Sentencia Penal Nº 52/2018, Audiencia Provincial de Soria, Sección 1, Rec 28/2018 de 04 de Junio de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
SORIA
SENTENCIA: 00052/2018
-
AGUIRRE, 3
Teléfono: 975.21.16.78
Equipo/usuario: MHM
Modelo: 213100
N.I.G.: 42173 41 2 2018 0000278
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000028 /2018
Delito/falta: VIOLENCIA DOMÉSTICA Y DE GÉNERO. MALTRATO HABITUAL
Recurrente: Aureliano
Procurador/a: D/Dª ISMAEL PEREZ MARCO
Abogado/a: D/Dª MARTA UTRILLA GARCIA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 52/18
Tribunal.
Magistrados,
D. José Manuel Sánchez Siscart (Presidente)
D. José Luis Rodríguez Greciano
Dª Mª Belén Pérez Flecha Díaz
En SORIA, a cuatro de junio de dos mil dieciocho.
VISTO, por esta Sección 001 de esta Audiencia Provincial en la causa arriba referenciada, el recurso de
apelación interpuesto por el Procurador ISMAEL PEREZ MARCO, en representación de Aureliano , contra
Sentencia dictada en el procedimiento PA: 29 /2018 del JDO. DE LO PENAL nº: 001; habiendo sido parte
en él, como apelante el mencionado recurrente, como apelado el Ministerio Fiscal, en la representación que
le es propia.
Ha sido ponente en esta causa la Ilma. Sra. Magistrada, Dª. Mª Belén Pérez Flecha Díaz.

Antecedentes

PRIMERO.- En el procedimiento de referencia se dictó Sentencia con fecha nueve de febrero de dos mil dieciocho , cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'Que debo condenar y condeno a D. Aureliano : 1. - como autor de un delito de malos tratos contra la mujer, previsto y penado en el art. 153.1 y 3 del Código Penal , a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, dos años de privación del derecho de tenencia y porte de armas y un año y seis meses de prohibición de acercarse a menos de 300 metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo de D. Margarita y de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento.

2. - y como autor de un delito de amenazas contra la mujer, previsto y penado en el art. 171.4 del Código Penal , a la pena de nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, dos años de privación del derecho de tenencia y porte de armas y un año y seis meses de prohibición de acercarse a menos de 300 metros de la persona, domicilio y lugar de trabajo de D. Margarita y de comunicar con ella por cualquier medio o procedimiento y al pago de las costas causadas en el presente procedimiento'.

Y como Hechos Probados expresamente se recogen los de la sentencia apelada: 'Se declara probado que Margarita mantiene una relación sentimental con convivencia con Aureliano desde hace ocho años.

En el mes de enero, sin poder concretar la fecha, en el domicilio familiar, sito en Olvega C/ DIRECCION000 nº NUM000 , se produjo una discusión en la pareja, en el curso de la cual Aureliano rasgo el pijama de Margarita y le causo moratones y arañazos. Por estos hechos, Margarita no fue atendida medicamente.

Después de estos hechos, Margarita le dijo a Aureliano que le daba el plazo de un mes para que abandonara el domicilio, y que si no se iba él, se iría ella, respondiéndole Aureliano que sería lo último que hiciera.

Aureliano es mayor de edad penal y carece de antecedentes penales'.



SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, por la representación procesal del hoy recurrente, se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO.- Por el Órgano Judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados.

HECHOS PROBADOS No se acepta el relato de hechos probados de la sentencia apelada, que se sustituye por el siguiente: 'Dª. Margarita mantiene una relación sentimental de convivencia con D. Aureliano desde hace años, sin que resulte acreditado que en el mes de enero de 2018 sucediera agresión o amenaza alguna por parte del acusado a su pareja'.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria en fecha 9 de febrero de 2018 , por la que se condenó a D. Aureliano , como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones en el ámbito familiar del artículo 153,1 º y 3º del C.P ., y otro delito de amenazas del artículo 171,4 del mismo texto legal , en la persona de su esposa, Dª. Margarita , se interpuso por la defensa recurso de apelación, interesando la absolución del Sr. Aureliano , con fundamento en error en la aplicación de los respectivos tipos penales y de la apreciación del testimonio de referencia. El Ministerio Fiscal interesó la confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO.- Ha de comenzarse recordando que la valoración de la prueba corresponde al Juez penal como facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al juez de primera instancia; cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por el Juez a quo, y como viene a decir la doctrina del Tribunal Supremo, ha de distinguirse en lo que hace a la valoración de la prueba entre la percepción sensorial, que sólo puede efectuar el órgano jurisdiccional que presenció el juicio, y la valoración racional, que puede ser realizada tanto por el órgano enjuiciador como por el de recurso -que ejercerá funciones de control de la racionalidad de la motivación expresada en la sentencia impugnada-.

Teniendo en cuenta lo anterior, en primer lugar, no podemos olvidar la circunstancia, de que Dª.

Margarita se acogió a su derecho a no declarar contra su pareja, el acusado. Pues bien, esta negativa a declarar, condiciona la prueba a valorar en este procedimiento, desde el momento en que no pueden tenerse en cuenta, a ningún efecto, las declaraciones que la denunciante prestó ante la Guardia Civil, ni siquiera en el caso de que hubieran sido leídas en la Vista, que no es el caso, sin olvidar que en su comparecencia ante la Guardia Civil dijo que no quería interponer denuncia.

Efectivamente, tal y como establece la Jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo, en este supuesto no es posible acudir a la lectura de las declaraciones previas de esta testigo, prevista en el artículo 730 de la L.E.Cr ., porque el precepto se refiere únicamente a diligencias sumariales irreproducibles en el plenario, por causas independientes de la voluntad de las partes, lo que obviamente no ocurre cuando se hace uso del derecho a no declarar.

Por tanto, para considerar acreditados o no los sucesos de la conclusión primera del escrito de acusación, hay que prescindir de las todas declaraciones prestadas por Dª. Margarita , tanto ante la Guardia Civil, como ante el Juzgado de Instrucción, y centrarnos, tal y como hace la sentencia apelada, en las pruebas practicadas en la Vista Oral, cuales son las de los testigos, pues no hay parte médico de lesiones.



TERCERO.- Teniendo en cuenta lo anterior, observamos que la prueba fundamental tenida en cuenta por la resolución impugnada, son las declaraciones testificales de los Guardias Civiles que recibieron declaración a la denunciante. E igualmente el Agente NUM001 , que se encontró con Dª. Margarita y le contó que al parecer sufría malos tratos por parte de su pareja, iniciándose a partir de ese momento las pertinentes averiguaciones. Estos agentes no fueron testigos directos de los hechos objeto de acusación, y por tanto lo valorado por la sentencia son sus declaraciones acerca de lo que les manifestó Dª. Margarita . Es decir, nos encontramos ante testimonios de referencia .

Al respecto, nuestro Tribunal supremo en su Sentencia de 8 de marzo de 2002 , nos recuerda que: 'Sin duda alguna, el hecho de que a una persona se la declare culpable de un delito sobre la única base de las declaraciones inculpatorias de testigos de referencia y no presenciales plantea una de las situaciones más problemáticas que pueden ser imaginadas desde el punto de vista del derecho a la defensa y a la presunción de inocencia. Desde la perspectiva del primero de los citados derechos, y teniendo en cuenta que el testigo de referencia se subroga normalmente en el lugar del que podría declarar contra el acusado, el valor probatorio de la declaración del primero parece encontrar un serio obstáculo en el derecho proclamado en el art. 6.1 d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos . Desde la perspectiva del derecho a la presunción de inocencia, que sólo puede entenderse desvirtuada mediante una prueba de cargo apreciada por el Tribunal competente en el acto del juicio oral y, por tanto, en condiciones de inmediación, el testimonio de referencia tropieza con la lógica dificultad para que el Tribunal forme juicio sobre la veracidad del testigo presencial al que no ve ni oye. Ello no obstante, tanto la doctrina constitucional - SSTC 303/1993 , 35/1995 y 97/1997 - como la jurisprudencia de esta Sala -SSTS 232/1997 , 139/2000 y 335/2000 , entre otras- han admitido la posibilidad de que la prueba testifical indirecta sustituya excepcionalmente la directa en caso de prueba sumarial anticipada o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la llamada al juicio oral'.

Pero de forma concreta, las sentencias del Tribunal Supremo de 27 de enero y 10 de febrero de 2009 , analizan la validez de las declaraciones de testigos de referencia en sendos casos similares al que nos ocupa, en los que la víctima se acogió a su derecho a no declarar, niegan la posibilidad de tener en cuenta tales testimonios por los siguientes razonamientos: '

SEXTO.- Por lo que respecta a las pruebas testificales de quienes declararon en el acto de la vista oral, son todas testimonios de referencia. Ningún testigo vio, percibió, o supo por conocimiento propio los hechos imputados. Todos sin excepción conocían solo las afirmaciones de la denunciante. Afirmaron saber, no aquello que ella les contó, sino precisamente el hecho mismo de oírselo contar. Saben y repiten las declaraciones de aquella pero ignoran los hechos a que se refería.

Los testigos de referencia como hemos dicho en la citada Sentencia de 27 de enero de 2009 no pueden aportar sobre el hecho sucedido mayor demostración que la que se obtendría del propio testimonio referenciado, porque lo que conocen solo son las afirmaciones oídas de éste. La certeza de que se hicieron ciertas afirmaciones por el testigo directo es lo único que puede resultar de la veracidad de lo declarado por aquéllos, y en consecuencia subsiste la necesidad de ponderar y valorar el testimonio directo para determinar el hecho que se pretende averiguar. Los testimonios de referencia, aún admitidos en el art. 710 de la LECr tienen así una limitada eficacia demostrativa respecto al hecho delictivo, pues pasar directamente de lo declarado verazmente por el testigo de oídas a tener por probado sin más lo afirmado por aquél a quién se oyó equivaldría a atribuir a éste todo crédito probatorio privilegiando una narración extraprocesal sustraída a la inmediación y a la contradicción.

Por ello el valor del testimonio de referencia es el de prueba complementaria para reforzar lo acreditado por otros elementos probatorios, o bien el de una prueba subsidiaria, para ser considerada solamente cuando es imposible acudir al testigo directo, porque se desconozca su identidad, haya fallecido o por cualquier otra circunstancia que haga imposible su declaración testifical.

Y aún en este caso resulta evidente la debilidad demostrativa del testigo de referencia para sustentar por sí solo un pronunciamiento de condena, por la misma naturaleza de la fuente de su conocimiento, que es indirecta o mediata respecto al hecho delictivo, y siempre condicionada en cuanto su credibilidad depende de la que mereciera el testigo directo, en situación no obstante de imposibilidad de ser interrogado y oído a presencia del Tribunal.

En todo caso esa imposibilidad de acudir al testigo directo, que justificaría atender, y con todas las reservas, los testimonios indirectos o de referencia ha de ser material , algo que no concurre en el caso presente; la testigo directa compareció, pero se negó a declarar ante el Tribunal ejercitando libremente la facultad concedida por la Ley de no declarar contra su padre. Que esto no es una imposibilidad material , al acudir el testigo, quedó ya razonado con relación a la inaplicabilidad del art. 730 de la LECr . La misma razón conduce en este caso a excluir el testimonio de referencia '.

En aplicación de la anterior doctrina, es claro que no podemos sustituir la voluntaria negativa a declarar de Dª. Margarita contra su pareja, por las declaraciones de los Guardias Civiles que depusieron como testigos de referencia, y por tanto tales manifestaciones no pueden servir como prueba de cargo contra el acusado.

Finalmente, añadiremos que D. Aureliano , en ejercicio de su derecho constitucional, se negó a declarar en la Vista Oral.

En definitiva, no existen pruebas bastantes que nos permitan fundamentar un fallo condenatorio.

Procede en consecuencia la estimación del recurso y la absolución del acusado en aplicación del principio de presunción de inocencia consagrado por el artículo 24 de la Constitución Española .



CUARTO.- La estimación del recurso de apelación comporta declaración de oficio de las costas, tanto de la primera instancia, como las de esta alzada ( art. 240.1º L.E.Crim .).

Vistos los preceptos legales citados y demás de común y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Ismael Pérez Marco, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Soria el día 9 de febrero de 2018, en el Procedimiento Abreviado nº 29/2018 de ese Juzgado, y con revocación de la citada resolución, debemos absolver y absolvemos a D. Aureliano , de los delitos por los que fue condenado, con todos los pronunciamientos favorables, declarando de oficio las costas de ambas instancias.

Se dejan sin efecto las medidas cautelares impuestas a D. Aureliano , por auto de 31 de enero de 2018.

Así por esta sentencia, que será notificada a las partes en legal forma haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.