Sentencia Penal Nº 52/2017, Audiencia Provincial de Cadiz, Sección 1, Rec 47/2016 de 07 de Marzo de 2017

Encabezamiento

S E N T E N C I A Núm. 52/17

Procedimiento Abreviado nº 47/2016

Juzgado Mixto nº4 de El Puerto de Santa María

Diligencias Previas nº 220/16

Iltmos. Sres.:

Presidente:

D. Manuel Estrella Ruiz.

Magistrados:

Dª. María Oliva Morillo Ballesteros.

D. Francisco Javier Gracia Sanz.

En Cádiz a siete de marzo de dos mil diecisiete.

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Primera, la causa procedente del Juzgado Mixto nº4 de El Puerto de Santa María, por un delito contra la salud pública, contra Virgilio , hijo de Jose Augusto y Nuria , nacido en Madrid el día NUM000 /1965, con D.N.I. NUM001 , representado por la Procuradora Dª Pilar Guzmán López y defendida por la Letrada Dª Ana Eva Torralva Gandarillas, habiendo sido parte acusadora el Ministerio Fiscal, siendo ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Manuel Estrella Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Ministerio Fiscal y en el rollo correspondiente de las Diligencias Previas arriba referenciadas se formuló escrito de acusación contra el acusado calificando los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública, previsto y penado en el 368 del CP, en su previsión de sustancia que causa grave daño a la salud, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal. Solicitando la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 4323, 75 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 2 meses de privación de libertad y costas.

SEGUNDO.-La defensa del acusado en su escrito de defensa solicitó total disconformidad con el relato fáctico que en el correlativo efectúa el Ministerio Fiscal.

Concurre la semieximente de arrepentimiento espontaneo del Atr. 21.4ª del CP. Así como la circunstancia atenuante séptima en relación con la tercera de igual artículo.

Solicitando imponer la pena de 18 meses de prisión y acordar el beneficio de la suspensión de la ejecución de la pena.

ÚNICO.-El pasado siete de abril de dos mil dieciséis, Virgilio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, fue sorprendido en el Polígono de las Salinas de la localidad de El Puerto de Santa María, portando oculto en el vehículo de su propiedad matrícula ....GXK , 37 envoltorios de papel que contenían cocaína, destinada como el mismo reconoció en el momento de la interceptación para su venta a terceros. La sustancia intervenida resultó ser cocaína con una pureza del 25, 6% y un peso neto de 25 gramos, valorada en 1441, 25 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han declarados probados constituyen un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368 CP , en su modalidad en sustancias que causan grave daño a la salud por tratarse de cocaína. La autoinculpación del encartado, despeja cualquier duda de su autoría, y el reconocimiento que in situ manifestó sobre la propiedad de la sustancia, cuando en el vehículo viajaban dos personas más, supone sin duda un reconocimiento importante que merece la apreciación de la circunstancia atenuante de confesión del artículo 21.4ª del CP .

En efecto, la confesión del acusado unida a las testificales de los agentes, no deja la menor duda en relación de la presunción constitucional de inocencia que le amparaba, y desde que en el primer momento intentó ocultar por dos veces el monedero donde portaba siete papelinas de cocaína, el acusado enseguida manifestó a la pregunta de los agentes intervinientes, que en el interior del vehículo había mas cocaína, y que toda era de su propiedad siendo el destino la venta ilícita a terceros, manifestación que sin duda contribuyó en primer lugar y rápidamente a que se interviniera el grueso de la droga que estaba oculta bajo el suelo de la alfombrilla del vehículo, y al tiempo excluir cualquier relación que los otros dos viajeros pudieran tener con la sustancia. Nos parece igualmente relevante que según obra al folio 22 de las actuaciones, el acusado una vez en las dependencias policiales, manifestó haber adquirido la droga de manos de un tal Borja , cuyo teléfono se encontraba bajo su nombre en la agenda de el suyo propio, facilitando el pin para que pudiera ser desbloqueado. Este Tribunal no tiene noticias de si dicho actuar, supuso o no algo relevante en un hipotética segunda investigación, algo que debería haber aportado o exigido la defensa en la instrucción de la causa,

Resulta para nosotros indiscutible que, tanto lo que manifestó en el propio momento de la interceptación, como la designación nominal del vendedor facilitando su teléfono móvil, constituyen un actuar relevante que merece la atenuación que hemos dicho, si bien no el alcance de muy cualificada que la defensa interesa, pues insistimos en que ignoramos si tuvo algún tipo de utilidad en otras pesquisas policiales.

Resulta inatendible para esta Sala el estado de necesidad que se ha invocado, dado que a pesar de que en efecto había consumido la prestación por desempleo dos meses antes, se trata de un señor que conduce un vehículo que además lo tiene en uso y que hasta se ofrece voluntario a llevar a unos amigos a una chatarrería, algo que difiere mucho de la necesidad absoluta en que podría estimarse dicha circunstancia como eximente incompleta, máxime teniendo en cuenta que el Tribunal Supremo tradicionalmente lo rechaza por razones de política criminal.

Tampoco existe razón alguna para aplicar el subtipo atenuado del articulo 376 del CP , pues como queda dicho el actuar que llevó a cabo en comisaría ya está contemplado en la circunstancia atenuante.

Las finalidades que pueden pretenderse con esa actitud colaboradora puede ser diferentes: impedir la producción del delito, obtener pruebas decisivas par la identificación o captura de otros responsables, o bien impedir la actuación o desarrollo de las organizaciones o asociaciones a las que haya pertenecido o con las que haya colaborado, no siendo necesario que se conjuguen todas, por lo que basta una sola de ellas.

Es una medida de política criminal tendente a favorecer la investigación de estos delitos contra la salud pública, en muchas ocasiones producida en el seno de organizaciones criminales que vertebran su actividad sobre dos notas: opacidad y destrucción de pruebas, por lo que el sistema de justicia criminal no debe ser sino que positivamente los incentiva con una rebaja de la pena en los términos previstos en este tipo privilegiado.

La aplicación del tipo privilegiado es una facultad discrecional del Juez o Tribunal sentenciador, por lo tanto no es de aplicación vinculante. En todo caso como manifestación del deber de motivación deberá motivarse suficientemente cualquier decisión que se adopte al respecto.

Debe acreditarse que el sujeto concernido haya abandonado voluntariamente sus actividades delictivas, lo que intensifica el campo propio de la aplicación del tipo que se dirige preferentemente a supuestos de delincuencia organizada.

Partiendo de los mismos presupuestos legal y jurisprudencialmente exigibles, descarta su concurrencia la STS 2ª- 200/2011- 30/03/2011 - 2233/2010- puesto que (...) el acusado después de ser sorprendido 'in fraganti', traficando con drogas, se convirtió en un confidente de la misma, lo que no autoriza, por ese solo hecho, a aplicar el art. 376 CP '.

El fundamento de dicho precepto, como señalan las SSTS. 10-4-2002 y 24-6-2004 , es esencialmente prácticas o utilitaria, consistente en conseguir la colaboración de quienes, por dedicarse a determinado género de delincuencia (actividad terrorista y contra la salud pública) pueden contribuir a su debilitamiento; es decir, la razón de dicho tratamiento beneficioso o de benignidad es de pura política criminal, orientado a favorecer la lucha contra el tráfico de drogas, especialmente el ejecutado por delincuentes organizados.

En el presente caso, si bien ha existido una cierta colaboración, no cabe calificarse ésta de activa y decisiva para un mayor logro policial, estaría abarcada en la atenuante de confesión, ya apreciada por la Sala.

SEGUNDO.-Por imperativo legal le serán impuestas las costas del procedimiento.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la Autoridad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Virgilio como autor responsable del delito contra la salud pública descrito, concurriendo la circunstancia atenuante de confesión a las penas deTRES AÑOS DE PRISION,inhabilitación especial para el ejercicio de derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena yMULTAde 4323, 75 euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de 15 días en caso de impago, imponiéndole las costas del procedimiento.

Se acuerda el comiso de la sustancia estupefaciente intervenida, y désele el destino legalmente previsto en el artículo 374 del Código Penal , procediéndose a su destrucción.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes, haciéndoles saber que:

Así por esta nuestra sentencia, contra la que cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía conforme los arts. 846 ter 1 y 3 y 790 y ss de la Lecr en plazo de diez días de su notificación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos señores Magistrados del Margen.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgado, y de la que se unirá certificación al rollo de la Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.