Sentencia Penal Nº 52/2016, Audiencia Provincial de Valencia, Sección 5, Rec 65/2015 de 25 de Enero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN QUINTA

VALENCIA

Avenida DEL SALER,14 2º

Tfno: 961929124

Fax: 961929424

NIG: 46220-41-1-2013-0011823

Procedimiento: PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 000065/2015- -

Dimana del Nº 000020/2014

Del JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA E INSTRUCCION NUMERO 4 DE SAGUNTO

SENTENCIA Nº 000052/2016

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Ilmos/as. Sres/as.:

Presidente

JOSÉ LUIS RUBIDO DE LA TORRE

Magistrados/as

CONCEPCIÓN CERES MONTÉS

MACARENA MIRA PICÓ

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En Valencia, a veintiseis de enero de dos mil dieciséis.

La Sección quinta de la Audiencia Provincial de Valencia, integrada por los Ilmos. Sres. anotados al margen, ha visto la causa instruida con el numero 000020/2014 por el Juzgado de Primera Instancia e Instruccion Numero 4 de Sagunto y seguida por delito de Abuso sexual, contra Marco Antonio , con N.I.E.. NUM000 , vecino de TORRENT, CALLE000 , NUM001 NUM002 , nacido en NIGERIA, el 15/06/80, hijo de Blas y de Noemi representado por la Procuradora CRISTINA NUÑEZ SOLER, y defendido por la Letrada OLGA ORTIZ MARTINEZ; en situación de libertad provisional por esta causa, siendo parte en las presentes diligencias el Ministerio Fiscal representado por Dª Dolores Vilanova y Ponente la Magistrada Doña MACARENA MIRA PICÓ, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En sesión que tuvo lugar el dia 25 de enero de 2016, se celebró ante este Tribunal juicio oral y público practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos objeto del proceso, tal como estimó que habían quedado probados, como constitutivos de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal , acusando como responsable criminalmente del mismo al acusado Marco Antonio ; sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal; solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y pago de costas procesales, asi como a que por via de responsabilidad civil indemnice a la menor Amanda en la cantidad de 14880 euros.

TERCERO.- La defensa del acusado negó las correlativas del Ministerio Fiscal, solicitando la absolución para su defendido.

Ha resultado probado y así se declara expresamente que el dia 28 de septiembre de 2013, sobre las 00.00 horas, el acusado Marco Antonio viajaba a bordo de un vehículo hacia su domicilio sito en la localidad de Sagunto. El vehículo era conducido por su cuñado Felicisimo , viajando como copiloto su hermana María Teresa , y ocupando los asientos traseros del vehículo Marco Antonio y sus sobrinos menores de edad Marcelino y Amanda (nacida el NUM003 de 2007). En un momento del trayecto, Marco Antonio , con ánimo libidinoso, empezó a besar a Amanda en la boca, y el menor Marcelino , que en ese momento contaba con cuatro años de edad, alertó de este hecho a sus padres, que pararon el vehículo y recriminaron enfadados su acción a Marco Antonio , al tiempo que lo apartaban de la menor.

En el momento de ocurrir los hechos Marco Antonio se encontraba en un estado de embriaguez que disminuía notablemente sus facultades volitivas e intelectivas.

Fundamentos

PRIMERO- Se estiman probados los hechos así declarados tras valorar la prueba practicada en el acto del juicio.

El acusado manifiesta no recordar nada de lo que ocurrió en el interior del vehículo, manifiesta que previamente estuvo cenando en casa de unos amigos donde consumió mucho alcohol, y que lo primero que recuerda es estar ya detenido por estos hechos.

La hermana del acusado y madre de la menor, María Teresa , manifiesta que su marido y su hermano fueron a buscarla tras cenar en casa de unos amigos, que ella viajaba como copiloto en el coche que conducía su marido, y que su hermano y sus hijos iban en los asientos traseros, que su hijo dijo 'mira que está pasando', y al girarse vio a su hermano totalmente borracho encima de su hija. Niega en el acto del juicio que viera a su hermano besando a la menor, pero en este punto se contradice con lo manifestado en sede policial y en fase de instrucción.

El cuñado del acusado y padre de la menor, Marcelino manifiesta que él iba conduciendo el vehículo, que su hijo pequeño dijo que su tío estaba besando a su hermana, y que su hija dijo 'que asco', que el acusado dijo que creía que la menor era su novia y que por eso la había besado. Manifiesta que su cuñado estaba muy borracho y, al igual que su mujer, niega en el acto del juicio haber visto como el acusado besaba a la menor, contradiciéndose igualmente con lo declarado en sede policial y en fase de instrucción.

La menor Amanda , que en el momento de los hechos contaba con 6 años de edad, ha manifestado que su tío iba en la parte trasera del vehículo junto a ella y su hermano, que su tío la besó y que su hermano se chivó y su padre puso a su tio en la parte delantera del coche, que al llegar al domicilio su padre y su tio discutieron por este motivo, que su tio decía que creía que ella era su novia. Manifiesta asimismo que le dio asco que su tio la besara en la boca porque lo que hizo no se hace a los niños, que su tío olía a alcohol y estaba borracho y que nunca antes la había intentado besar.

Finalmente la perito psicóloga ratifica el informe pericial obrante en las actuaciones, concluye que parece ser cierto que la menor fue forzada por el acusado para darle un beso en la boca, pero que parece ser un hecho aislado, y que la niña no estaba afectada.

Por lo tanto, valorando la prueba practicada en el acto del juicio se llega a la conclusión de que los hechos ocurrieron en los términos declarados probados en la presente resolución. El testimonio de la menor se ha mantenido persistente y sin contradicciones, sin que se aprecie motivo alguno por el que la misma pudiera faltar a la verdad, pues incluso manifiesta que le gustaría volver a estar con su tio, además la credibilidad de este testimonio se ve avalado por la pericial psicológica obrante en las actuaciones, de la que no se desprende indicio alguno de falta de veracidad.. Es cierto que los padres de la menor han manifestado en el juicio no haber visto como el acusado besaba a su hija, pero ello se contradice con sus manifestaciones prestadas tanto en sede policial como en fase de instrucción , además de contradecirse con el propio testimonio de la menor. En definitiva, la Sala no alberga duda alguna de que el acusado besó en los labios a la menor en los términos declarados probados.

SEGUNDO.- Los hechos anteriores, que se han declarado probados, son constitutivos de un delito de abusos sexuales del artículo 183.1del Código Penal , que castiga al que realice actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años.

Concurren en el presente caso todos y cada uno de los elementos del citado tipo penal. Se protege en dicho precepto el bien jurídico de la indemnidad sexual del menor de 13 años, de tal modo que cualquier acto de carácter inequívocamente sexual que lleve a cabo una persona sobre un menor , sin necesidad de que exista violencia o intimidación, sin necesidad de que exista engaño, constituye o integra el citado tipo penal

Se cuestiona fundamentalmente por la defensa la concurrencia del elemento subjetivo del tipo de abuso sexual, alegando que se trata de un hecho aislado, que el acusado no era consciente de lo que hacía debido a su estado de embriaguez y que no existía un ánimo libidinoso.

A este respecto ha establecido la jurisprudencia que el tipo subjetivo exige tanto el conocimiento del significado sexual de la conducta ejecutada como el elemento tendencial constituido por el ánimo de llevarla a cabo precisamente por su contenido sexual. Lo importante es el atentado a la libertad o indemnidad sexuales y no tanto la intención del autor orientada a la satisfacción de sus deseos de esa clase, aunque normalmente aparezcan unidos.

Y en este caso, la conducta declarada probada, besar en los labios a la menor (incluso con referencia a que creía que era su novia), es una conducta de naturaleza inequívocamente sexual, no siendo obstáculo para la aplicación del tipo penal que se trate de un hecho aislado y siendo lo relevante que ello constituye un atentado a la libertad sexual de una menor de 6 años de edad, sin que se aprecie otra finalidad en la acción cometida, y ello independientemente de lo que a continuación se expondrá en relación a la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal como consecuencia de encontrarse mermadas las facultades intelectivas y volitivas del acusado a causa de la ingesta de bebidas alcohólicas.

TERCERO.- Es autor del delito de abuso sexual Marco Antonio , en virtud de lo dispuesto en el artículo 28 del Código Penal .

CUARTO.- Concurre la circunstancia eximente incompleta de embriaguez prevista en el artículo 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código penal .

La jurisprudencia, entre otras la STS de 26 de febrero de 2013 , establece que 'Respecto a la ingestión de bebidas alcohólicas debemos recordar que la embriaguez conlleva situaciones diferentes en el ámbito penal que es necesario distinguir y analizar. Así la STS. 713/2008 de 13.11 , con cita de las sentencia 19.7.2000 y 7.10.98 . establece que

a) cuando la embriaguez es plena y fortuita se está ante una eximente completa por trastorno mental transitorio. Eximente ampliamente abordada por la jurisprudencia que la considera como reacción anormal tan enérgica y avasalladora para la mente del sujeto que le priva de toda capacidad de raciocinio eliminando y anulando su capacidad compresiva y volitiva, en expresión de la S. 15.4.98 ' fulminación de conciencia tan intensa y profunda que impide al agente conocer el alcance antijurídico de su conducta despojándole del libre arbitrio que debe presidir cualquier proceder humano responsable'. Esto es, debe producir una disminución de las facultades psíquicas tan importante, que impide al autor del hecho delictivo comprender la ilicitud del mismo o actuar conforme a esa comprensión, siempre que la embriaguez no hubiese sido buscada de propósito para cometer la infracción penal y no se hubiese previsto o debido prever su comisión ( art. 20.1 CP ).

b) cuando la embriaguez es fortuita pero no plena se puede llegar a la eximente incompleta si las facultades intelectivas y volitivas se encuentra seriamente disminuidas cuando la ejecución de los hechos, esto es, cuando la embriaguez, sin privarla de la capacidad de comprender la ilicitud del acto o de actuar conforme a tal comprensión, disminuya de forma importante tal capacidad de comprensión y de decisión ( art. 21.1 CP ).

c) cuando la embriaguez no siendo habitual ni provocada con el propósito de delinquir, se estará ante una atenuante del art. 21.2 CP , incluso como muy cualificada si sus efectos han sido especialmente intensos y han influido en la realización del hecho delictivo; y

d) cuando la disminución de la voluntad y de la capacidad de entender ha sido leve, cualesquiera que sean las circunstancias alcohólicas que las motivan, únicamente puede ser apreciada la atenuante analógica, art. 21.6 CP .

En este caso estimamos que se ha practicado prueba suficiente para apreciar la circunstancia eximente incompleta de embriaguez, pues consta en las actuaciones parte médico del acusado en el que, aproximadamente 2 horas después de ocurrir los hechos, se le diagnostica de intoxicación alcohólica, lo que unido al comportamiento descrito por los testigos (todos coinciden en que estaba muy borracho, vomitó y se quedó dormido, rompió un cristal en la casa..), así como a las circunstancias en que tienen lugar los hechos (besar a la niña de 6 años en el vehículo en el que viajaba con sus padres), permite inferir que el acusado tenía sus facultades notablemente mermadas. Sin embargo, no se estima acreditada una intoxicación plena que suponga la apreciación de la eximente completa, pues no ha quedado probada una anulación total de facultades, no desprendiéndose tal anulación del parte medico, ni habiéndose acreditado por la defensa, debiendo recordarse que es reiterado el criterio jurisprudencial de que las circunstancias modificativas de la responsabilidad han de estar acreditadas como el hecho típico de que dependen ( SSTS 15.9.98 , 17.9.98 , 19.12.98 , 29.11.99 , 23.4.2001 , STS. 2.2.200, que cita STS. 6.10.98 , en igual línea SSTS. 21.1.2002 , 2.7.2002 , 4.11.2002 y 20.5.2003 , que añaden que no es aplicable respecto de las circunstancias modificativas el principio in dubio pro reo)., acreditación que como se ha señalado anteriormente no resulta de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

QUINTO-En cuanto a la penalidad, el art. 183.1 CP señala una pena de dos a seis años de prisión. Al concurrir la circunstancia eximente incompleta de embriaguez y en atención a la entidad de la misma procede, en aplicación del artículo 68 del Código Penal , la rebaja de la pena en dos grados, imponiéndola en su mínima extensión, esto es 6 meses de prisión, atendidas las circunstancias concurrentes, no apreciándose motivos que justifiquen la imposición de una pena superior a la mínima legalmente prevista.

Por otro lado, conforme al art. 56 del Código Penal , en las penas de prisión de hasta diez años, los Jueces o Tribunales impondrán, atendiendo a la gravedad del delito, como pena accesoria, la de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO- No procede condenar al acusado al pago de responsabilidad civil, atendida la renuncia efectuada por el padre de la menor en el acto del juicio oral.

SEPTIMO.- De acuerdo con lo dispuesto en el 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, los criminalmente responsables de todo delito o falta lo son también por las costas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QUE DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Marco Antonio , como autor criminalmente responsable de un delito de abuso sexual del artículo 183.1 del Código Penal , con la concurrencia de la circunstancia eximente incompleta de embriaguez del art. 21.1 en relación con el art. 20.2 del Código Penal , a la pena de 6 meses de prisión e inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , y pago de costas procesales.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad principal o subsidiaria que se impone, procederá abonar al condenado todo el tiempo en que haya estado privado de libertad por esta causa.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, poniendo en su conocimiento que contra la misma se podrá interponer recurso de casación en el plazo de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA DE PUBLICACION.- La presente sentencia ha sido entregada para su publicación por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la dictó estando celebrando audiencia pública la Sección Quinta de la Audiencia Provincial.