Sentencia Penal Nº 52/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1724/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934564,4443,4430
Fax: 914934563
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0141515
Procedimiento Abreviado 1724/2017
Delito: Contra la salud pública
O. Judicial Origen: Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid
Procedimiento Origen: Procedimiento Abreviado 2274/2016
SENTENCIA
Nº 52/2018
Audiencia Provincial de Madrid
Magistrados:
D. Ramiro Ventura Faci (Presidente)
Dª Elena Martín Sanz
D. Manuel Olmedo Palacios (Ponente
En Madrid a 24 de enero de 2018.
Visto en juicio oral y público, ante la Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente
Procedimiento Abreviado nº 1724/2017 procedente del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, seguida de
oficio por un supuesto delito contra la salud pública, habiendo intervenido las siguientes partes procesales:
El Ministerio Fiscal, en el ejercicio de la acción pública, representado por doña Virna Alonso Martínez;
El acusado don Ángel Daniel , de nacionalidad española, nacido en Madrid, el día NUM000 de 1977,
hijo de Belarmino y Coral , con domicilio en la CALLE000 nº NUM000 de Madrid, con DNI nº NUM001 , con
antecedentes penales no computables, representado por el Procurador don Julián Parro Conde y defendido
por el Letrado don Andrés Berrocal Díaz.
Ha sido Ponente el Magistrado señor Olmedo Palacios, quien expresa el parecer de la Sala:

Antecedentes

PRIMERO . El acto del juicio se celebró el día de la fecha. No se planteó cuestión previa alguna. Se practicaron las pruebas de interrogatorio del acusado, testifical, pericial y documental con el resultado que obra en acta. Tras la práctica de la prueba, en el trámite de conclusiones e informe, el Ministerio Fiscal calificó los hechos como constitutivos de un delito contra la salud pública previsto y penado en el artículo 368.1 del Código Penal , en relación con sustancias que perjudican seriamente la salud, siendo responsable del mismo el acusado en concepto de autor, interesando que se imponga al mismo la pena de 3 años y 7 meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y multa de 973'20 euros con responsabilidad personal subsidiaria de 1 día de privación de libertad en caso de impago, y costas.

La defensa interesó la libre absolución de su defendido.



SEGUNDO . En la tramitación de este procedimiento se han observado todas las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS ÚNICO . Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que sobre las 06:30 horas del día 17 de junio de 2016, agentes de la policía Nacional interceptaron y detuvieron en la CALLE001 número NUM002 de Madrid a D. Ángel Daniel , español, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, al que se incautaron diversas bolsitas y pastillas que tras ser analizadas resultaron ser: 1 comprimido de color rosa con un peso de 0'320 g: MDMA con una riqueza de 133'5 mg por comprimido, siendo el precio de dicha sustancia en la venta en el mercado ilícito de 11'66 € por unidad.

1 bolsa con sustancia de color blanco y un peso de 0'547 g: cocaína con una riqueza del 40'7%, es decir, 0'223 gramos de cocaína pura, siendo el precio de dicha sustancia de 32'90 €.

1 bolsa con sustancia de color beige y un peso de 0'346 g: MDMA con una riqueza del 71'3%, es decir, 0'247 gramos de MDMA puro siendo el precio de 11'66 € por unidad.

21 comprimidos de color rosa con un peso de 0'304 g por unidad: MDMA en cantidad de 122 mg por comprimido, es decir, un total de 2.562 miligramos de MDMA puro siendo el precio de 11'66€ por unidad, en total 244'86 €.

1 fragmento de comprimido de color rosa con un peso de 0'110 g: MDMA con una riqueza del 41'8 %, es decir, 0'046 gramos de MDMA puro, siendo el precio de dicha sustancia en la venta en el mercado ilícito de 11'66 € por unidad.

Restos de 1 comprimido de color rosa con un peso de 0'166 g: MDMA con una riqueza del 40'6 %, es decir, 0'067 gramos de MDMA puro, siendo el precio de dicha sustancia en la venta en el mercado ilícito de 11'66 € por unidad.

Al acusado se le incautaron igualmente 60 euros distribuidos en tres billetes de 20 euros. El acusado es consumidor de cocaína, cannabis, anfetaminas, metanfetaminas y MDMA.

Fundamentos

PRIMERO . Los hechos declarados probados resultan de la valoración en conciencia de la prueba practicada en el acto del juicio, no siendo esos hechos declarados probados constitutivos del delito por el que se ha formulado acusación, al no resultar suficientemente probado, ni por prueba directa ni por prueba indiciaria, que las referidas sustancias las tuviera el acusado preordenadas al tráfico.

Los agentes de la Policía Nacional NUM003 y NUM004 declararon haber visto cómo el acusado se encontraba hablando por teléfono en su vehículo, acercándose y alejándose de grupos de personas que había en la zona, conocida por los locales de ocio 'afterhours' que allí operan. Al abordarle los agentes, les dio voluntariamente una pastilla y dos bolsitas, y posteriormente los agentes encontraron el resto de sustancias en una mochila en el interior del coche. También le incautaron sesenta euros. Indicaron igualmente que no le vieron realizar ninguna transacción, ni recuerda que se incautaran elementos de corte o preparación de la droga.

Por el contrario, el acusado ha declarado en el sentido de negar que estuviera traficando con la droga, declarándose consumidor, que ese día salía de fiesta, y que suele comprar 25 pastillas cada vez porque le salen más baratas, consumiendo en el fin de semana 7 u 8 cuando sale. Señaló no consumir entre semana, y afirmó que los 60 euros que le fueron intervenidos estaban destinados a pagar sus gastos de fiesta. El día de autos iba solo y no esquivó a la policía, sino que se encontraba buscando aparcamiento.

El perito del Instituto Nacional de toxicología 73.491 declaró en el sentido de que el análisis de las sustancias se realiza pesando los comprimidos, analizando algunos de ellos, que en el presente caso fueron 12, y haciendo posteriormente la media por comprimido, de tal manera que existe un 95% de probabilidad de que el resto de comprimidos tenga la misma pureza.

Lo anterior, por sí mismo considerado, supone que el acusado se hallaba en posesión de un total de 0,223 gramos de cocaína pura y de un total de 3'278 gramos de MDMA, cantidades a las que habría que aplicar un factor de corrección razonable, de entre el 3 y el 5%.

Para entender integrado el delito del artículo 368 del Código Penal , en ausencia de prueba directa como es el caso, la jurisprudencia del Tribunal Supremo exige que la preordenación de la droga al tráfico pueda inferirse de la prueba por indicios consistente en que la cantidad incautada supere los límites admitidos para el autoconsumo, caso de ser el acusado consumidor de la sustancia de referencia, unido al hecho de encontrarse la droga dispuesta para su venta, por el modo de corte o preparación, o bien por la incautación junto con la droga de elementos o herramientas que faciliten su venta, tales como envoltorios, instrumentos de pesaje o corte, o bien la incautación junto con la droga de importantes cantidades de dinero procedentes de la venta ilegal.

En el caso presente, ninguno de estos elementos o útiles fueron encontrados, ni tampoco la droga se hallaba dispuesta especialmente para su venta, ni la cantidad de dinero incautada, sesenta euros, es significativa a estos efectos.

Resta únicamente por tanto la cantidad de droga incautada como único indicio del que quepa inferir racionalmente que la posesión se encontraba preordenada al tráfico.

En este sentido, y según las tablas aprobadas por el Instituto Nacional de Toxicología a estos efectos, la cantidad de consumo medio diario del éxtasis (MDMA) es de 0'480 gramos, siendo así que la cantidad incautada, 3'278 gramos, vendría a resultar aproximadamente la cantidad necesaria para un consumo medio durante siete días.

Encontrándose acreditada la condición de consumidor del acusado, hemos de entender y entendemos que la referida cantidad no puede valorarse como suficiente a los efectos de considerarla preordenada al tráfico, existiendo dudas razonables acerca de que la misma se encontrara destinada exclusivamente al autoconsumo.

En efecto, el principio de presunción de inocencia, en cuanto verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior ( artículo 24.2 CE , vinculante por todos los poderes públicos y en particular para el judicial, ha sido objeto de una abundantísima jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción «iuris tantum», favorable a la inculpabilidad del reo, es necesario: a) La existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral.

b) Que además dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación del acusado estando referida a hechos, datos o circunstancias vinculadas a la estructura típica de la figura delictiva o de los que racionalmente pueda inferirse la participación del reo.

En el presente caso, existen las dudas razonables que han sido expuestas, por lo que no puede afirmarse que exista prueba que sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que del mismo se desprenda la participación del acusado en los actos denunciados.



SEGUNDO.- No existiendo hecho penalmente relevante, no puede hablarse de autor del delito.



TERCERO.- No habiendo delito, no cabe hablar de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.



CUARTO.- La inexistencia de responsabilidad criminal comporta la ausencia de responsabilidad civil derivada del delito, conforme a lo previsto en los arts. 109 y siguientes del Código Penal .



QUINTO.- Al no ser el acusado penalmente responsable, procede declarar las costas procesales de oficio, por mandato del artículo 123 del Código Penal y 240 de la L.E.Criminal .

Vistos los preceptos legales citados, y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que DEBEMOS ABSOLVER Y ABSOLVEMOS libremente a D. Ángel Daniel de toda responsabilidad criminal derivada de la imputación contra él formulada por la comisión de un delito contra la salud pública, declarando de oficio las costas procesales causadas por esta infracción penal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal haciéndoles saber que contra la misma podrá interponerse recurso de apelación en el plazo de diez días siguientes al de su notificación ante esta Sección de la Audiencia Provincial, y del que, en su caso, conocerá la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Llévese el original al libro de sentencias.

Así por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgado en esta instancia y de la que se expedirá testimonio para incorporarlo a las actuaciones, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./ PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por el mismo Magistrado que la dictó, estando celebrando audiencia pública, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia doy fe.