial, esto es, que al encausado les conoce como vecino de la población, a quien llega a identificar ya entonces no solamente por su apellido sino por un apodo.

A partir de este punto de partida, indudablemente valioso, las diversas las etapas de identificación, una inicial en fotografía y otra posterior efectuada en juicio no dejan de poseer un substrato evidentemente ratificador pues no hacen sino corroborar lo ya expresado desde el primer momento.

En buena medida, de entrada, hace prescindible la rueda de reconocimiento pues conviene reparar en el dictado del art. 368 L.E.Crim . ('cuantos dirijan cargo a determinada persona deberán reconocerla judicialmente, si el Juez instructor, los acusadores o el mismo inculpado conceptúan fundamentalmente precisa la diligencia para la identificación de este último, con relación a los designantes, a fin de que no ofrezca duda quién es la persona a que aquellos se refieren') para advertir que la diligencia en cuestión queda sujeta a la ponderación de su necesidad a los fines identificadores, esto es, cuando no se haya podido llegar al mismo objetivo por otros medios como puedan serlo la presencia de huellas, restos orgánicos o, como en el supuesto de autos, la identificación presencial al producirse la depredación, mantenida sin inflexión por la testigo a lo largo de toda la causa (de 'diligencia esencial pero no inexcusable' hablaba la STS de 10 de febrero de 2010 ).

Pero es más, ninguna tacha es de advertir en el reconocimiento fotográfico respecto de aquellas cautelas de obligada observancia que ha puesto de relieve la jurisprudencia (pluralidad de clichés fotográficos exhibidos, ausencia de cualesquiera sugerencias o indicaciones, debida documentación de la diligencia, etc.).

Como reitera la muy próxima STS de 23 de abril de 2014 'el derecho a la presunción de inocencia no se desvirtúa por el resultado del reconocimiento fotográfico, sino por el resultado del medio de prueba practicado en el acto del juicio, consistente en la ratificación del testigo sometido al interrogatorio cruzado de las partes'. En definitiva, para que pueda ser entendida como prueba válida y suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia, la diligencia ha de ser reproducida en el juicio oral mediante la ratificación de la víctima o testigo en dicho juicio, a fin de poder ser sometida su declaración a contradicción con oralidad e inmediación, como las garantías constitucionales del proceso exigen. Es esencial, pues, que, siendo posible, la víctima o testigo acudan al plenario para ratificar dicha diligencia ya que, como prueba testifical, es, por su naturaleza, perfectamente reproducible en el acto del juicio oral y debe ser, por tanto, sometida a contraste y contradicción por las partes de forma oral y sin mengua de los derechos de defensa del imputado ( STS. 16/2014, de 30 de enero )'.

La ratificación en el plenario de la testigo resulta, como se lee en la propia Sentencia y se recoge en la documentación videográfica del juicio, limitada por el transcurso del tiempo (él mismo refiere dificultades de retención y memoria, asevera recordar el haber efectuado reconocimiento fotográfico únicamente) pero sin que en ningún momento se desdiga de la más inmediata identificación 'in situ', adornada con la mención del apellido y apodo del encausado.

Es más, si se repara en los criterios que la doctrina de casación ha establecido para ponderar la credibilidad del testimonio de la víctima, que son sobradamente conocidos (ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusado-víctima, verosimilitud y persistencia de la incriminación), al margen de no aflorar ninguna suerte de animadversión o malquerencia ( que sería completo desafuero hacerlas equivalentes al hecho de conocerse previamente), siquiera el alegado cumplimiento de pena privativa libertad determinaría lo inviable de la presencia del encausado en la finca asaltada pues se produce en fecha y hora en la que, conforme a la certificación del Centro penitenciario (folio 52 de autos), se encontraba fuera del recinto.

QUINTO.- Motivo residual del recurso es el que disiente de la penalidad, que postula se aplique en su extensión mínima, alegato no exento de imprecisión toda vez que no especifica si aquella extensión solicitada debe proyectarse una vez descartada la elevación en grado, potestativa, de la agravante de multirreicidencia.

La concurrencia de esta reincidencia cualificada no se discute por la representación apelante, toda vez que los antecedentes penales señalados en la resultancia cumplen con las exigencias del art. 22.8 CP , atendida también su temporalidad, y también hacen lo propio con el art. 66.1.5º CP .

Este último precepto, nacido de la reforma por L.O. 11/2003, establece que 'cuando concurra la circunstancia agravante de reincidencia con la cualificación de que el culpable al delinquir hubiera sido condenado ejecutoriamente, al menos, por tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza, podrán aplicar la pena superior en grado a la prevista por

STC de la reincidencia), sobre su alcance y, sobre todo, su ensamblaje con los principios esenciales del Derecho penal (en especial el de culpabilidad por el hecho, como principio estructural básico), abstracción hecha de suscitar numerosas dudas en sede a su compatibilidad con otros ordinales del propio art. 66, singularmente cuando concurre con otras circunstancias modificativas.

Ciertamente su relación con el art. 22.8 CP es relación de género-especie, pues en modo alguno prescinde de la agravante de reincidencia, pero siendo que ésta queda cualificada por la cantidad (porque en lugar de exigirse una condena ejecutoria previa se precisan cuando menos tres). En su día, el preceptivo informe del CGPJ señalaba que 'puede entenderse que el delincuente al delinquir reiteradas veces ha incumplido de forma más intensa la norma, después de haberse particularizado la norma infringida en la sentencia y puesta especialmente de manifiesto al autor. Esta rebeldía frente a los bienes jurídicos puede ser interpretada como signo de mayor culpabilidad, pues el mayor conocimiento de la antijuricidad y la llamada de atención que supone la condena, lo que conlleva un juicio desvalorativo, hace que su comportamiento sea más reprochable'.

Al igual que la figura básica, precisa de un elemento cronológico ('al delinquir') y otro objetivo (la condena ejecutoriamente por, como mínimo, tres delitos comprendidos en el mismo título de este Código, siempre que sean de la misma naturaleza). Su apreciación, a diferencia de aquella, es potestativa por lo que de no hacerse determinará que opere como agravante simple (esto es, no procederá pena superior en grado pero sí de concurrir en solitario, ex art. 66.1.3º, la aplicación de la pena abstracta fijada para el delito pero en su mitad superior).

La valoración judicial queda encuadrada en tomar en consideración 'las condenas precedentes' y 'la gravedad del nuevo delito cometido'. A la hora de abordar la agravación cualificada el FJ 3º no ofrece apenas razones por las que, en efecto, opera la elevación de grado (potestativa, como queda repetido) y se parifica la respuesta sancionadora a la pretendida por el Ministerio Fiscal. Este Tribunal, atendiendo los señalados parámetros legales, debe separarse del criterio judicial de instancia, no por la superación en grado sino por cuanto la pena resultante pasa a ubicarse en la mitad superior del nuevamente formado. Es para esto último para lo que no atisba fundamento, atendiendo que, por una parte, el número de condenas no excede el mínimo exigible para la cualificación sino que lo iguala, y, por otra, en notable esfuerzo criminal que cristaliza en cuantiosos desperfectos que describe el perjudicado, sí permite ir más allá del nuevo mínimo imponible (tres años y un día de prisión) pero no para rebasar la mitad inferior del grado nuevamente formado. De ahí que se estime procedente fijar la penalidad en tres años y tres meses de prisión.

SEXTO.- Las costas procesales de esta alzada se declaran de oficio.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que ESTIMANDO EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Eduardo contra veintitrés de junio de dos mil quince en el Procedimiento abreviado nº 42/15 seguido en el Juzgado de lo Penal nº 2 de Manresa, debemos REVOCARLA PARCIALMENTE a fin de imponer al mencionado recurrente la pena de tres años y tres meses de prisiónpor el delito, CONFIRMAMOS los restantes pronunciamientos de dicha resolución y declaramos de oficio las costas procesales de la apelación.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes procesales con expresión que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno y devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/.

PUBLICACIÓN.- Leída por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, ha sido publicada la anterior

Sentencia. Doy fe.

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