Sentencia Penal Nº 52/2016, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 36/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00052/2016

AUDIENCIA PROVINCIAL

ZAMORA

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Nº Rollo : 36/2016

Nº. Procd. : PA 391/2015

Hecho : Impago de pensiones

Procedencia: Juzgado de lo Penal de Zamora

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Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ

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El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. JESÚS PÉREZ SERNA, Presidente, Doña D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN y Doña ESTHER GONZÁLEZ GONZÁLEZ, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 52

En Zamora a 11 de mayo de 2016.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 391/2015, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Donato , representado por el Procurador Sra. Palacios Peña y asistido del Letrado Sr. Hernández Hernández, en cuyo recurso son partes como apelantes Casilda , representada por el Procurador Sr. Robledo Navais y asistido del Letrado Sr. Del Valle Manteca y el Ministerio Fiscal y como apelado el acusado; y ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 16/3/2016, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El acusado, mayor de edad sin antecedentes penales separado de la denunciante por sentencia firme de fecha 1 de julio de 2002, en virtud del Convenio Regulador suscrito por ambas partes tenía obligación de satisfacer la cantidad de 481€ en concepto de alimentos a favor de su hijo menor, cantidad que fue confirmada por sentencia de divorcio de 2/10/2003, habiendo abonado la misma con las actualizaciones correspondientes hasta marzo de 2007, abonando la cantidad de 540,22€. En febrero de 2013 comenzó a ingresar la cantidad de 257,25€ hasta junio de 2014; desde julio de 2014 abona la cantidad mensual de 425€ conforme a la rebaja establecida por sentencia firme de Modificación de Medidas de 7 de mayo de 2014 , procedimiento interpuesto por el acusado en 2013, en la que atendiendo a las nuevas circunstancias económicas del acusado se le rebaja la pensión por alimentos.

El 30 de enero de 2013 mediante burofax su mujer le reclamó el abono de las cantidades adeudadas con la actualización del IPC y los gastos extraordinarios'.

SEGUNDO.-En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Absuelvo a don Donato de los hechos que se le imputan declarando de oficio las costas procesales'.

TERCERO.-Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Casilda y por el Ministerio Fiscal se presentaron sendos recursos de apelación, en base a las alegaciones que constan en los mismos y que se dan por reproducidas. Dado traslado de los mismo a las partes para alegaciones, la representación procesal de Donato se opuso a los mismos y la representación procesal de Casilda se adhirió al recurso planteado por el Ministerio Fiscal en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Aceptamos los hechos probados y los fundamentos de derecho de la sentencia objeto del presente recurso en tanto no queden modificados o afectados de algún modo por los fundamentos de derecho de la presente resolución.

SEGUNDO.-Se interponen contra la sentencia objeto de recurso dos recursos de apelación. El primero, por el Ministerio Fiscal, que interesa se incluya en el relato de hechos probados lo siguiente: que desde que se dictó la modificación judicial en el año 2.014 por el cual se obligaba a abonar la cantidad de 425 euros nada aportó de la diferencia de los 257, 25 € que venía pagando ni hasta los 425 ni mucho menos aún con relación a los 540, 22 € que tenía que satisfacer hasta la fecha de junio de 2.014 ni tampoco ofreció o consignó cantidad alguna relativa a gastos extraordinarios, con cuyos hechos probados el delito de impago de pensiones se habría cometido.

La acusación particular interesa se incluya como hechos probados que desde que fue dictada sentencia en fecha 7 de mayo de 2.014 no ha satisfecho cantidad alguna por la diferencia existente entre los 594,22 € mensuales que venía ingresando y los 257,25 € que unilateralmente ingresó al ser requerido de los aumentos del IPC desde febrero de 2.013.

TERCERO.-Con carácter previo, puesto que todavía no había entrado en vigor el contenido de las disposiciones de la Ley 41/2015 de 5 de octubre que modifica la L. E. Criminal, en especial los articulo 790.2 y 792 , habrá de recordar la doctrina del Tribunal Constitucional, y de la Sala 2 ª del Tribunal Supremo Sala en orden a las exigencias para la revocación de las sentencias penales absolutorias, como es el caso de autos. En este sentido, en SSTS. 176/2013 de 13.3 , 896/2012 de 21.11 y 236/2012 de 22.3 la Sala 2ª del T. S trayendo a colación la STC. 135/2011 de 12.9 que recordando la doctrina de dicho tribunal iniciada en la S. 167/2002, de 18-9; y reiterada en numerosas posteriores sentencias (las últimas 21/2009, de 26.1 ; 108/2009, de 11.5 ; 118/2009 de 18.5 ; 214/2009, de 30.11 ; 30/2010, de 17.5 ) y sirviéndose en su exposición de la STC 1/2010 de 11-, precisa: 'nuestra doctrina sobre las condenas penales en segunda instancia previa revocación de un pronunciamiento absolutorio, que se inicia en la STC 167/2002, de 18 de septiembre (FFJJ 9 a 11), y ha sido reiterada en numerosas Sentencias posteriores (entre las más recientes SSTC 21/2009, de 26 de enero , FJ 2 ; 24/2009, de 26 de enero, FJ 2 ; y 118/2009, de 18 de mayo , FJ 3), señala que 'el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, que forman parte del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías ( Art. 24.2 CE ), impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción'. En aplicación de esta doctrina hemos dicho que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción exige que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado testimonio y declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. Habiéndose enfatizado que el órgano de apelación no puede operar una modificación de los hechos probados que conduzca a la condena del acusado si tal modificación no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción ( SSTC 170/2005, de 20 de junio , FJ 2, 164/2007, de 2 julio, FJ 2 , y 60/2008, de 26 de mayo , FJ 5). De acuerdo con esa misma jurisprudencia la constatación por las indicadas razones de la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías ( Art. 24.2 CE ) determina también la del derecho a la presunción de inocencia ( Art. 24.2 CE ), si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia son las únicas pruebas de cargo en las que se fundamenta la condena ( SSTC 90/2006, de 27 de marzo, FJ 3 ; 95/2006, de 27 de marzo, FJ 1 ; 217/2006, de 3 de julio, FJ 1 ; 309/2006, de 23 de octubre, FJ 2 ; 360/2006, de 18 de diciembre , FFJJ 3 y 4). 'En este sentido, la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 3, nos recuerda que 'el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado también que cuando el Tribunal de apelación ha de conocer de cuestiones de hecho y de derecho, estudiando en general la cuestión de la culpabilidad o la inocencia, no puede, por motivos de equidad en el proceso, resolver sin la apreciación directa del testimonio del acusado que sostiene que no ha cometido el hecho delictivo que se le imputa (entre otras, SSTEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , § 55 ; 1 de diciembre de 2005, caso Ilisescu y Chiforec c. Rumania , § 39 ; 18 de octubre de 2006, caso Hermi c. Italia , § 64 ; 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , § 27), resaltando, además, que tras revocar la absolución dictada en la primera instancia, el pronunciamiento condenatorio requiere que el acusado haya tenido la posibilidad de declarar en defensa de su causa ante el órgano judicial que conoce del recurso, especialmente si se tiene en cuenta el hecho de que éste es el primero en condenarle en el marco de un proceso en el que se decide sobre una acusación en materia penal dirigida contra él ( STEDH de 27 de junio de 2000, caso Constantinescu c. Rumania , §§ 58 y 59)'. Respecto de esta misma cuestión, en las SSTC 120/2009, de 18 de mayo (FFJJ 3 y 6 ), y 2/2010, de 11 de enero, (FJ 3), a la luz de la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos al respecto, hemos dicho que 'cuando el Tribunal de apelación ha de conocer tanto de cuestiones de hecho como de Derecho, y en especial cuando ha de estudiar en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha entendido que la apelación no se puede resolver en un proceso justo sin un examen directo y personal del acusado que niegue haber cometido la infracción considerada punible, de modo que en tales casos el nuevo examen por el Tribunal de apelación de la declaración de culpabilidad del acusado exige una nueva y total audiencia en presencia del acusado y los demás interesados o partes adversas ( SSTEDH de 26 de mayo de 1988, caso Ekbatani c. Suecia , § 32 ; 29 de octubre de 1991, caso Helmers c. Suecia, §§ 36, 37 y 39; 29 de octubre de 1991, caso Jan -Ä ke Andersson c. Suecia , § 28; 29 de octubre de 1991, caso Fejde c. Suecia , § 32). En este sentido el Tribunal ha declarado también en su Sentencia de 27 de junio de 2000 -caso Constantinescu c. Rumania , §§ 54 y 55, 58 y 59- que cuando la instancia de apelación está llamada a conocer de un asunto en sus aspectos de hecho y de Derecho y a estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o inocencia del acusado, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir esas cuestiones sin la apreciación de los testimonios presentados en persona por el propio acusado que sostiene que no ha cometido la acción considerada infracción penal, precisando en ese supuesto que, tras el pronunciamiento absolutorio en primera instancia, el acusado debía ser oído por el Tribunal de apelaciónespecialmente, habida cuenta de que fue el primero en condenarle en el marco de un procedimiento dirigido a resolver sobre una acusación en materia penal. Doctrina que reitera en la Sentencia de 25 de julio de 2000 - caso Tierce y otros c. San Marino, §§ 94, 95 y 96-, en la que excluye que la ausencia de hechos nuevos sea suficiente para justificar la excepción a la necesidad de debates públicos en apelación en presencia del acusado, debiendo tenerse en cuenta ante todo la naturaleza de las cuestiones sometidas al Juez de apelación. Más recientemente, en las SSTEDH de 27 de noviembre de 2007, caso Popovici c. Moldavia (§ 71); 16 de diciembre de 2008, caso Bazo González c. España (§ 31) de apelación, pero a partir de los cuales el órgano ad quem deduce otras conclusiones distintas a las alcanzadas por el órgano de instancia, pues este proceso deductivo en la medida en que se basa en reglas de experiencia no dependientes de la inmediación, es plenamente fiscalizable por los órganos que conocen en vía de recurso sin merma de garantías constitucionales. En consecuencia serán las resoluciones judiciales pronunciadas en el proceso sometido a revisión constitucional y los hechos sobre los que se proyectó el enjuiciamiento de los Tribunales ordinarios los que condicionarán la perspectiva con la que haya de abordarse el enjuiciamiento constitucional y el resultado mismo de tal enjuiciamiento, sin que quepa adelantar soluciones rígidas o estereotipadas» ( STC 196/2007, de 11 de septiembre ). En efecto, tempranamente pusimos ya de manifiesto en la STC 170/2002, de 30 de septiembre ( RTC 200270) (F. 15) la doctrina sentada por la STC 167/2002, de 18 de septiembre ( RTC 2002 67) no es aplicable cuando, a partir los hechos declarados probados en la primera instancia, el núcleo de la discrepancia entre la sentencia absolutoria y la condenatoria sea una cuestión estrictamente jurídica, para cuya resolución no resulte necesario oír al acusado en un juicio público, sino que el tribunal pueda decidir adecuadamente sobre la base de lo actuado. En el mismo sentido, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la STEDH 29 de octubre de 1991 (TEDH 1991 6), caso Jan-Ake Andersson c. Suecia, aprecia que no existe violación del derecho a un proceso justo cuando no se reproduce el debate público con inmediación en la apelación en los supuestos en que « no se plantea ninguna cuestión de hecho o de derecho que no pueda resolverse adecuadamente sobre la base de los autos», por lo que no hay violación del art. 6.1 del Convenio ( RCL l999 190) (en el mismo sentido, SSTEDH de 29 de octubre de 1991 [ TEDH 1991/45], caso Fejde c. Suecia ; de 5 de diciembre de 2002 [ 20022 ], caso Hoppe c. Alemania ; y de 16 de diciembre de 2008 , caso Bazo González e. España, § 36).

En segundo lugar, no en todo control sobre la actividad probatoria desarrollada en la primera instancia se proyecta la garantía de inmediación. Decidir si existe prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia, si esa prueba de cargo ha sido constitucionalmente obtenida, si ha sido legalmente practicada, si ha racionalmente valorada y si el resultado de esa valoración está suficientemente motivado en la correspondiente sentencia, constituyen posibles pronunciamientos derivados del recurso de apelación ajenos al canon de inmediación a que nos venimos refiriendo. Más aún, el referido test no se proyecta sobre la valoración de cualesquiera medios de prueba sino sólo sobre las que venimos denominando pruebas de carácter personal.

En efecto, no será de aplicación cuando la condena en segunda instancia se haya basado en una nueva y distinta valoración de prueba documental , tal como, en este sentido, pone de manifiesto la STC 40/2004, de 22 de marzo ( RTC 20040) (F. 5) cuando afirma que «existen otras pruebas, y en concreto la documental, cuya valoración sí es posible en segunda instancia sin necesidad de reproducción del debate procesal (en el mismo sentido, SSTC 198/2002, de 26 de octubre [ 200298] , F. 5 ; 230/2002, de 9 de diciembre [ 2002 30] , F. 8; AATC 220/1999, de 20 de septiembre , 3 ; 80/2003, de 10 de marzo [ 2003 0 AUTO] , F. 1) como consecuencia de que la posición del órgano jurisdiccional de segundo prado resulta idéntica a la que tuvo el juez a quo cuando procedió a su valoración.

En relación con la prueba pericial atendida su naturaleza y la del delito enjuiciado, podrá ser valorada sin necesidad de oír a los peritos y de reproducir íntegramente el debate procesal cuando en el documento escrito de los informes periciales estén expuestas las razones que pueden hacer convincentes las conclusiones a las que esos informes lleguen ( STC 143/2005, de 6 de junio [ RTC 200543] , F. 6), esto es, cuando el tribunal de apelación valore la prueba pericial sólo a través del reflejo escrito que lo documenta ( STC. 75/2006 de 13.3 ). No así cuando el perito haya prestado declaración en el acto del juicio, con el fin de explicar, aclarar y ampliar su informe, dado el carácter personal que en tal caso adquiere este medio de prueba ( SSTC. 10/2004, de 9.2 ; 360/2006 de 18.12 ; y 21/2009 de 26.1 ).

Por lo que se refiere a la valoración de pruebas indiciarias , hemos declarado que cuando el órgano de apelación se limita a rectificar la inferencia realizada por el de instancia, a partir de unos hechos base que resultan acreditados en ésta, estamos ante una cuestión que puede resolverse adecuadamente sobre la base de lo actuado, sin que sea necesario, para garantizar un proceso justo, la reproducción del debate público y la inmediación. Si bien, también hemos reiterado que concurre la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando, sobre la base de indicios que provienen inequívocamente de una valoración de pruebas personales, se corrigen las conclusiones del órgano a quo' sin celebrar nueva vista, ni haber procedido, por tanto, examinar directa y personalmente dichas pruebas ( SSTC 127/2010, de 29.11 , 36/2008 de 25.2 , 24/2009 de 26.1 ).

En las SSTC. 15/2007 y 54/2009 de 23.2 , se precisa que ''es preciso enfatizar que, incluso cuando la credibilidad del testimonio se pondera por el órgano judicial ad quem a partir de la concurrencia de elementos objetivos, será necesaria la garantía de inmediación si con ello se revisa la valoración de tal prueba efectuada en primera instancia.Ello es así porque de la consideración crítica sobre los argumentos utilizados por el órgano a quo para concluir que el testimonio no ofrecía el grado de credibilidad necesario para fundar la condena, no se infiere directamente la veracidad del mismo, sino que para ello es preciso efectuar una valoración específicamente dirigida a afirmar o negar dicha credibilidad, y esta segunda fase del enjuiciamiento habrá de verse necesariamente apoyada sobre elementos de juicio necesitados de la inmediación ... Expresado en otros términos, que las razones por las que un Juez considera que la declaración de un testigo no ostenta credibilidad sean ilógicas o irrazonables no implica que tal declaración sea veraz, de igual modo que considerar como irrazonables o ilógicas las razones que avalan un veredicto de inocencia no puede dar lugar a una atribución de culpabilidad. En suma, para la valoración de la credibilidad de un testimonio será precisa siempre la concurrencia de la inmediación, so pena de vulnerar el derecho a un proceso con todas las garantías recogido en el art. 24.2 CE ,como de hecho acontece en el presente caso'.

Además esta doctrina ha sido matizada en otras sentencias como las 142/2011 de 26.9 y 126/2012 de 18.6 , en el sentido de que la naturaleza de otras pruebas, singularmente la documental, permite su valoración en fase de recurso, sin que sea precisa la reproducción del debate oral, por lo que la condena por el tribunal Superior basada en tal medio de prueba, sin celebración de vista pública, no infringiría aquel derecho (por todas, SSTC 40/2004, de 22.3 ; 214/2009, de 30.11 ; 46/2011 de 11-4 ) pero dicha sentencia 145/2011 contiene una importante advertencia sobre la necesidad de que por el órgano de apelación debió efectuarse la audiencia de los acusados como exigencia del derecho de defensa ( art. 24.2 CE ). Así concluyó: '...por la Audiencia Provincial para alcanzar la convicción condenatoria puede calificarse como estrictamente documental. Ahora bien, en la STC 184/2009, de 7 de septiembre , se enfatizó la trascendencia que, desde la perspectiva del derecho de defensa pueden alcanzar aquellas declaraciones. En el mismo sentido, en la reciente STC 45/2011, de 11 de abril , FJ 2, se afirma que cuando en el juicio de apelación el debate no sea estrictamente jurídico, esto es, cuando en el mismo se ventilen cuestiones de hecho que afecten a la declaración de inocencia o culpabilidad, la posibilidad de comparecencia del acusado en el mismo es una expresión del derecho de defensa, de manera que ha de darse a éste la oportunidad de que pueda exponer, ante el Tribunal encargado de revisar la decisión impugnada, su personal versión acerca de su participación en los hechos que se le imputan, lo que ha de concretarse en su citación para ser oído.-

Dicho lo cual, de acuerdo con dicha doctrina jurisprudencial esta Sala no puede añadir hechos probados distintos a los que ha recogido la sentencia objeto de recurso, pues para poderlo hacer debería oír al acusado en esta alzada, lo que no ha solicitado ninguna de las partes debiendo limitarlos a examinar de nuevo los hechos probados y comprobar si la sentencia ha incurrido en error en la calificación jurídica, sobre cuyo aspecto si puede la Sala conocer sin oír al acusado.

No obstante lo cual esta Sala considera que los hechos que el Ministerio fiscal y la acusación particular pretenden se incluyan en el relato de hechos probados están implícitamente incluidos en el propio relato de hechos, pues al incluir como hechos probados que el acusado abonó hasta marzo de 2.007 la cantidad de 540,22 € en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo; que desde febrero del año 2.013 comenzó a ingresar solo 257,25 € hasta julio de 2.014 y que desde julio de 2.014 comenzó a abonar la cantidad de 425 € de acuerdo con la sentencia firme de modificación de medidas de fecha 7 de mayo de 2.014 , cuya modificación fue interesada por el acusado atendiendo a las nuevas circunstancias económicas del acusado, es evidente que del relato de hechos probados se deduce los tres hechos relevantes siguientes: a) El acusado pagó la pensión alimenticia hasta marzo de 2.007; b) comenzó a pagar unilateralmente solo 257,25 € mensuales a partir de febrero de 2.013; c) Dichas sentencia de modificación de medidas reduce el importe de la pensión a la cantidad de 425 € desde julio de 2.014. Luego dejo de pagar el importe total de la pensión alimenticia fijada en sentencia firme con sus actualizaciones anuales al menos desde febrero de 2.013. Y, desde febrero de 2.013 hasta julio de 2.014, del importe de la pensión alimenticia con sus actualizaciones, hasta julio de 2.014, solo pagó 257,25 €.

CUARTO.-Reiterada doctrina jurisprudencial, señala, como dice la sentencia de 22 de noviembre de 2.011 de la A. P de Salamanca, que el delito de abandono de familia, previsto en el artículo 227. 1, del Código Penal , por el que viene condenado el recurrente, se configura como un delito de omisión que exige como elementos esenciales los siguientes:

A.-La existencia de una resolución judicial firme dictada en proceso de separación, divorcio, nulidad matrimonial, filiación o alimentos, que establezca la obligación de abonar una prestación económica en favor del cónyuge o de sus hijos; sin que sea preciso que a tal derecho de crédito acompañe una situación de necesidad vital por parte del beneficiario de la prestación

B.-La conducta omisiva consistente en el impago reiterado de esa prestación económica durante los plazos exigidos en el precepto legal, es decir, dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos; conducta ésta de omisión cuya realización consuma el delito por serlo de mera actividad sin necesidad de que de ello derive ningún resultado perjudicial complementario del que ya es inherente a la falta misma de percepción de la prestación establecida.

C.-)La necesaria responsabilidad del sujeto dentro de los inexcusables principios culpabilísticos del artículo 5 del Código Penal , con la concurrencia, en este caso de omisión dolosa prevista en el art.12 del mismo Código , del conocimiento de la obligación de pagar y de la voluntariedad en el impago; voluntariedad que resulta inexistente en los casos de imposibilidad objetiva de afrontar la prestación debida.

D.-De lo anterior se sigue, así lo ha declarado reiteradamente la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que el tipo que ahora comentamos no puede suponer, de forma encubierta, ni mucho menos directa, no ya una prisión por deudas (expresamente prohibida por el artículo 11 del Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de Nueva York, de 19 de diciembre de 1966), norma integrada en nuestro Ordenamiento Jurídico, conforme a lo dispuesto en los artículos. 10.2 y 96.1de la Constitución Española , sino tan siquiera una criminalización de la insolvencia.

E.-Por lo tanto resulta primordial analizar en este delito si el impago obedece a una decisión voluntaria, libremente prevista y asumida y sobre todo si el agente tenía facultad de optar entre cumplir o no con la prestación; no existiendo delito en los casos de imposibilidad de pago. Pero ello no implica que la acusación deba probar, además de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación, y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntariedad de su omisión. Ahora bien: esto no obsta la posibilidad de que por el acusado se pruebe la concurrencia de circunstancias que hayan hecho imposible el pago, acreditándose así la ausencia de dolo en el impago de la prestación debida (así S. A. P. de Huelva (Sección 2ª) de 13 de enero de 2.006). Y se añade en la referida sentencia que el impago de la pensión alimenticia, para que pueda quedar excluido el dolo o elemento subjetivo del injusto, es menester que se pruebe, primero, una carencia absoluta de posibilidad de pago referida a todo el periodo de incumplimiento, y, segundo, que se aprecie una voluntad seria de pago en aquellos periodos en que el acusado hubiere gozado de capacidad económica, siquiera parcial.

Así lo estableció también la STS. de 13 de febrero de 2.001 , en la que se afirma que la inexistencia de delito en los casos de imposibilidad de pago no supone que la acusación deba probar, además de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios bastantes por el acusado para pagar, pues, siendo este dato uno de los factores a valorar en la resolución que establezca la prestación y siendo susceptible de actualización o alteración por modificación de las circunstancias, el hecho mismo de que se haya establecido judicialmente y se mantenga su importe permite inicialmente inferir de manera razonable la posibilidad de pago por el deudor y por lo mismo la voluntad de su omisión

Por otro lado, decimos, que en relación a la carga de la prueba de la falta de capacidad económica del deudor la Jurisprudencia considera que no recae sobre la acusación probar, además de la existencia de la resolución judicial y de la conducta omisiva, la disponibilidad de medios suficientes para pagar, pues este factor ya ha sido valorado por la jurisdicción civil en la resolución que establece la prestación, y en la medida en que es susceptible de actualización o de alteración por modificaciones de las circunstancia, el mantenimiento de su importe permite inferir la posibilidad de pago y la voluntariedad de la omisión . Por ello, en el supuesto de alegar la concurrencia de una causa sobrevenida de imposibilidad de cumplimiento, y cuando no conste que el obligado haya instado la modificación de las condiciones pactadas o judicialmente impuestas de separación o divorcio, la carga de la prueba sobre esta alegación pesa sobre el obligado. Y por ello no sólo porque es el deudor quien introduce en el debate tal circunstancia obstativa al pago, sino también porque el mismo tiene más fácil acceso a las evidencias personales que han de permitir acreditar la aducida imposibilidad ( S. T. S. de 13 de febrero de 2.001 ; S. S. T. Castellón de 20 de abril de 2.009 , S. A. P. Madrid de 4 de marzo de 2.002).

QUINTO.-Del relato de hechos probados recogidos en la sentencia de instancia, que implícitamente recoge las modificaciones que interesan las acusaciones pública y particular se deduce que concurre todos los requisitos del tipo penal de impago de pensiones del artículo 227.1 del código Penal , sin necesidad de añadir o modificar los fijados como tales hechos probados.

Debemos partir del dato de que cuando se dicta una sentencia firme en un proceso matrimonial las medidas fijadas en dicha sentencia en relación al importe de la pensión alimenticia fijada a favor de los hijos menores del matrimonio perduran hasta que haya recaído otra sentencia firme que las modifique, bien aumentando su importe, bien reduciéndola. De manera tal que, con remisión exclusiva al relato de hechos probados, si el demandado al menos hasta marzo de 2.007 venía pagando como pensión alimenticia la cantidad de 540,22 €, esa era la cantidad que debería haber pagado como pensión alimenticia hasta como mínimo mayo de 2.014, en que se dicta sentencia de modificación de medidas, reduciendo el importe de la pensión a la cantidad de 425 €. Por tanto, el acusado, unilateralmente, de forma caprichosa y arbitraria, en febrero de 2.013, sin disponer todavía de una sentencia firme que acogiera sus pretensiones, redujo el importe de la pensión mensual a la cantidad 257,25 €. Es decir, dejo de pagar durante diecisiete meses seguidos más de la mitad del importe de la pensión que venía fijada en sentencia firme, sin contar las actualizaciones anuales correspondientes. Y esa conducta encaja en el tipo penal de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal , pues cuando el precepto dispone que comete el delito el que dejare de pagar cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos durante el tiempo que determina, está incluyendo también el impago parcial de las pensiones alimenticias, pues no deja ser de una prestación económica.

El acusado pretende justificar su conducta de reducción unilateral de la pensión alimenticia en que no tenía capacidad económica e interesó judicialmente la reducción del importe de la pensión alimenticia, cuya capacidad económica en efecto había disminuido como de hecho lo estimó la sentencia de modificación de medidas, reduciendo el importe de la pensión a la cantidad de 425 €.Ahora bien, dichos datos no elimina el dolo del acusado, quien reduce unilateralmente y de forma arbitraria el importe de la pensión a pagar a menos de la mitad, sin contar la actualización anual, cuando la sentencia solo la reduce en un 15 %.

Por todo lo cual, hubo un impago, al menos parcial, de pensiones seguido de más de dos meses consecutivos, que el acusado con conocimiento de su obligación de pagar y voluntad de no pagar su importe total hasta el momento en que hubiera recaído sentencia firme que la redujera, sino que de forma unilateral y arbitraría la reduce y, una vez conocida la sentencia firme que reduce el importe de la pensión, tampoco hizo nada para pagar la diferencia entre la cantidad pagada y la que fijó la sentencia, pese a que en todo caso debería pagar la diferencia entre la cantidad pagada y la que debería pagar de acuerdo con la sentencia firme de divorcio.

SEXTO.- Es responsable en concepto de autor del anterior delito el acusado don Donato , según los artículos 27 y 28 del código Penal , pues realizó el hecho por sí mismo.

SÉPTIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

OCTAVO.- Procede imponer al acusado la pena de multa de nueve meses con una cuota diaria de seis €, según el artículo 227 del código Penal , imponiendo la duración de la multa en la mitad inferior de su duración, según el artículo 66. 6ª del Código Penal , pues no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y la cuantía de la multa, según el artículo 50.5 del código Penal , pues su capacidad económica es suficiente para poderla pagar, estando situada en el primer tramo de los diez en que dividiéramos su extensión de 2 a 400 €. Con una responsabilidad civil subsidiaria de en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad pro cada dos cuotas impagadas.

NOVENO.- De acuerdo con el artículo 227 del Código Penal en relación con los artículos 109 . 110 y 116 del mismo Cuerpo Legal , la reparación del daño de este delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas, que se fijaran en ejecución de sentencia de acuerdo con las siguientes bases, atendiendo a los escritos de calificación y los recursos:

1ª) Ha de tomarse en cada periodo anual la actualización anual de la pensión alimenticia fijada en la sentencia firme de divorcio;

2ª) Desde febrero del año 2.013 hasta junio de 2.014, pues son hechos probados de la sentencia no impugnados, incluido, el primero, es decir 17 meses, debe pagar la cantidad de 4.810,49 €( 17 x 540,22 €, que pagó hasta febrero - 257,25 € que comenzó a pagar unilateralmente en febrero);

3ª) Se calcularán todos los atrasos por impago de la actualización del IPC, debiendo entender que a marzo de 2.007 la cantidad de la pensión actualizada era de 540,22 €, pues figura como hecho probado no impugnado;

4ª) Deberá satisfacer la mitad del importe de los gastos extraordinarios que se justifiquen documentalmente en ejecución de esta sentencia.

DÉCIMO.-Se impone al acusado las costas de la instancia, incluidas las de la acusación particular, según el artículo 123 del Código Penal , en relación con los artículos 239 y 240 de la L. E. Criminal , declarando de oficio las costas de esta alzada, siguiendo el criterio sustentado por la Sala 2 ª del Tribunal Supremo en sentencia, entre otras de 25 de octubre de 2.012 y 26 de diciembre de 2.013 , según el cual en materia de costas: a)la regla general es que, habiendo sido pedidas, procede la inclusión de las costas devengadas por la acusación particular; b)la exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o bien haya formulado peticiones absolutamente heterogéneas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia; y c)el apartamiento de la regla general citada debe ser especialmente motivado, en cuanto que hace recaer las costas del proceso sobre el perjudicado y no sobre el condenado. ( SSTS. 774/2012, 25 de octubre ; 1033/2013, 26 de diciembre )

Y en la STS 12-2-2014, nº 96/2014 , se precisa que si bien en materia de costas ocasionadas por la acusación particular no rige por ley el automatismo en la imposición, con el pleno no jurisdiccional de esta sala, de 3 de mayo de 1994, hay que entender que, así como la esencial coincidencia de planteamiento de aquélla con el de la acusación pública no es obstáculo para la inclusión de las mismas en la condena, tampoco tendría por qué serlo la eventual disparidad relativa, asentada sobre un tratamiento razonable del material probatorio. Esta interpretación es plenamente ajustada a las previsiones de los Art. 123 y 124 CP , pues, en efecto, el primero establece que 'las costas procesales', es decir, todas las partidas que comprende el concepto, se imponen normalmente al condenado. Cierto es que el segundo precepto, al disponer que las de la acusación lo serán 'siempre' sólo en los delitos perseguibles a instancia de parte, admite que en los de otra naturaleza esa inclusión podría no darse. Pero, puesto que las costas integran legalmente los honorarios de abogados y procuradores ( Art. 241, 3º LECr ) esa es una posibilidad que sólo debería operar en ocasiones excepcionales, como cuando las pretensiones de esa parte sean abiertamente extrañas o desproporcionadas a las particularidades de los hechos ( SSTS 531/2002, de 20 de marzo y 2015/2002, de 17 de diciembre ),

En el caso que nos ocupa, consta que las peticiones realizadas por la parte recurrente en el orden penal fueron esencialmente coincidentescon las formuladas por el Ministerio Fiscal, y lo han sido con la pena impuesta al acusado y la responsabilidad civil, habiendo articulado la acusación particular una prueba testifical no propuesta por el Ministerio fiscal y siendo necesaria su acusación en relación al importe de la responsabilidad civil

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos los recursos de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y el procurador don Francisco Robledo Navais, en nombre de doña Casilda , contra la sentencia de fecha dieciséis de marzo de dos mil dieciséis, dictada por la Ilma. Magistrada Jueza del Juzgado de lo Penal de Zamora .

Revocamos dicha sentencia y, en consecuencia, condenamos al acusado don Donato , como autor responsable criminalmente de un delito de impago de pensiones previsto y penado en el artículo 227. 1 del Código Penal , a la pena de MULTAde NUEVE MESEScon una cuota diaria de SEIS €,con una responsabilidad personal subsidiaria de en caso de impago de la multa de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas.

El condenado indemnizará al hijo menor del matrimonio en la persona de doña Casilda , determinándose ejecución de sentencia, de acuerdo con las siguientes bases, atendiendo a los escritos de calificación y los recursos:

1ª)Ha de tomarse en cada periodo anual la actualización anual de la pensión alimenticia fijada en la sentencia firme de divorcio;

2ª)Desde febrero del año 2.013 hasta junio de 2.014, debe pagar la cantidad de 4.810,49 €, sin perjuicio de las actualizaciones anuales correspondientes.

3ª)Se calcularán todos los atrasos por impago de la actualización del IPC, debiendo entender que a marzo de 2.007 la cantidad de la pensión actualizada era de 540,22 €;

4ª)Deberá satisfacer la mitad del importe de los gastos extraordinarios que se justifiquen documentalmente en ejecución de esta sentencia.

Se imponen al condenado las costas de primera instancia, incluidas las de la acusación particular, declarando de oficio las costas de este recurso.

Contra esta sentencia, que es firme, no cabe recurso.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.