Sentencia Penal Nº 52/2018, Audiencia Provincial de Zaragoza, Sección 1, Rec 64/2017 de 06 de Marzo de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
ZARAGOZA
SENTENCIA: 00052/2018
AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1 de ZARAGOZA
C/GALO PONTE Nº 1 (DETRAS DE LA ANTERIOR SEDE DEL COSO)
Teléfono: 976 208 367
N.I.G.: 50297 43 2 2016 0501584
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000064 /2017
Órgano Procedencia: JDO. INSTRUCCIÓN N. 5 de ZARAGOZA
Proc. Origen: DILIGENCIAS PREVIAS PROC. ABREVIADO 2620/2016
Delito/falta: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Acusación: Carlos Manuel
Procurador/a: D/Dª JORGE LUIS GUERRERO FERRANDEZ
Abogado/a: D/Dª JUAN CARLOS GONZALEZ ESCO
Contra: Adolfo
Procurador/a: D/Dª MARIA DE LOS ANGELES PRIETO SOGO
Abogado/a: D/Dª JOSE MARIA SANCHO SEUMA
SENTENCIA NÚM. 52/2018
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES
PRESIDENTE
D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE
MAGISTRADOS
D. FCO JAVIER CANTERO ARÍZTEGUI
Dª ESPERANZA DE PEDRO BONET
En la Ciudad de Zaragoza, a seis de marzo de dos mil dieciocho.
La Sección Primera de la Audiencia Provincial, constituida por los Ilmos. Señores que al margen se
expresan, ha visto en juicio oral y público la presente causa, Diligencias Previas Procedimiento Abreviado
núm. 2620/16, Rollo núm. 64/2017 , procedente de Juzgado de Instrucción número 5 de Zaragoza por delito
de estafa del art. 248 y 250.5º del C.P ., según el Fiscal, o, de estafa de los arts. 248 y 249 del C.P . o de

estafa inmobiliaria del art. 251.2 anterior a la reforma de la L.O. 1/2015 o de apropiación del art. 252, todos del
C.P ., según la Acusación Particular, contra el acusado Adolfo , nacido en Calanda (Teruel), el día NUM000
-1962, con D.N.I. nº NUM001 , hijo de Efrain y de Nieves , domiciliado en c/ DIRECCION000 NUM002 de
Alcañiz, con instrucción, con antecedentes penales no computables, parcialmente solvente; representado por
la Procuradora Dª Angeles prieto Sogo y defendido por el Letrado D. José Mª Sancho Seuma. Siendo parte
acusadora el MINISTERIO FISCAL, acusación particular Carlos Manuel , representado por el Procurador D.
Jorge Guerrero Ferrandez y defendido por el Letrado D. Juan Carlos González Escó y Ponente el Ilmo. Sr.
Magistrado D. JUAN ALBERTO BELLOCH JULBE, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO .- A virtud de querella interpuesta por el referido Sr. Carlos Manuel con fecha 21-12-2016, se instruyeron por el Juzgado de Instrucción número 5 de Zaragoza las presentes diligencias, en las que se acordó seguir el trámite establecido para el procedimiento abreviado, habida cuenta la pena señalada al delito.



SEGUNDO .- Formulado escrito de acusación por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular querellante, antes dicho, contra Adolfo se acordó la apertura del juicio oral, emplazándose al acusado y tras presentar éste el correspondiente escrito de defensa, se elevaron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.



TERCERO .- Recibidas las diligencias en este Tribunal, y tras los trámites pertinentes, se señaló la vista oral, que ha tenido lugar los días 19 y 28 de febrero de 2018, practicándose en el mismo las pruebas propuestas y admitidas, con el resultado que obra en las actuaciones.



CUARTO .- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, ha calificado los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.5, del Código Penal , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas; y pidió se le impusiera la pena de TRES AÑOS de PRISION, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA de OCHO MESES, con una cuota diaria de 8 € (53 C.P.) y al pago de costas; y a que en concepto de indemnización satisfaga al perjudicado Carlos Manuel en la suma de 108.000 € (importe defraudado), más intereses legales desde la fecha de la sentencia.

Alternativamente los hechos serían constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253, en relación con el 250.5º del C.P ., procediendo imponer al acusado la pena de prisión de CUATRO AÑOS, con las accesorias pedidas y multa de DIEZ MESES a razón de 8 € ( art. 53 C.P .).



QUINTO .- La acusación particular entiende que los hechos de autos son constitutivos de un delito de estafa del art. 248 y 249 del C.P ., o de estafa inmobiliaria del art. 251.2 del referido texto en su redacción anterior a la reforma de la Ley Orgánica 1/2015 , o de apropiación indebida del art. 252 del indicado Código , estimando como responsable del mismo en concepto de autor al acusado, con la concurrencia de la agravante de reincidencia recogida en el art. 22.8 del referido Código Penal , y pidió se le impusiera la pena, por el delito de estafa, de cuatro años de prisión, además de las accesorias y la condena en costas, incluidas las de la acusación particular; y a que en concepto de indemnización como responsable civil directo, indemnice a Carlos Manuel en el importe de 108.000 €, más los intereses legales correspondientes.

Alternativamente los hechos serían constitutivos de un delito de estafa de los arts. 248 y 250.1 del C.P .

en su redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, y pidió se le impusiera la pena de CUATRO AÑOS de PRISION y accesorias, en función de lo dispuesto en los apartados 1 º y 6º del art. 250.1 del C.P . y a que en concepto de indemnización satisfaga al perjudicado la cantidad de 108.000 € más intereses.



SEXTO .- La defensa del acusado, en igual trámite, alegó que su patrocinado no había cometido delito alguno y pidió se procediera a su libre absolución.

HECHOS PROBADOS El acusado Adolfo , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia (al ser posteriores a la comisión de los presentes hechos), el día SEIS de Julio de 2006, firmó un contrato privado de compraventa con Carlos Manuel por el precio de 106.108,68 €, que incluía un piso y una plaza de parking y, que se encontraban en un edificio en construcción sito en la CALLE000 NUM003 de la localidad de Vinaroz (Castellón). El acusado actuó -según los términos del contrato- en su calidad de administrador solidario de la sociedad 'OTIXE VIALMAR, S.L.'. El acusado mantuvo esa condición hasta el mes de Diciembre de 2009, fecha en la que fue nombrado administrador mancomunado, abandonando todos sus cargos en la entidad, en septiembre de 2012.

En el referido contrato privado se estipularon, entre otras cosas, los plazos para el pago y, también que, la entrega de la vivienda tendría lugar en un plazo de tres meses, tras la obtención de la autorización administrativa para su utilización. La licencia municipal de ocupación de la vivienda fue concedida el 19 de Mayo de 2009, habiéndose incumplido y con creces, la referida cláusula contractual.

El referido D. Carlos Manuel fue abonando al vendedor (Sr. Adolfo ) diversas sumas en mano desde la fecha de la firma del contrato hasta, al menos, el día 21 de Febrero de 2011, alcanzando el monto total la suma de 108.000 € (cantidad algo superior a la fijada en el contrato). A cambio de tales pagos, el acusado entregó al denunciante, primero, diversas facturas a nombre de 'Otixe Vialmar, S.l.' y, en otras ocasiones simples recibidos manuscritos por él, en los que figuraba el acusado como representante de la sociedad; y, posteriormente, le fue entregando pagarés por el mismo importe total de 108.000 €, sin fecha de vencimiento y emisión.

Además, el acusado entregó al comprador tres escritos (de 7-11-2014; 30-7-2015 y 31-12-2015) en los que (cuando ya no tenía ningún cargo en la sociedad) se comprometía a escriturar el documento privado, actuando de nuevo en representación de la sociedad.

Consta acreditado que el acusado (Don Adolfo ) recibió del Sr. Carlos Manuel una cantidad ligeramente superior al precio de venta; en concreto 108.000 € frente a los 106.108,68 € fijados en el contrato, hecho explícitamente reconocido por el acusado en todas las fases de este procedimiento. Consta acreditado igualmente que el vendedor entregó la llave del piso (y la documentación de la que disponía al comprador) el que ha podido disfrutar pacíficamente durante más de DIEZ AÑOS sin que nadie le haya reclamado nada en lo relativo a la vivienda de autos.

No consta acreditado, si el dinero entregado por el comprador al acusado (y vendedor), se incorporó al patrimonio de la sociedad o al patrimonio particular del denunciado.

El Sr. Carlos Manuel fue requerido para que compareciera ante el Notario a otorgar escritura pública.

El querellante, sin que conste acreditado la razón de ello, no compareciendo al requerimiento notarial.

En efecto, con fecha 4 de Junio de 2010 (Escritura nº 777) el Sr. Adolfo comparece ante notario (en calidad de administrador mancomunado de la referida mercantil y manifiesta que ha requerido verbalmente sin éxito, varias veces, al Sr. Carlos Manuel , para el otorgamiento de la escritura pública y, ante tal actitud, con fecha 21-4-2010, envía un Burofax al comprador en el que se le emplaza para el día 4-6-2010 en la Notaría de 10 a 12 horas, para el mismo objeto (elevar a escritura Pública) constatando el Notario que el Sr. Adolfo y otro administrador 'han estado en su despacho desde las 10 a las 13 horas NO HABIENDO COMPARECIDO LA OTRA PARTE CONTRATANTE'.

Fundamentos

PRIMERO .- La pretensión acusatoria (del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular) descansa en un contrato privado de compra-venta (de fecha 6 de Julio del año 2006) concluido entre el hoy querellante, D. Carlos Manuel , en calidad de comprador y D. Adolfo , como administrador de la entidad 'Otixe Vialmar, S.L.', en calidad de vendedor. La tesis del Ministerio Fiscal es que el acusado tuvo desde el principio (esto es, desde la firma del contrato) el 'ánimo de procurarse un ilícito enriquecimiento '... y con la intención inicial de no cumplir lo pactado'; de ahí que, según la tesis del Ministerio Fiscal, 'el acusado, conforme a su inicial propósito no entregó la vivienda tras obtener la licencia municipal de ocupación ... (que tuvo lugar el 12 de Mayo de 2009). Así consta en la primera conclusión del Ministerio Fiscal. De manera análoga se manifiesta la acusación particular al considerar que tales hechos fueron consecuencia de que el acusado '... urdió un plan destinado a obtener del hoy querellante un beneficio económico ilícito...' la cuestión así planteada se reduce, por tanto, a determinar si medió en todo lo actuado un engaño previo y suficiente, como uno de los requisitos esenciales del delito de estafa. Respecto de este punto concreto, este Tribunal tiene serias dudas sobre si la conducta del acusado obedece a un verdadero dolo penal o si, por el contrario, el conjunto de sus actividades (aunque, sin duda, irregulares) se mueven en el ámbito del dolo civil que debe articularse a través de las correspondientes acciones en la jurisdicción civil. Dos son los motivos más importantes a la hora de generar las referidas dudas. El primero es la forma de actuar del querellado, absolutamente inusual para un estafador, tanto en lo relativo a reconocer desde el primer momento la deuda que tiene con el querellante, como -sobretodo- por haber permitido detentar la posesión pacífica de la vivienda y plaza de parking por un periodo de tiempo en torno a los diez años, habiendo procedido a entregar las llaves correspondientes. Tal atípico comportamiento puede suscitar diversas cuestiones jurídicas sobre las concretas acciones civiles a ejercitar, contra quien o contra quienes o sobre quien sea verdadero propietario -por cuanto ha mediado el pago del precio y la entrega de llaves- o como computar, en su caso, el coste económico de usar pacíficamente los inmuebles durante una década. Son cuestiones interesantes, sin duda, pero que, en opinión de este Tribunal, deben ventilarse en la jurisdicción civil. El segundo de los motivos tiene que ver con la forma de actuar, ahora, del querellante. Así es sorprendente el hecho de haber dejado pasar una década (pese a seguir teniendo relación con el querellado) sin tratar de hacer valer, vía judicial, sus derechos, omisión o negligencia que no puede ser irrelevante -tal y como ha hecho en numerosas ocasiones el Tribunal Supremo a la hora de valorar el alcance del material probatorio-. No es, tampoco, inocuo el que el querellante aceptara la posesión real y pacífica del inmueble ofrecida por su supuesto estafador, ni tampoco lo es la circunstancia, detallada en el relato fáctico, de no haber comparecido al requerimiento notarial que se le hizo para elevar a escritura pública el contrato privado, siendo así que lo que se achaca, fundamentalmente, al querellado, es el no haber realizado dicho compromiso contractual.

Ante tal cúmulo de circunstancias, poca eficacia probatoria pueden tener los indicios acusatorios que pudieron justificar el desarrollo del procedimiento, pero que son insuficientes para formar un juicio de certeza, más allá de toda duda razonable. Las declaraciones del querellante respecto de su no comparecencia al notario, carecen de cualquier apoyo periférico que las sustente; la presencia de unos supuestos pagarés - que no son tales, al carecer de alguno de sus requisitos esenciales- y del resto de documentación aportada, tampoco tienen un relevante valor probatorio, por cuanto pueden responder a simples maniobras destinadas a retrasar el pago de la deuda, que, de nuevo, sólo tendrían alcance en la jurisdicción civil.

El conjunto de lo analizado hasta el momento, permite poner en cuestión la concurrencia del requisito esencial del tipo delictivo de la estafa -el engaño-, lo que, por sí sólo, conlleva un pronunciamiento absolutorio.

'Obiter dictum' cabe añadir que ni siquiera está claro tampoco que concurra el perjuicio, al menos el perjuicio causado al querellante. Es cierto que la persistencia de gravámenes puede determinar que, en un momento dado, se ejecuten, perdiendo el querellante la posesión pacífica del inmueble, quedándole tan sólo el correspondiente crédito personal contra el querellado. Pero lo cierto es que, hasta esta fecha, (y tampoco se comprende bien el porqué) tal ejecución no se ha llevado a cabo ni se ha solicitado por nadie, de suerte que hasta este momento no existe otra cosa que un riesgo potencial no concretado (dado que no se ha especificado por nadie su importe).

Frente a tal riesgo potencial, es lo cierto que, entretanto (y hablamos de una decada) el querellante (para si o para un familiar) ha obtenido el beneficio patrimonial cierto de poder usar y disfrutar de los referidos bienes inmuebles, sin que conste abono de clase alguna como contraprestación. No tiene este Tribunal datos que le permitan inferir tal coste económico (por cuanto a nadie le ha interesado saberlo), pero lo cierto es que, para evitar un enriquecimiento injusto por parte del querellante, ante cualquier eventual reclamación en vía civil de lo actuado por el querellante, será preciso cuantificarlo, a través del correspondiente dictamen pericial que determine el estado de cuentas entre las partes. Por otra parte, las consecuencias penales de la situación referida se traducen en no considerar acreditada la existencia o inexistencia -y su cuantía- del perjuicio económico causado al querellante.

En todo caso, las sólidas dudas, más arriba suscitadas, sobre la concurrencia del requisito del engaño, son suficientes, por sí solas, para absolver al inculpado del delito de estafa que el imputaban por el Ministerio Fiscal ( arts. 248 y 250.5º del C.P .) y la Acusación Particular ( arts. 248 y 249 del C.P .).



SEGUNDO .- No concurren tampoco los requisitos necesarios para estimar que concurre un delito de 'apropiación indebida'. Debe tenerse en cuenta, en primer lugar, que el Auto de apertura del juicio oral solo abre el procedimiento para el delito de estafa, excluyendo de manera EXPRESA el delito de apropiación indebida, lo que equivale a estar en presencia de un sobreseimiento tácito de las actuaciones, dato que por si solo impide aceptar las pretensiones condenatorias, respecto de tal delito. Pero es que, además debe recordarse que tal delito sólo existe, desde el momento en que la conducta típica la realiza quien haya recibido los efectos o que se trate (en el caso de autos, dinero) 'en depósito, comisión o administración o por cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos. Concretamente, el Tribunal Supremo ha venido estableciendo que no tiene tal título un contrato de compraventa (como el de autos) por tratarse de un tipo de operaciones en las que la propiedad de lo entregado se transmite con su entrega, surgiendo tan sólo, una obligación de devolver el equivalente a lo recibido, 'de cuyo incumplimiento tan sólo se derivan obligaciones de carácter civil' ( Sentencias del Tribunal Supremo de 1 de Marzo de 2005 , 5 de Octubre de 2006 , 16 de Noviembre de 2007 , 17 de Enero de 2008 , entre otras muchas). Debe tenerse en cuenta, además, que los hechos analizados en esta causa son de fecha anterior a la reforma realizada por la Ley Orgánica 1/2015 de 30 de Marzo de 2015, con vigencia desde el 1-7-2015, de suerte que su enjuiciamiento debe hacerse con arreglo a la ley y la jurisprudencia vigentes en tal momento.

Aunque no se compartan los criterios señalados en el párrafo anterior, la conclusión absolutoria sería la misma, por la sencilla razón de que no se ha acreditado (ni prácticamente intentado) que alguna parte del dinero entregado por el querellante comprador al querellado vendedor, haya sido apropiado (para sí o para un tercero) en perjuicio de otro. En concreto, las acusaciones pretenden que el encausado, en vez de entregar el dinero a la entidad o sociedad a la que representaba en tal operación, habría decidido incorporado a su patrimonio. Concurren en este caso, una serie de circunstancias un tanto anómalas. Así, en primer lugar, sorprende que la actual titular registral (que parece ser la propia entidad vendedora, luego sustituida por otra sociedad posterior) no haya considerado oportuno personarse en la causa (como supuesta perjudicada) en defensa de sus intereses; sorprende igualmente, como en el caso de la pretendida estafa la pasividad o inacción de los supuestos perjudicados durante más de una década; sorprende que la Acusación Particular no hay propuesto ni practicado ni una eficaz prueba documental (frente a la encausada que, al menos, intentó aportar prueba documental más o menos concluyente) ni una prueba pericial que determinase con precisión el estado contable de las relaciones entre el encausado y la sociedad a la que representaba, durante un determinado periodo de tiempo. Es posible que tal pasividad probatoria fuera determinada por el hecho de haber sustentado u orientado sus pretensiones acusatorias en la dirección de estar en presencia de un delito de estafa y no de apropiación indebida, pero lo cierto es que la única prueba orientada a sustentar la acusación de apropiación indebida (y con ello acabar las sorpresas) viene constituida, por dos declaraciones testificales que admiten no conocer los hechos de manera directa SINO MERAMENTE de manera REFERENCIAL coincidiendo ambos en que la persona que les proporcionó los datos sobre los que depusieron, era un tercero (concretamente el contable de la sociedad). Nadie explica la razón por la cual no fue llamado a declarar el testigo (o perito) directo. Asimismo debe tenerse en cuenta que los testigos de referencia dicen que sólo tuvieron noticia de los hechos de autos con ocasión del actual procedimiento, muchos años después, por lo tanto de la supuesta comisión de los mismos. Tal hecho, añadido a las demás circunstancias sorprendentes analizadas convierte el bagaje probatorio en manifiestamente insuficiente para generar la convicción judicial. O dicho de otra manera, incluso más allá del evidente 'in dubio pro reo', en el caso analizado, en opinión de este Tribunal, la absolución es consecuencia directa de la inexistencia de prueba procesal de cargo SUFICIENTE para fundamentar un fallo condenatorio. Procede, por tanto absolver al acusado del delito de apropiación indebida del art. 252 del C.P .



TERCERO .- Procede declarar las costas de oficio ante el dictado de una sentencia absolutoria.

VISTAS las disposiciones legales citadas y los artículos de pertinente aplicación del Código Penal y de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

EL TRIBUNAL, por la autoridad que le confiere la Ley, emite el siguiente:

Fallo

ABSOLVEMOS a Adolfo de los delitos de estafa y de manera alternativa, del delito de apropiación indebida, que le imputaron el Ministerio Fiscal y la Acusación Particular, con todos los pronunciamientos favorables y declarando de oficio las costas procesales causadas.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, anunciado ante esta Sección Primera de la Audiencia Provincial dentro del plazo de diez días contados a partir del siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el M.I. Sr. Magistrado Ponente que la dictó, estando celebrando sesión pública esta Audiencia Provincial en el mismo día de su fecha. Doy fe.