Sentencia Penal Nº 52/2018, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 12/2018 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5
CARTAGENA
SENTENCIA: 00052/2018
C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)
Teléfono: 968.32.62.92.
Equipo/usuario: RAC
Modelo: 213050
N.I.G.: 30035 41 2 2012 0119781
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000012 /2018
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: GANADOS RIO SEGURA SL, MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª FRANCISCO RUBIO GARCIA,
Abogado/a: D/Dª PEDRO VICENTE ARNEDO MARTINEZ,
Recurrido: Amanda , Jose Manuel
Procurador/a: D/Dª CONCEPCION LOPEZ SANCHEZ, CONCEPCION LOPEZ SANCHEZ
Abogado/a: D/Dª ,
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA
SECCION 5ª - CARTAGENA
ROLLO Nº 12/2018
Iltmos. Sres.
D. Jacinto Aresté Sancho
D. Matías Manuel Soria Fernández Mayoralas
D. Juan Ángel Pérez López
Magistrados
En Cartagena, a seis de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº 52

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en
Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 3 de
Cartagena, seguida en el mismo como Procedimiento Abreviado 1/2017, dimanante de las Diligencias Previas
1999/2012 Procedimiento Abreviado 52/2015 procedentes del Juzgado de Instrucción núm. 1 de San Javier
(Rollo nº. 12/18), por delito de estafa contra Jose Manuel y Amanda defendido por el letrado Sr. De la Torre
Sánchez y representado por la procuradora Sra. López Sánchez, interviniendo Ganados Río Segura SL como
Acusación Particular defendido por el letrado Sr. Arnedo Martínez y representado por el procurador Sr. Rubio
García, interviniendo el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública., siendo partes en esta alzada,
como apelante, la acusación particular, como adherido a la apelación el Ministerio Fiscal y como apelados
los acusados. Ha sido Magistrado ponente el Iltmo. Sr. D. Jacinto Aresté Sancho, que expresa el parecer de
la Sala.

Antecedentes

Primero : El Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, con fecha 27 de julio de 2017, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Se dirige la acusación contra Jose Manuel y Amanda , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. Entre el 20-9-2009 y 26-12-09 los acusados actuando como representes de la empresa Cárnicas Andremar SL domiciliada en San Pedro del Pinatar realizaron pedidos a Ganados Rio Segura SL por importe de 43.554,36 euros que Cárnicas Andremar SL no abonó a dicha empresa con quien mantenían una relación comercial de varios años. No queda acreditado que los acusados, aparentando normalidad en el tráfico mercantil, realizaran tales pedidos, con ánimo de enriquecimiento injusto, a sabiendas de que no iban a pagar su importe. '.

Segundo : En el fallo de dicha resolución, expresamente se disponía: 'Que debo absolver y absuelvo a Jose Manuel y Amanda de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 del CP , declarando las costas de oficio'.

Tercero : Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el procurador Don Francisco Rubio García, en nombre y representación de Ganados del Río Segura SL que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 803 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado de los escritos de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, oponiéndose tanto la defensa de la acusada absuelta y adhiriéndose el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo en el día de la fecha Cuarto : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único : Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

Fundamentos

Primero : El Juzgado de lo Penal dictó sentencia absolutoria de los acusados por un delito de estafa, estimando insuficientemente acreditados los hechos que podrían constituir dicho delito, para lo que hace una valoración conjunta de la prueba que incluyó además de además de la documental, la declaración de acusado y una testifical y una pericial. La acusación particular interpone recurso de apelación contra la sentencia por errónea valoración de la prueba, considerando que los hechos que a su entender han sido probados constituyen el delito que era objeto de acusación, por lo que solicita que esta sentencia condene a los acusados a las penas de 3 años de prisión y abono de 43.554,36 €. El Ministerio Fiscal se adhiere pero solicitando en vez de condena la anulación de la sentencia con devolución de las actuaciones conforme al artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El recurso no puede prosperar, pues como se expondrá a continuación, este tribunal no puede condenar, sobre la base de una apreciación de la prueba personal distinta a efectuada en la primera instancia, a una persona absuelta en la sentencia apelada. Y en cuanto a la posibilidad de anulación a que se refiere el Ministerio Fiscal, no es aplicable a los procedimientos iniciados con anterioridad al 6 de diciembre de 2015.

Segundo : En efecto, como tiene dicho este tribunal en reiteradas ocasiones (vgr Sentencias de 29 de mayo de 2012 y de 6 de octubre de 2015 ), aunque el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1983 y 29 de noviembre de 1990 , entre otras), tal doctrina, en cuanto a las sentencias absolutorias como la que nos ocupa, fue matizada o corregida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Dicha doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002 . De esas tres interpretaciones, la primera, que, con alguna precisión, fue sido la seguida por este tribunal inicialmente ha sido objeto de severas críticas, considerando que la misma supone la invención de trámites procesales legalmente inexistentes, pues la repetición de pruebas, desde ese punto legal, no resulta posible, dadas las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 (antes el también citado artículo 795) para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo tampoco precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la Constitución. Pues bien, la Sala 2ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular y, de forma reiterada, se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, señalando que 'las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia' (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre ).. Lo expuesto justificó que este tribunal cambiara de criterio interpretativo, ajustándolo al establecido por el Alto Tribunal. Se debe añadir que aun para los supuestos en los que el juicio es grabado en soporte audiovisual, el propio Tribunal Constitucional, en sentencia de 18 de mayo de 2009 (120/2009 ), reiterando la doctrina expuesta, deja claro que el visionado de la grabación del juicio oral no es inmediación. La aplicación de dicha doctrina al presente caso conduce necesariamente a la desestimación del recurso en los términos planteados por el apelante, pues una condena precisaría no sólo la valoración de prueba documental, sino también la no permitida valoración de prueba personal (declaración de acusados, testigos y peritos) practicada en primera instancia.

Tercero : La petición de anulación del Ministerio Fiscal tampoco puede prosperar. El art. 790.2.3 LECrim señala: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada '. Pero este precepto que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, sólo es aplicable a los procedimientos iniciados con posterioridad a tal fecha, pues la 'Disposición transitoria única. Legislación aplicable' establece que esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, y en el caso de autos el procedimiento se incoó mucho antes.

Cuarto : Procede, por todo lo expuesto la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO Primero : El Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena, con fecha 27 de julio de 2017, dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos: 'Se dirige la acusación contra Jose Manuel y Amanda , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales. Entre el 20-9-2009 y 26-12-09 los acusados actuando como representes de la empresa Cárnicas Andremar SL domiciliada en San Pedro del Pinatar realizaron pedidos a Ganados Rio Segura SL por importe de 43.554,36 euros que Cárnicas Andremar SL no abonó a dicha empresa con quien mantenían una relación comercial de varios años. No queda acreditado que los acusados, aparentando normalidad en el tráfico mercantil, realizaran tales pedidos, con ánimo de enriquecimiento injusto, a sabiendas de que no iban a pagar su importe. '.

Segundo : En el fallo de dicha resolución, expresamente se disponía: 'Que debo absolver y absuelvo a Jose Manuel y Amanda de un delito de estafa previsto y penado en el artículo 248.1 y 249 del CP , declarando las costas de oficio'.

Tercero : Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el procurador Don Francisco Rubio García, en nombre y representación de Ganados del Río Segura SL que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto les fue conferido, la argumentación que les sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 803 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado de los escritos de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, oponiéndose tanto la defensa de la acusada absuelta y adhiriéndose el Ministerio Fiscal, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo en el día de la fecha Cuarto : En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

HECHOS PROBADOS Único : Se aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada, debiendo tenerse por reproducidos.

FUNDAMENTOS DE DERECHO Primero : El Juzgado de lo Penal dictó sentencia absolutoria de los acusados por un delito de estafa, estimando insuficientemente acreditados los hechos que podrían constituir dicho delito, para lo que hace una valoración conjunta de la prueba que incluyó además de además de la documental, la declaración de acusado y una testifical y una pericial. La acusación particular interpone recurso de apelación contra la sentencia por errónea valoración de la prueba, considerando que los hechos que a su entender han sido probados constituyen el delito que era objeto de acusación, por lo que solicita que esta sentencia condene a los acusados a las penas de 3 años de prisión y abono de 43.554,36 €. El Ministerio Fiscal se adhiere pero solicitando en vez de condena la anulación de la sentencia con devolución de las actuaciones conforme al artículo 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal . El recurso no puede prosperar, pues como se expondrá a continuación, este tribunal no puede condenar, sobre la base de una apreciación de la prueba personal distinta a efectuada en la primera instancia, a una persona absuelta en la sentencia apelada. Y en cuanto a la posibilidad de anulación a que se refiere el Ministerio Fiscal, no es aplicable a los procedimientos iniciados con anterioridad al 6 de diciembre de 2015.

Segundo : En efecto, como tiene dicho este tribunal en reiteradas ocasiones (vgr Sentencias de 29 de mayo de 2012 y de 6 de octubre de 2015 ), aunque el recurso de apelación otorga plenas facultades al Juez o Tribunal 'ad quem' para resolver cuantas cuestiones se le planteasen, sean de hecho o de derecho, por tratarse de un recurso ordinario que permite un 'novum iudicium' ( Sentencias del Tribunal Constitucional de 21 de diciembre de 1983 y 29 de noviembre de 1990 , entre otras), tal doctrina, en cuanto a las sentencias absolutorias como la que nos ocupa, fue matizada o corregida por el Tribunal Constitucional en la sentencia de 167/2002, de 18 de septiembre (y en otras posteriores), estableciendo que el respeto a los principios de inmediación y contradicción, vigentes también en la segunda instancia, impiden que el tribunal de apelación que no ha practicado las pruebas pueda modificar la valoración que de las pruebas personales haya hecho el juez de instancia. Dicha doctrina ha sido objeto de tres interpretaciones en el orden jurisdiccional: primera, que no resulta factible revocar una sentencia absolutoria de la primera instancia sin practicar de nuevo en la segunda las pruebas personales que dependan de los principios de inmediación y contradicción, obligando el Tribunal Constitucional a reproducir en segunda instancia la prueba ya practicada en la primera o al menos la declaración del acusado, sin modificación de la normativa procesal vigente; segunda, que no cabe de facto revocar en la segunda instancia las sentencias absolutorias dictadas en las causas en las que la práctica de la prueba depende en cierta medida de los principios de inmediación, oralidad y contradicción, limitándose así el derecho a los recursos de las partes perjudicadas y del Ministerio Fiscal; y tercera, que la nueva jurisprudencia del Tribunal Constitucional equivale a una declaración de inconstitucionalidad del anterior artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y del nuevo artículo 790, reformado por la Ley 38/2002 . De esas tres interpretaciones, la primera, que, con alguna precisión, fue sido la seguida por este tribunal inicialmente ha sido objeto de severas críticas, considerando que la misma supone la invención de trámites procesales legalmente inexistentes, pues la repetición de pruebas, desde ese punto legal, no resulta posible, dadas las restricciones que impone el apartado 3 del citado artículo 790 (antes el también citado artículo 795) para la práctica de prueba en segunda instancia, no existiendo tampoco precepto legal que obligue al acusado absuelto a someterse a un segundo procedimiento oral ante la Sala. Y también ha sido criticada la tercera de las interpretaciones, pues lo que hace el Tribunal Constitucional es declarar contraria a la Constitución una práctica judicial concreta que excede de los límites de las facultades de revisión atribuidas por el modelo limitado de apelación vigente en nuestro ordenamiento, no la regulación legal en sí misma, ya que ésta admite perfectamente una interpretación conforme con la Constitución. Pues bien, la Sala 2ª del Tribunal Supremo se ha pronunciado sobre el particular y, de forma reiterada, se ha decantado por la segunda de las interpretaciones, señalando que 'las recientes SSTC 167/2002, de 18 de septiembre , 170/2002, de 30 de septiembre , 199/2002, de 28 de octubre y 212/2002, de 11 de noviembre de 2002, han modificado la doctrina anterior del Tribunal Constitucional para reconocer que también en la resolución del recurso de apelación las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia' (v. SSTS 258/2003, de 25 de febrero ; 352/2003, de 6 de marzo ; 494/2004, de 13 de abril ; y 1532/2004, de 22 de diciembre ).. Lo expuesto justificó que este tribunal cambiara de criterio interpretativo, ajustándolo al establecido por el Alto Tribunal. Se debe añadir que aun para los supuestos en los que el juicio es grabado en soporte audiovisual, el propio Tribunal Constitucional, en sentencia de 18 de mayo de 2009 (120/2009 ), reiterando la doctrina expuesta, deja claro que el visionado de la grabación del juicio oral no es inmediación. La aplicación de dicha doctrina al presente caso conduce necesariamente a la desestimación del recurso en los términos planteados por el apelante, pues una condena precisaría no sólo la valoración de prueba documental, sino también la no permitida valoración de prueba personal (declaración de acusados, testigos y peritos) practicada en primera instancia.

Tercero : La petición de anulación del Ministerio Fiscal tampoco puede prosperar. El art. 790.2.3 LECrim señala: ' Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada '. Pero este precepto que entró en vigor el 6 de diciembre de 2015, sólo es aplicable a los procedimientos iniciados con posterioridad a tal fecha, pues la 'Disposición transitoria única. Legislación aplicable' establece que esta ley se aplicará a los procedimientos penales incoados con posterioridad a su entrada en vigor, y en el caso de autos el procedimiento se incoó mucho antes.

Cuarto : Procede, por todo lo expuesto la confirmación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Francisco Rubio García, en nombre y representación de Ganados del Río Segura SL, contra la Sentencia de fecha 27 de julio de 2017, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Cartagena en Procedimiento Abreviado 1/2017, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS dicha resolución, declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia, contra la que no cabe ningún recurso, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos (Rollo 12/2017 ) .