Sentencia Penal Nº 52/2016, Audiencia Provincial de Navarra, Sección 2, Rec 41/2015 de 15 de Febrero de 2016

Encabezamiento

S E N T E N C I A Nº 000052/2016

Ilmos/a. Sres/a.

Presidente

D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ (Ponente)

Magistrados

D. RICARDO J. GONZALEZ GONZALEZ

Dª. RAQUEL FERNANDINO NOSTI

En Pamplona/Iruña, a 16 de febrero de de 2016.

La Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Navarra, integrada por los Ilms. Srs/Sra Magistrados y Magistrada al margen expresados, ha visto en juicio oral y público celebrado el pasado día 12 de febrero, el presente Rollo Penal de Sala nº 41/2015, derivado de los autos de Procedimiento sumario ordinario nº 6482/2014 , procedente del Juzgado de Instrucción Nº 1 de Pamplona/Iruña , por un presunto delito de : agresión sexual -violación-;frente a Virgilio ,nacido el NUM000 de 1993 en Curtea de Arges (Rumanía), hijo de Anselmo y de Melisa , provisto de NIE NUM001 , ; sin antecedentes penales. En situación de prisión provisional por esta causa, desde el 28 de noviembre de 2014, habiendo estado en situación de detención policial entre el 19 y el 20 de agosto de 2014. Representado procesalmente por el Procurador de los Tribunales Sr. Anselmo Irigaray Piñeiro , defendido por el Letrado Sr. Carlos Moreno.

Ejerce la acusación pública el Ministerio Fiscal y la particular la Procuradora Sra. Raquel Martínez de Muniain Labiano, en representación procesal de la Sra. Angelica , quien interviene en su calidad de representante legal de su hija menor de edad Gregoria .

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Presidente de la Sección D. JOSE FRANCISCO COBO SAENZ.

Antecedentes

PRIMERO.- HECHOS DECLARADOS PROBADOS:

La Sala apreciando en conciencia y según las reglas del criterio racional, la actividad probatoria que se desarrolló a nuestra presencia en el acto de juicio celebrado el pasado día 12 de febrero ; establece como probados los siguientes hechos:

' Virgilio , mayor de edad, con NIE NUM001 , de nacionalidad Rumana, en situación administrativa regular en España y sin antecedentes penales, sobre las 00:30horas del día 10 de agosto de 2014 se encontraba en el bar 'Landa- Berri' de la localidad de Leitza donde se acercó a Gregoria ( en lo sucesivo 'la víctima') , menor de edad, nacida el NUM002 de 1998, comenzando con ella una conversación en la que le propuso apartarse a un lugar separado en el jardín colindante con la trasera de una vivienda. Ambos fueron allí juntos y, si bien 'la víctima' en un primer momento accedió voluntariamente a besarse y abrazarse con el procesado, sin embargo, cuando los dos se encontraban sentados en el suelo y el procesado le propuso mantener relaciones sexuales, 'la víctima' se negó rotundamente. A pesar de esta negativa, el procesado con intención libidinosa, se bajó los pantalones, haciendo lo mismo con las mallas y las bragas de la víctima, penetrando vaginalmente en ella, a pesar de la constante oposición de 'la víctima' que no podía moverse y comenzó a gritar, hecho que el procesado le recriminó tapándole la boca para evitar que se oyeran los gritos. Acto seguido, el procesado obligó a 'la víctima' a realizarle una felación sujetándole fuertemente la cabeza.

Virgilio ha abonado a 'la víctima' la cantidad de 6.000 € cantidad acordada en concepto de responsabilidad civil.'.

SEGUNDO.-En sus conclusiones definitivas, planteadas por el Ministerio Fiscal, al comienzo del acto de juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de: un delito de agresión sexual del art. 179 del Código Penal , en relación con el artículo 178 del mismo texto legal .

Considerando responsable de dicho delito al procesado Virgilio ,en concepto de autor - artículos 27 y 28 del Código Penal - .

Concurriendo la circunstancia atenuante cualificada de reparación del daño del artículo 21.5° del Código Penal .

Solicitando se le impusieran la pena de cinco años y seis meses de prisión, e inhabilitación absoluta de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas procesales.

Al igual que la imposición de la medida de libertad vigilada de conformidad con el artículo 192.1 del Código Penal .

Interesó la Sala que, conforme a lo dispuesto en el artículo 89 del del Código Penal , redacción de tal precepto conferida por la Ley Orgánica 1/2015 CP, se sustituya la pena de prisión por la expulsión del territorio español durante diez años contados desde la fecha de expulsión.

TERCERO.-En igual trámite inicial, La Señora Letrada defensora de la acusadora particular, mostró su conformidad con la expresada calificación modificada por el Ministerio Fiscal.

CUARTO.-En dicho trámite inicial, el Señor Letrado defensor del procesado, mostró su conformidad con la calificación reformada planteada por el Ministerio Fiscal.

QUINTO.-interrogado el procesado, con las pertinentes advertencias legales, reconoció los hechos delictuales que son objeto de acusación.

Conferido el oportuno traslado al Ministerio Fiscal, a la Señora Letrada de la acusación particular y al Señor Letrado defensor del procesado, por ninguna de las expresadas partes se interesó la práctica de prueba en el acto de juicio oral y se renunció a su facultad de realizar informe.

Concedida la última palabra al procesado, por éste se manifestó según el resultado que consta en el acta formalizada en soporte informático.

SEXTO.-En la tramitación del presente sumario, ante este Tribunal, se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PREVIO - Cuestiones planteadas por la representación procesal de la acusación particular en el escrito que tuvo entrada en este tribunal pasado 11 de febrero.

En dicho escrito, se realizaron las siguientes solicitudes:

A.- En primer lugar se expuso que:

'Esta parte quiere dejar de manifiesto que no debe constar el nombre la víctima del delito en la sentencia por haber sido declarada testigo protegido acordado en auto de fecha 20 de octubre dictado por el juzgado de Instrucción nº 4 de Pamplona, en el procedimiento principal Procedimiento Sumario Ordinario 6482/2014.'

Ante la fundamentación de la expresada solicitud, debemos precisar que el Auto de 20 de octubre de 2014, no otorga amparo, a la solicitud de ' anonimización absoluta' de la identidad de la víctima que se pretende, hasta el extremo de que la misma ni siquiera quede reflejada en el antecedente de hechos probados. Solicitadas alegaciones que contribuyeran al mejor esclarecimiento de su pretensión, por la señora letrada de la acusación particular, al inicio de la acto de la vista celebrada el pasado 12 de febrero, por la misma se expresó que la razón de la solicitud es que se suprimió la referencia a la identidad de la víctima en las actuaciones, desde que se dictó en la instrucción el auto expresado y además ya en el presente momento de juicio, se interesaba la expresada ' anonimización',para que el procesado -quien no se olvide ya había prestado su conformidad en los trámites previos a la celebración del acto de juicio oral, con el escrito de acusación conformado entre el Ministerio fiscal, la acusación particular y su defensa- , no conociera la identidad de la víctima y así no pudiera inquietarla.

Como ya se expuso ' in voce', no podemos acceder a la expresada petición en los términos absolutos en que ha sido realizada.

La regulación este momento aplicable del ' Estatuto de la Víctima del delito',contenido en la, Ley 4/2015, de 27 de abril, que como se expresa de su exposición de motivos tiene la: '... vocación de ser el catálogo general de los derechos, procesales y extraprocesales, de todas las víctimas de delitos'.

En el desarrollo normativo concretamente:

El Título II sistematiza los derechos de la víctima en cuanto a su participación en el proceso penal, como algo independiente de las medidas de protección de la víctima en el proceso, que son objeto del Título III.

El Título III aborda cuestiones relativas a la protección y reconocimiento de las víctimas, así como las medidas de protección específicas para cierto tipo de víctimas.

En general las medidas de protección buscan la efectividad frente a represalias, intimidación, victimización secundaria, daños psíquicos o agresiones a la dignidad durante los interrogatorios y declaraciones como testigo, e incluyen desde las medidas de protección física hasta otras de muy diversa índole.

Para evitar la victimización secundaria en particular, se trata de obtener la declaración de la víctima sin demora tras la denuncia, reducir el número de declaraciones y reconocimientos médicos al mínimo necesario, y garantizar a la víctima su derecho a hacerse acompañar, no ya solo del representante procesal, sino de otra persona de su elección, salvo resolución motivada. Ninguno de estos objetivos, se buscan mediante la solicitud que ahora examinamos.

En cuanto al designio pretendido es decir la 'efectividad frente a represalias', precisamos que la medida de protección se solicita la fase final de enjuiciamiento, es decir inmediatamente antes de la celebración del acto de juicio oral. A este respecto, examinadas las actuaciones, podemos comprobar que el auto de 20 de octubre de 2014, se dictó en una fase avanzada de las diligencias de averiguación. El procesado, fue detenido el día 19 de agosto de 2014 su declaración en la entonces calidad de 'imputado', se llevó a efecto el 20 de agosto, asistido por el letrado de oficio e igualmente por un intérprete de la lengua Rumana .Como no puede ser de otro modo y así consta en el acta de declaración que puede comprobarse a los folios 53 y 54 de las actuaciones, fue informado por Su Señoría de los hechos que se le imputan y que habían dado lugar a la instrucción de las diligencias; el mismo día 20 de agosto, se dictó Auto en el que se le constituía a en situación de libertad provisional con obligación apud acta de comparecer cuántas veces fuera llamado ante el juzgado instructor o el tribunal que en su día conociera de la causa, fijar domicilio y notificar los cambios del mismo .Tras resultar infructuosos diversos intentos de notificación al procesado del auto de procesamiento dictado con fecha 2 de septiembre de 2014, en el domicilio por él designado en Leitza , mediante providencia de fecha 17 de septiembre de 2014, se acordó oficiar los cuerpos policiales a fin de que averiguaran actual paradero. Habiendo resultado infructuosa de nuevo tal averiguación, mediante auto de fecha 20 de octubre de 2014, se decretó la prisión provisional comunicada y sin fianza y del procesado.

Por tanto, para cuando fue dictado el auto de 20 de octubre de 2014, en la que se reconocían a la solicitante, las medidas para la protección de testigos, a las que se refiere el artículo 2 de la Ley Orgánica 19/1994, de 23 de diciembre , de protección a testigos y peritos en causas criminales.

a) Que no consten en las diligencias que se practiquen su nombre, apellidos, domicilio, lugar de trabajo y profesión, ni cualquier otro dato que pudiera servir para la identificación de los mismos, pudiéndose utilizar para ésta un número o cualquier otra clave.

b) Que comparezcan para la práctica de cualquier diligencia utilizando cualquier procedimiento que imposibilite su identificación visual normal.

c) Que se fije como domicilio, a efectos de citaciones y notificaciones, la sede del órgano judicial interviniente, el cual las hará llegar reservadamente a su destinatario.

El procesado pudo haber conocido los datos de la víctima que ahora se pretenden ' anonimizar'.

En el Artículo 25, integrado en el Título III, bajo la mención general a las ' Medidas de protección' se distingue entre las medidas se pueden adoptar 'Durante la fase de investigación' - número 1 - de aquellas que se pueden decidir ' Durante la fase de enjuiciamiento'- número 2 - , enumerando como tales - con la salvedad expresa de que las mismas han de ser conformes '... a lo dispuesto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal':

a) Medidas que eviten el contacto visual entre la víctima y el supuesto autor de los hechos, incluso durante la práctica de la prueba, para lo cual podrá hacerse uso de tecnologías de la comunicación.

b) Medidas para garantizar que la víctima pueda ser oída sin estar presente en la sala de vistas, mediante la utilización de tecnologías de la comunicación adecuadas.

c) Medidas para evitar que se formulen preguntas relativas a la vida privada de la víctima que no tengan relevancia con el hecho delictivo enjuiciado, salvo que el Juez o Tribunal consideren excepcionalmente que deben ser contestadas para valorar adecuadamente los hechos o la credibilidad de la declaración de la víctima.

d) Celebración de la vista oral sin presencia de público. En estos casos, el Juez o el Presidente del Tribunal podrán autorizar, sin embargo, la presencia de personas que acrediten un especial interés en la causa.

Como se ve, ninguna contempla la pretensión que ahora valoramos.

Tampoco está amparada la solicitud de ' anonimización absoluta' en la regulación contenida en el Art. 22 ' Derecho a la protección de la intimidad' de la Ley 4/2015 en su referencia a que '... todos aquellos que de cualquier modo intervengan o participen en el proceso, adoptarán ,de acuerdo con lo dispuesto en la Ley , las medidas necesarias para proteger la intimidad de todas las víctimas y de sus familiares y, en particular, para impedir la difusión de cualquier información que pueda facilitar la identificación de las víctimas menores de edad...'

De una parte, porque en cuanto a '...Los Jueces, Tribunales, Fiscales.',el ámbito propio del precepto se concreta en ' las diligencias de investigación penal'y de otra porque no se trata de difundir '... cualquier información que pueda facilitar la identificación de las víctimas menores de edad', sino de cumplimentarun elemento constitutivo esencial de la Sentencia, conforme al Art. 142 LECRim , en relación con los Arts. 245. 2. 3 y 4, así como 248.3 LOPJ , cuál es el de identificación de la víctima en el antecedente de hechos probados.

De este modo, se ha realizado en el inicio del antecedente de hechos probados una primera referencia a su identidad completa, es decir con su nombre y dos apellidos para posteriormente referirnos a esta persona como: 'la víctima'.

B.-Por lo que respecta a la segunda petición:

'Así mismo debido a la minoría de edad de la víctima, y la delicada situación psicológica que atraviesa se interesa que no se facilite a la Oficina de Prensa la Sentencia con el fin de evitar que se publique en los medios de comunicación que supondría ahondar más en el dolor que la víctima y su familia están viviendo.'.

Ya se comunicó al inicio de la acto de juicio oral, que por este Tribunal no se facilita información específica sobre ninguna resolución al gabinete de prensa del Tribunal Superior De Justicia de Navarra; sin perjuicio de lo cual, se comunicó a su responsable, el interés que tenía la familia de la víctima en que no apareciera publicada esta resolución.

PRIMERO.- Calificación jurídica de los hechos probados. Análisis de la prueba para su acreditación.

Los hechos declarados probados, en el Antecedente de ' Hechos Declarados Probados' de esta Sentencia, son constitutivos de:

Un delito de agresión sexual del art. 179 del Código Penal , en relación con el artículo 178 del mismo texto legal .

En este concreto ámbito, el reconocimiento de los hechos por el procesado Virgilio , en el acto de juicio, habiendo renunciado tanto la Ilustrísima Señor Fiscal, como el Señor Letrado defensor del acusado y la Señora Letrada que ejercita la acusación particular , a la práctica de la prueba por razón de la aceptación del indicado relato fáctico. Nos dispensa de mayores razonamientos a este respecto.

SEGUNDO.- Del expresado delito, es responsable en concepto de autor el procesado Virgilio , conforme a los artículos 27 y 28 del Código Penal , por haber realizado personal y directamente por sí mismo los hechos que los integran.

TERCERO.-Concurre la circunstancia atenuante cualificada de reparación del daño del artículo 21.5° del Código Penal .

CUARTO.-En cuanto a la pena privativa de libertad a imponer a imponer, en el marco legal de valoración establecido por el artículo 66 del Código Penal , en concreto por aplicación de la regla dosimétrica 2ª, aplicable para el supuesto que es del caso, de concurrencia de una circunstancia atenuante cualificada, la sala estima ponderada y perfectamente aplicable, la pena de prisión de cinco años y seis meses, por lo demás 'conformada', por el Ministerio Público y las restantes partes.

De conformidad con lo dispuesto en el Artículo 192.1 del Código Penal , con arreglo al cuál: ' A los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad',procede imponer la medida de libertad vigilada en las condiciones de ejecución previstos en dicho precepto.

QUINTO.- Sustitución de la ejecución pena privativa de libertad de cinco años y seis meses de prisión por expulsión Don. Virgilio del territorio Español.

De conformidad con lo establecido en en el Art. 89 del Código Penal , en la redacción conferida por la LO 1/2015, acordamos la sustitución de la pena de cinco años y seis meses de prisión, por la expulsión de territorio nacional con prohibición de regreso durante 10 años. Precisando que:

El plazo de diez años, se computará contados desde la fecha de la efectiva verificación de la expulsión expulsión.

Si Don. Virgilio regresara a España antes de transcurrir el período del tiempo establecido, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, este Tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

SEXTO.-Las costas procesales, han de ser impuesta por ministerio de la Ley, a toda persona penalmente condenada, incluyendo en tal imposición de las derivadas del ejercicio de la acusación particular ( art. 123 del C. Penal , en relación, con el art. 240.2 y 3 de la LECrim .).

Vistos los artículos y preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos , a Virgilio , como autor responsable , de u n delito de agresión sexual del art. 179 del Código Penal , en relación con el artículo 178 del mismo texto legal , concurriendo la circunstancia atenuante cualificada de reparación del daño del artículo 21.5° del Código Penal ; a la pena de cinco años y seis meses prisión, e inhabilitación absoluta de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo la medida en que la legislación electoral reconozca ese derecho al condenado en su calidad de ciudadano de la Unión Europea .

Igualmente le imponemos la medida de libertad vigilada, en las condiciones de ejecución establecidas en el Artículo 192.1 del Código Penal .

Asimismo le condenamos al pago de las costas procesales incluyendo en tal imposición las derivadas del ejercicio de la acusación particular.

Acordamos la sustitución de la pena de cinco años y seis meses de prisión, por la expulsión de territorio nacional con prohibición de regreso durante 10 años . Precisando que:

El plazo de diez años, se computará contados desde la fecha de la efectiva verificación de la expulsión expulsión.

Si Don. Virgilio regresara a España antes de transcurrir el período del tiempo establecido, cumplirá las penas que fueron sustituidas, salvo que, excepcionalmente, este Tribunal, reduzca su duración cuando su cumplimiento resulte innecesario para asegurar la defensa del orden jurídico y restablecer la confianza en la norma jurídica infringida por el delito, en atención al tiempo transcurrido desde la expulsión y las circunstancias en las que se haya producido su incumplimiento.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta en esta sentencia, se declara de abono, la totalidad del tiempo en que Don. Virgilio , ha estado en situación de prisión provisional desde el 28 de noviembre de 2014, hasta el día de la fecha; así como el periodo de detención policial entre el 19 y el 20 de agosto de 2014.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio a la causa, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.