Sentencia Penal Nº 52/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 5, Rec 929/2016 de 24 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Sección nº 05 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 6 - 28035

Teléfono: 914934573

Fax: 914934716

TRA B Teléfono 914930406

37051530

251658240

N.I.G.:28.079.00.1-2016/0025397

Procedimiento Abreviado 929/2016

Delito:Apropiación indebida

O. Judicial Origen:Juzgado de Instrucción nº 01 de Madrid

Procedimiento Origen:Diligencias Previas Proc. Abreviado 1272/2015

SENTENCIA Nº 52/16

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN QUINTA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

Dñª. Paz Redondo Gil

Magistrados:

D. Pascual Fabiá Mir

D. Jesús María Hernández Moreno

En Madrid, a veinticinco de mayo de dos mil dieciseis.

Vista en juicio oral y público ante la Sección 5ª de esta Audiencia Provincial la Causa nº 929/2016, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Madrid, seguida, por supuesto delito de apropiación indebida, contra David , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 de 1955, hijo de Jacobo y de Mariana , natural y vecino de Madrid, sin antecedentes, representado por la Procuradora Doña Mª Rosa García González y defendido por el Letrado Don Juan Alberto Sabador Aybar. Habiendo sido parte el Ministerio Fiscal y la acusación particular de María Teresa , representada por la Procuradora Doña Mª Dolores Pérez Gordo y defendida por la Letrada Doña Mª Victoria de la Reina Marques.

Es Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dñª. Paz Redondo Gil, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con el artículo 250.1.1 º y 5 º y 2 del mismo texto legal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de la pena de 4 años y 2 meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho del sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 14 meses con cuota diaria de 12 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria prevista en el artículo 53 del Código Penal , pago de las costas procesales y que indemnice a María Teresa en la cantidad de 56.463,83 euros, con la responsabilidad civil subsidiaria de la mercantil Promociones Malagón 2005, S.L.

SEGUNDO.- La acusación particular, en igual trámite, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 253 del Código Penal , reputando responsable del mismo, en concepto de autor, al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitó la imposición al mismo de la pena de 4 años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y multa de 9 meses con una cuota diaria de 5 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, pago de las costas procesales causadas y que indemnice a María Teresa en la cantidad de 56.463,83,- euros.

TERCERO.- La defensa del acusado, en sus conclusiones también definitivas, sostuvo que los hechos enjuiciados no eran constitutivos de delito alguno, por lo que solicitó la libre absolución de su defendido.

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El 17 de mayo de 2010, el acusado David , mayor de edad y sin antecedentes penales, como Administrador de la mercantil 'Promociones Malagón 2005', mercantil que se dedicaba a la promoción y venta de las viviendas del EDIFICIO000 , nº NUM002 de esta capital, formalizo con María Teresa , un contrato de arras para la compra de una vivienda en tal edificio, para lo cual María Teresa le entregó la cantidad de 6.426,42 euros y el 8 de octubre de 2010 suscribió un contrato privado de compraventa de la vivienda NUM003 NUM004 de dicho inmueble, momento en que la compradora Sra. María Teresa entregó la cantidad de 50.037,41 euros, sin que la vivienda llegará a ser entregada ni finalizada.

Fundamentos

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PRIMERO.- De los hechos anteriormente declarados probados y de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral ( artículo 741 de la L.E.Crm.) no ha resultado acreditada la existencia del delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículo 252 y 250.1.1 º y 51 y 2 del Código Penal , que imputan las acusaciones pública y privada al acusado,

La presunción de inocencia consagrada en el artículo 24.2 de nuestra Constitución se caracteriza, según reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sta. se 20 de julio de 1998, entre otras) porque: a) comprende dos extremos fácticos: la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado entendida como sinónimo de intervención o participación en el hecho; b) exige para su enervación prueba que sea: 'real', es decir, con existencia objetiva y constancia procesal documentada en el juicio, 'válida' por conformidad con las normas que la regulan, excluyéndose la practicada sin las garantía procesales esenciales, 'lícita', por lo que deben rechazarse las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales, y 'suficiente', en el sentido no sólo de que se hayan utilizado 'medios' de prueba, sino que además de su empleo se obtenga un 'resultado' probatorio que sea bastante para fundar razonablemente la acusación y la condena. Es decir, no basta con que exista un principio de actividad probatoria sino que se necesita un verdadero contenido inculpatorio en que apoyarse el órgano juzgador para formar su convicción condenatoria, y en tal sentido el Tribunal Constitucional en sentencia de fecha 25 de septiembre de 1989 indica que los medios de prueba han de tener un signo o sentido incriminatorio respecto de la participación del acusado en el hecho, siendo por tanto de cargo.

Pues bien a la luz de la anterior doctrina, hay que señalar que no se ha practicado, en el caso de autos, prueba de cargo bastante y suficiente para la incriminación del acusado como autor del delito de apropiación indebida, que le imputan las acusaciones.

Y así respecto del delito de apropiación indebida, tiene declarado reiterada jurisprudencia que este delito (Stas. de 11 de diciembre de 2001 y 30 de abril de 2004, entre otras) destaca como requisitos para apreciar dicho tipo penal: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier cosa mueble o activo patrimonial, existiendo una inicial posesión legítima de los mismo; b) que el objeto típico haya sido entregado el autor del delito en virtud de alguno de los títulos que general la obligación de entregarlos o devolverlos, transferencia esta que puede llevarse a efecto en virtud de una gran variedad de figuras contractuales, pues el delito que tipifica el artículo 252 del Código Penal contiene en esta materia un 'numeros apertus' que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era dueño: bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero y otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta consistente en dar a la cosa un determinado destino, o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación jurídica diferente cuando se trata de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó; c) que el sujeto activo realice una de las conductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se produciría bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto de aquel para el que fue entregada; y d) un elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad de dicho agente de disponer de la cosa como propia, produciendo un perjuicio patrimonial, lo que caracteriza al delito de apropiación indebida como delito de enriquecimiento.

En el delito de apropiación indebida se dan dos momentos cronológicamente sucesivos, uno inicial, consistente en la recepción válida del objeto típico en virtud de un título que obligue a reintegrarlos, y otro posterior, cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro de lo recibido, que ni siquiera requiere para la consumación delictiva el 'animus rem sibi habendi', sino que basta un comportamiento material de apropiación por el ejercicio de hecho de facultades propias del dominio, sea gozando de cualquier modo de la cosa o disponiendo de ella como dueño; en definitiva, no advirtiéndose una voluntad seria de devolución puede afirmarse el propósito de apropiación(Stas. del Tribunal Supremo de 8 de marzo y 4 de julio de 2002, entre otras.

Pues bien, del conjunto de la actividad probatoria practicada en el plenario no cabe inferir con un margen de probabilidad rayano en la certeza la concurrencia del elemento esencial del tipo delictivo de apropiación indebida que se imputa al acusado, cual es la incorporación antijurídica a su patrimonio del dinero que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia que le había sido entregado por María Teresa , para la adquisición de la vivienda NUM003 NUM004 del inmueble ' EDIFICIO000 ', nº NUM002 de esta capital, que el acusado ponía en venta como promotor del mismo, y disponiendo de forma ilegítima y en concepto de dueño de dicha cantidad lo incorporara de manera ilícita a su patrimonio.

El acusado en la declaración prestada en el acto del juicio oral niega de forma rotunda haberse apropiado del dinero entregado por la Sra. María Teresa para la compra de una vivienda en el inmueble cuya promoción y venta realizaba ni haber destinado dicha cantidad a finalidad alguna que no fuera la finalización de las obras y entrega de la vivienda adquirida, corroborando de esta forma la declaración prestada en la fase de instrucción del procedimiento (folios 121 a 124 de las actuaciones), y así declara que era el Administrador de la mercantil 'Promociones Malagón 2005, S.L.' que se dedicaba a la promoción y venta de las viviendas del inmueble denominado ' EDIFICIO000 ', nº NUM002 de esta capital, y en tal condición vendió a María Teresa una de las viviendas de dicho inmueble, para ello esta señora le entregó una cantidad '...que no recuerda...' en concepto de señal y otra cuando suscribieron el contrato privado de compraventa, manifiesta que posiblemente fueran alrededor de 56 mil euros, declara el acusado que 'las cantidades que esta señora aportó se destinaron a la construcción de la obra', obra que se encontraba realizada al 75% cuando se realizó el contrato de arras y al 80% cuando se formalizo el contrato privado de compraventa '...el declarante ha conseguido llegar al 99,77% de la obra', no obstante no logró finalizar la misma porque 'el declarante se arruinó'.

Manifiesta el acusado que se realizó una reunión con los compradores, algunos de ellos eran familiares directos del acusado, y les dijo que si ponían un poco más de dinero se lograría finalizar la obra y entregar las viviendas adquiridas y formalizar escritura pública de compraventa 'incluso les dijo que ese dinero no se lo dieran a él sino al Arquitecto para poder llegar a la primera ocupación...', pero en todo caso las cantidades entregadas se emplearon para la finalización de la construcción del inmueble 'esas cantidades pasaron de la promotora a la constructora que es la única que pagaba la obra'. La compradora no le planteó la devolución del dinero entregado solo de la vivienda adquirida. Siempre le entregó factura con IVA a la Sra. María Teresa como a los demás compradores, liquidándose el impuesto en la Agencia Tributaria a nombre de estos compradores, como consta en la documentación aportada en el acto del juicio oral obrante al Rollo de Sala y a los folio 87 y siguientes de las actuaciones.

Para la finalización de la obra incluso pidió un préstamo a la entidad bancaria 'La Caixa' pero ésta ni siquiera le contesto pese a que ponía de garantía un solar de su propiedad. Llegó a enviar a dicha entidad un burofax para que se respetara el derecho de los adquirientes de las viviendas a los que incluso les pidió que fueran ellos personalmente a hablar con los responsables de la entidad pero ni siquiera les recibieron.

Declara el acusado que las cantidades entregadas por la Sra. María Teresa fueron entregadas a su vez la constructora que era la mercantil 'Promociones y Proyectos Zona Alta, S.L.', de cuyo órgano de administración forma parte, para que ésta a su vez pagara las certificaciones de obra. No había aval o garantías de las cantidades entregadas porque nadie se lo pidió. Dichas cantidades se ingresaban en cuenta bancaria distinta a la del crédito hipotecario 'ahí no podían ir'.

Manifiesta que en 2011 la mercantil que tasaba la obra por cuenta de la entidad bancaria 'La Caixa' estableció que estaba construido más del 99% de la obra, así consta en la documental aportada en el acto del juicio oral y que obra al Rollo de Sala en la que la mercantil 'Valtecnic, S.A.', en referencia al crédito hipotecario concedido para la construcción del inmueble tantas veces referido hace constar que el 1 de julio de 2010 estaba ejecutada la obra en un 75,47%,, el 8 de noviembre de ese año estaba ejecutada la obra en un 79,87%, en marzo de 2011 se había ejecutado un 88,91% de la obra, en junio de ese año el porcentaje fue de un 90,84%, en septiembre de ese año el porcentaje era de un 96,11%, en octubre de 2011 dicho porcentaje era den 98,66% y el 19 de diciembre de 2011 se había ejecutado la obra en un 99,73%. El crédito hipotecario concedido por la entidad bancaria antes mencionado constaba de dos tramos uno para la construcción del inmueble y otro para la promoción, en este último tramo quedaban unos 300.000 euros cuando comenzaron las dificultades económicas, extendidas a todo el sector de la construcción y que afectó a muchas mercantiles dedicadas a dicha actividad, por ello trató de que el banco liberara tal cantidad para abonar lo último que falta de la obra como era el abono de honorarios a Arquitectos y peritos y tasas para obtener la licencia de primera ocupación que permitiría elevar a escritura pública los contratos privados de compraventa suscritos, así consta también la documentación aportada en el acto del juicio oral y que obra al Rollo de Sala, donde nos encontramos con un informe de 'monitorización de la obra: control económico' emitido por la mercantil Organismo de Control de Obras, S.L., a instancias de la entidad bancaria en el que se hace constar en su página 4 que la obra está en 'una fase muy avanzada, próxima a la finalización', estimándose como suficiente el plazo de 2 meses para la finalización de la obra si 'el promotor recibe la financiación'. En dicho informe, en su página 28, se hace mención como unidades de obra pendientes de ejecutar remates de albañilería, puesta en marcha de piscinas, buzones, etc., así como el pago de los certificados finales de obra de las instalaciones de telecomunicaciones, agua caliente sanitaria y calefacción, del garaje, del proyecto contra incendios y de tasas de industria a la Comunidad de Madrid, el Seguro Decenal y pago a la Dirección Facultativa de la obra y al Ayuntamiento.

La obra cuando fue abandonada por el declarante fue ocupada por terceros. Una semana antes del lanzamiento de la obra la entidad bancaria que había iniciado un proceso de ejecución por impago del crédito hipotecario, que se produjo cuando se negó a liberar la cantidad integrante del último tramo del mismo destinado a la promoción y venta de las viviendas, antes estaba al corriente de todos los pagos incluso el del IVA, se adjudicó la obra por el 50% del valor de la misma.

El dinero entregado por los compradores de la vivienda se transfirió a una cuenta bancaria de la constructora y con ese dinero se pagaba la construcción, obrando en la documentación aportada en el acto del juicio oral obrante al Rollo de Sala, documentación bancaria en la que se hace constar el ingreso en sus cuentas de Promociones Malagón 2005, S.L. de tal dinero proveniente de los adquirientes de las viviendas y la transferencia que efectuaba ésta a la cuenta bancaria de la mercantil que construía el inmueble. En ningún caso le exigió la entidad bancaria la necesidad de 'formalizar algún tipo de cuenta especial para cuando tuviera que vender.

Declaración esta que no ha sido desvirtuada por las pruebas practicadas en el acto del juicio oral y así nos encontramos que la testigo María Teresa , que depuso en el acto del juicio oral, declara que al acusado le conoce como promotor de la vivienda que adquirió y con el que formalizó el contrato de arras que se menciona en la relación fáctica de esta sentencia así como el contrato privado de compraventa de una vivienda el inmueble ' EDIFICIO000 ', nº NUM002 que promocionaba y vendía, entregándole a él las cantidades que también se hacen constar en la relación fáctica de esta sentencia. Ella dio por supuesto que las cantidades entregadas iban destinadas a la construcción y finalización de la vivienda adquirida 'no puede decir el acusado después en que empleó el dinero', en todo caso lla sí que vio la obra 'finalizada o casi finalizada', por ello se decidió a comprar 'ya se veía el piso medio hecho', aunque desconoce el porcentaje que quedaba para la finalización de tal obra. Es cierto que el acusado reunió a los compradores y le pidió más dinero para finalizar la obra 'les propuso que pusieran entre 20 y 25 mil euros cada comprador' aunque no les daba garantías. Le dijo que estaba arruinado y que la entidad bancaria 'La Caixa' no le concedía el crédito. Se pusieron en contacto con la entidad bancaria pero les dijeron 'que con ellos no tenían nada que hablar'. Le reclamó al acusado o el piso o el dinero pero nada se le entrego por el acusado. No sabe dónde destinó el dinero entregado el acusado siempre ha creído que a la finalización de la obra de su vivienda. En mayo de 2011 estaba previsto que se elevara a escritura pública el contrato privado de compraventa y a esta fecha en su vivienda falta por terminar 'cocina y faltaba pintar, esto es lo que faltaba la última vez que la había visto' 'también terminar el baño y poco más' 'cree que la última vez fue en enero de 2012' 'estaban poniendo yeso en todas las habitaciones y ella veía prácticamente un piso'. Las cantidades entregadas lo eran más IVA y a su vez se le entregaba a ella la correspondiente factura. Como antes ha dicho el acusado en enero de 2012 le indicó que 'tenía un problema' con la entidad bancaria y que ésta no continuaba la financiación.

El testigo Antonio , que depuso en el acto del juicio oral, declara que adquirió una vivienda en el inmueble ' EDIFICIO000 ', nº NUM002 de esta capital al acusado como representante de la mercantil 'Promociones Malagón 2005, S.L.', entregando la cantidad aproximada de 105.000 euros, cantidades que supone que se destinaron a la finalización de la obra 'los pisos están totalmente construidos', cuando formalizó el contrato con el acusado 'cree que estaban construidos al 98 por ciento' 'el declarante vio plazas de garaje, trasteros y piscinas con agua'. El acusado les reunió para pedirles más dinero para así pagar a la dirección facultativa de la obra, la licencia de primera ocupación, etc., como sabía que tenía un crédito con la entidad bancaria 'La Caixa' se dirigió a la misma pero no quisieron recibirle. El acusado le indicó que no podía finalizar la obra porque la crisis económica le había arruinado. Al formalizar con el acusado la compraventa de una vivienda en el inmueble antes mencionado 'la garantía que le daba el acusado era que el edificio estaba, no compraban sobre cimientos, ni sobre suelo a construir, sino casas con ventanas, con cristales, con aparatos de todo tipo y hasta la piscina estaba con agua'. En la declaración prestada en la fase de instrucción del procedimiento (folios 136 y 137 de las actuaciones) declara que pidió al acusado que le permitiera subrogarse en la vivienda adquirida pero esto no lo permitió la entidad bancaria, manifestándole el acusado que los compradores podían pagar directamente a sus proveedores y no entregarles a él dinero alguno, para que pudieran obtener su vivienda, dado que la promoción en la que el declarante adquirió la vivienda estaba prácticamente acabada.

El testigo Pio , que depuso en el acto del juicio oral, declara que como representante de la entidad bancaria 'La Caixa' conoce que al acusado se le concedió un préstamo hipotecario por importe 'en torno a los 3 millones de euros', aunque desconoce si en 2010 estaba al corriente de pago. Si es cierto que acudió a la entidad bancaria 'para intentar solucionar el problema que tenía pero no sabe si acudió a la entidad bancaria para ampliar el préstamo porque el declarante no estaba'. Manifiesta que el acusado nunca le planteó la posibilidad que los adquirientes de las viviendas pudieran subrogarse en el préstamo y finalizar la construcción de las mismas. Reconoce que el préstamo que se concedió al acusado se divide en dos tramos uno para la construcción del inmueble y en función de la evolución se va entregando capital, y un segundo tramo es el de la venta de las viviendas construidas, ignora si para este segundo tramo se acordó que se destinarían 600.000 euros, aproximadamente. El acusado no le pidió al declarante que liberara unos 300.000 euros del importe antes mencionado para terminar la obra y pedir la licencia de primera ocupación. Manifiesta que para pagar la obra el promotor 'le entrega una certificación y lo que hacen es pedir una tasación y evalúan que concuerde lo que se ha hecho con dicha certificación y ahí es cuando se hace la entrega', pero en el caso concreto desconoce cómo se realizó la operación, igualmente desconoce que en diciembre de 2011 la mercantil 'Valtecnic', junto a las certificaciones entregadas, indicaba que la obra construida lo estaba en más de un 90%. En la declaración prestada a presencia judicial en la fase de instrucción del procedimiento (folios 175 y 176 de las actuaciones) declara que el segundo tramo del préstamo concedido al acusado, el destinado a la promoción y venta de la viviendas construidas, como éstas no estaban construidas no se le permitió disponer del mismo. La entidad bancaria tenía conocimiento de los gastos del querellado en relación con el asunto objeto de autos y le consta que la promoción tenía compradores 'porque le llamo uno de ellos'.

Hay que tener en cuenta, como antes se ha dicho, que es constante la doctrina sentada por el tribunal Constitucional que expone que para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado es necesaria la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, que resulte realmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con el delito cuya comisión se le impute, los elementos específicos que lo configuran y su autoría o participación.

Como consecuencia de la vigencia de la presunción constitucional de inocencia, la carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no a la defensa; las partes acusadoras deben acreditar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, quedando el acusado liberado de a carga de probar su propia inocencia, y sin que pueda exigírsele una probatio diabólica de los hechos negativos. Si no se acredita la culpa, más allá de toda duda razonable, procede la absolución, aunque tampoco se haya demostrado claramente la inocencia (Stas. del Tribunal Constitucional 53/2000, de 14 de febrero , 117/2000 de 5 de mayo , 7201 de 6 de marzo y 222/01 de 5 de noviembre , entre otras).

Pues bien, como en el caso de autos, la prueba practicada no ofrece la contundencia, claridad y fiabilidad necesaria para desvirtuar la presunción de inocencia, consagrada en el artículo 24 de la Constitución , pues no se ha acreditado, ni siquiera indiciariamente que el acusado hiciera suyas de forma ilícita, las cantidades entregadas para la adquisición de la vivienda que se expresa en la relación fáctica de esta sentencia, y las incorporara a su patrimonio, acreditándose en todo caso que la construcción de dichas viviendas superaba en mucho el 99% y si no se logró finalizar le fue por las dificultades que como consecuencia de la crisis económica, la entidad bancaria le plateó lo logrando superarlas pese a intentar que incluso los adquirientes se subrogaran en su posición, generándose así en este Tribunal una duda más que razonable que en virtud del principio de presunción 'in dubio pro reo' y del mencionado principio de presunción de inocencia, ha de ser resuelta a favor del acusado, por lo que procede la libre absolución de este del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado.

SEGUNDO.- Procede declarar de oficio las costas procesales, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la L.E.Crm.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos ABSOLVERy ABSOLVEMOS a David del delito de apropiación indebida del que venía siendo acusado en la presente causa, declarando de oficio las costas procesales.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.