Sentencia Penal Nº 52/2018, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 43/2018 de 19 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA-LEON SALA CIV/PEBURGOS 00052/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
CASTILLA Y LEON
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
ROLLO DE APELACION NUMERO 43 DE 2018
AUDIENCIA PROVINCIAL DE BURGOS SECCIÓN PRIMERA
ROLLO P. SUMARIO ORDINARIO NUMERO 8/2017
JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 1 DE BRIVIESCA
P. SUMARIO ORDINARIO 1/2017
-SENTENCIA Nº 52 /2018-
Señores :
Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez
Ilmo. Sr. D. Carlos Javier Alvarez Fernández
Ilmo. Sr. D. Ignacio María de las Rivas Aramburu
________________________________________________
En Burgos, a diecinueve de diciembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados
expresados, ha visto en segunda instancia la causa procedente de la Sección Primera de la Audiencia
Provincial de Burgos, seguida por un delito de agresión sexual (violación), contra DON Constantino , cuyos
datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, en virtud del recurso de apelación interpuesto
por el mismo, representado por el Procurador Don Eduardo B. Moliner Gutiérrez y defendido por el Letrado
Don Jesús Mozas García, siendo apelados el MINISTERIO FISCAL, la Acusación Particular que ejerce DOÑA
Elsa , representada por la Procuradora Doña Natividad Santo Tomás Zotes y asistida del Letrado Don Ángel
de la Fuente Fernández, y la actora civil 'GERENCIA REGIONAL DE SALUD', representada y asistida del
Letrado de la Comunidad Autónoma de Castilla y León, y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Carlos Javier
Alvarez Fernández.

Antecedentes

PRIMERO . - La Sección Primera de la Provincial Audiencia de Burgos, en la causa de la que dimana el presente Rollo de Sala, dictó sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' UNICO .- Que se considera probado y así se declara que Constantino , nacido el NUM000 /1991, con DNI NUM001 , el día 7 de Agosto de 2016, se encontraba en la zona de ocio de la localidad de DIRECCION000 (Burgos) cuando, sobre las 5:00 horas, se ofreció a acompañar a su casa a Elsa (nacida el NUM002 de 2000) quien reside en la CALLE000 de dicha localidad.

Durante el camino hasta el citado domicilio Constantino abrazó por la espalda a Elsa en varias ocasiones, rechazando Elsa dichos abrazos y quitándole Elsa el brazo.

Una vez llegan al portal, estando en la puerta, Constantino le dijo a Elsa si no se iba a despedir de él, dándole Elsa un beso en cada mejilla. Seguidamente, Elsa entra en el portal y antes de que la puerta se cerrase Constantino entra detrás de ella, se abalanza de forma violenta contra Elsa y la empotra de lado contra una de las paredes del portal, sujetándola fuertemente para que no pudiera ofrecer oposición, inmovilizándola de forma que un brazo le quedaba aprisionado contra la pared y el otro se lo agarraba Constantino quien con la mano que le quedaba libre le toca a Elsa la zona genital metiendo su mano por dentro del mono de pantalón corto que vestía Elsa y que tenía la cremallera de la espalda rota e introduciendo violentamente un dedo en la vagina de Elsa quien se encontraba inmovilizada, si bien en un determinado momento consiguió zafarse de Constantino y subir corriendo a su domicilio.

Como consecuencia de estos hechos Elsa sufrió lesiones consistentes en tres escoriaciones con eritema en la cara anterior de la rodilla derecha y dislaceración en introito vaginal, pequeña dislaceración en región interna del labio menor derecho. Asimismo, como consecuencia de estos hechos Elsa ha presentado sintomatología compatible con un trastorno de ansiedad de entidad leve. De todas estas lesiones han tardado en curar veintiún días durante los cuales no estuvo impedida para el ejercicio de sus ocupaciones habituales y no quedándole secuelas.

Elsa fue asistida en el Centro de Salud de DIRECCION000 y en el HOSPITAL000 , ascendiendo los gastos de asistencia sanitaria que le prestaron a 101,04 Euros'.



SEGUNDO .- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia dice literalmente: ' FALLAMOS: Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Constantino como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISION CON ACCESORIA DE INHABILITACION ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE CONDENA.

Igualmente, le imponemos la medida de CINCO AÑOS DE LIBERTAD VIGILADA, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad de conformidad con el artículo 106.1, e) y f) con prohibición del acusado de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de Elsa y prohibición de comunicarse con ella.

Debiendo el acusado de indemnizar a Elsa en la cantidad de 3.840 Euros y al SACYL en la cantidad de 101,41 Euros, más el interés legal correspondiente.

Con expresa imposición al acusado de las costas de este procedimiento, incluidas las de la Acusación Particular. '

TERCERO . - Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la Defensa del acusado Constantino , en el que alegó los motivos de error en la valoración de la prueba, indebida aplicación del artículo 179 del Código Penal (por no concurrir elementos del tipo, en concreto inexistencia de acceso por vía vaginal), falta de motivación de la condena y, con carácter subsidiario, la inaplicación de la atenuante de embriaguez, por lo que, en definitiva, interesó la revocación de la sentencia recurrida y que, en su lugar, se absuelva al acusado o, subsidiariamente, caso de mantenerse la condena por el delito del artículo 179 del Código Penal , que sea en grado de tentativa, con aplicación además de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 y 21.6 del Código Penal .



CUARTO . - Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes, que ha sido impugnado tanto por el FISCAL como por la ACUSACION PARTICULAR y ACTORA CIVIL, interesando su íntegra confirmación, y, elevadas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el pasado día 26 de Noviembre, en que se llevaron a cabo.

Se aceptan el antecedente de hechos probados y los Fundamentos de Derecho de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO . - Es objeto del presente recurso de apelación, que pende ante esta Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, la sentencia dictada, en fecha 3 de Julio 2.018, por la Sección 1 ª de la Audiencia Provincial de BURGOS, en la que se condena a Don Constantino , como autor criminalmente responsable de un delito de agresión sexual, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de 6 años de prisión, con accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, imponiéndole asimismo la medida de 5 años de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad de conformidad con el artículo 106.1,e ) y f) del Código Penal , con prohibición del acusado de aproximarse a una distancia inferior a 500 metros de la víctima y prohibición de comunicarse con ella, debiendo indemnizar a Doña Elsa en la cantidad de 3.840 Euros y al SACYL en la cantidad de 101,41 Euros, más el interés legal correspondiente, y expresa imposición al acusado de las costas del procedimiento, incluidas las de Acusación particular.

El recurso de apelación lo interpone la Defensa del condenado, que alega los motivos de error en la valoración de la prueba, indebida aplicación del artículo 179 del Código Penal (por no concurrir elementos del tipo, en concreto inexistencia de acceso por vía vaginal), falta de motivación de la condena y, con carácter subsidiario, la inaplicación de la atenuante de embriaguez, por lo que, en definitiva, solicita la revocación de la sentencia recurrida y que, en su lugar, se absuelva al acusado o, subsidiariamente, caso de mantenerse la condena por el delito del artículo 179 del Código Penal , que lo sea en grado de tentativa, con aplicación además de la circunstancia atenuante del artículo 21.2 y 21.6 del Código Penal .



SEGUNDO . - El derecho a la presunción de inocencia, recogido en el artículo 24 de la Constitución Española y en los artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos (adoptada y proclamada por la 183ª Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, el 10 de diciembre de 1948), 6.2 del Convenio de Roma de 4 de noviembre de 1950, para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 19 de diciembre de 1966), implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley.

Este derecho fundamental se vulnerará cuando se dicte sentencia condenatoria con ausencia de prueba, pero no en aquellos casos en que se haya reflejado un mínimo de actividad probatoria de cargo, razonablemente suficiente y producida en el juicio oral con las debidas garantías procesales. De dicha presunción de inocencia deriva el principio 'in dubio pro reo', que se desenvuelve en el campo de la estricta valoración de la prueba.

Respecto de dicha valoración, una doctrina jurisprudencial muy abundante, lo que exime de su cita, tiene afirmado, en relación con el sistema procesal penal español, que el mismo se aparta de los que establecen criterios de prueba legal o tasada, por lo que es posible introducir en la causa cualquier género de testimonio, aunque proceda de la víctima del hecho delictivo, si bien en estos casos debe desplegarse un especial cuidado y atención en examinar todos los perfiles y matices que ofrezcan la versión inculpatoria de los hechos y someter el testimonio a un análisis racional y exhaustivo de su contenido, debiéndose valorar también la coherencia y firmeza del testimonio, contemplar sus posibles fisuras y contrastarlas con la realidad que ha percibido directa y personalmente en el acto solemne del juicio oral.

Tales prevenciones se hacen especialmente necesarias cuando de un único testimonio se trata, aun cuando sea el de la víctima, situación que suele ser habitual en los delitos contra la libertad sexual, dadas las especiales circunstancias de privacidad en los que los mismos suelen cometerse, admitiéndose, como principio o regla a tener cuenta, que dicho testimonio puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia.

Pero también se ha afirmado reiteradamente que, para la validez como prueba de cargo de dicho único testimonio, es necesario que concurran las notas siguientes: 1) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones procesado/víctima o denunciante que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad o de otra índole que privase al testimonio de la aptitud necesaria para generar ese estado subjetivo de certidumbre en que la convicción judicial estriba esencialmente. 2) Verosimilitud del testimonio, que no es propiamente tal, en cuanto la víctima puede mostrarse parte en el procedimiento ( art. 109 y 110 LECr .), en el sentido de que ha de estar rodeado de ciertas corroboraciones periféricas, de carácter objetivo que lo doten de aptitud probatoria. En definitiva, lo fundamental es la constatación de la real existencia de un hecho. 3) Persistencia en la incriminación. Esta ha de ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones.

Siguiendo esa misma línea, aunque profundiza en el análisis, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 26 de Abril de 2.000 ha señalado: ' Una vez más, hemos de reiterar la doctrina jurisprudencial emanada de los numerosos casos en los que la convicción inculpatoria se alcanza a través del testimonio de la víctima, que se convierte, además, en testigo único o por lo menos principal. Es necesario depurar con rigor las circunstancias del caso para comprobar si efectivamente concurren los requisitos que se exigen para la viabilidad de la prueba y que son los siguientes: a) Ausencia de incredulidad subjetiva. La comprobación de la concurrencia de este requisito, exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad.

Sólo de esta forma, se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria. b) Verosimilitud del testimonio. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que nos encontremos ante una manifestación que, por su contenido y matices, ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo, con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Este apoyo material sirve para reforzar la credibilidad, no sólo de la persona que vierte la declaración, sino también la verosimilitud del dato facilitado. Es evidente que esta exigencia debe aquilatarse y extremarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no ha dejado huellas o vestigios materiales de su ejecución. c) Persistencia en la incriminación. Por último, debe comprobarse cuál ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios, no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones '.

Igualmente, esta misma Sala Civil y Penal, haciéndose eco de reiterada doctrina jurisprudencial ( véase al efecto, entre otras, la STS de 14 de Octubre de 2.014 ), ha declarado reiteradamente que, en ningún caso podría aceptarse que el carácter odioso de los hechos denunciados determine una degradación de las garantías propias del proceso penal y especialmente del derecho constitucional a la presunción de inocencia, que constituye un principio fundamental y presupuesto básico de todas las demás garantías del proceso.

También debe tenerse en cuenta que, en aquellos casos, en los que la convicción del Tribunal ha descansado fundamentalmente sobre la declaración de la víctima, el Tribunal Constitucional viene diciendo de forma reiterada que : '...la credibilidad del testimonio de la víctima corresponde valorarla, en principio, al órgano de enjuiciamiento, mientras que al Tribunal de Casación le compete el control de la valoración realizada por el Tribunal de Instancia, en lo que concierne a su racionalidad en función de los parámetros de la lógica, la ciencia y la experiencia ' ( STC 553/2014 de 30 de junio ).

También sobre el valor de la declaración de la víctima , muy recientemente y haciendo un resumen de la doctrina jurisprudencial al respecto, la STS de 11 de Julio de 2.018 ha declarado que la sentencia condenatoria ha de fundarse en auténticos actos de prueba efectuados en el juicio oral, contradictoriamente, y que la prueba haya sido obtenida y practicada de la forma que regula la ley procesal criminal, que la convicción judicial se obtenga con absoluto respeto a la inmediación procesal y que esta actividad y convencimiento sea suficiente para erradicar cualquier duda razonable, quedando, en suma, desvirtuada la presunción de inocencia, de otro lado, se ha de resaltar, y en este punto se debe coincidir en que el convencimiento del Juzgador puede perfectamente lograrse por la declaración de un solo testigo, aun cuando ésta sea la propia víctima.

Además, la declaración de la víctima no es prueba indiciaria sino prueba directa y ha sido admitida como prueba de cargo tanto por la doctrina del Tribunal Supremo como por la del Tribunal Constitucional. Esto no quiere decir que la existencia de esa declaración se convierta por sí misma y automáticamente en prueba de cargo suficiente, pues, como todas, está sometida a la valoración del Tribunal sentenciador.

Así, el Tribunal Supremo parte de que las declaraciones de la víctima no son asimilables totalmente a las de un tercero, por ello cuando el Tribunal Constitucional, respetando, con buen criterio, el ámbito de exclusividad de la potestad jurisdiccional penal constitucionalmente atribuidos a Jueces y Tribunales ordinarios, señala que la declaración de la víctima o denunciante puede ser prueba hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, incumbiendo su valoración al Tribunal sentenciador, ello no significa, desde luego, que con dicha declaración quede automáticamente desvirtuada la presunción de inocencia, en el sentido de que se invierta la carga de la prueba, dándose ya por probada la acusación e incumbiendo al acusado desvirtuar su presunta presunción de certeza de la acusación formulada, sino únicamente que dicha prueba no es inhábil a los efectos de su valoración como una prueba más, por el Tribunal sentenciador, el cual debe aplicar obviamente, en esta valoración, criterios de razonabilidad que tengan en cuenta la especial naturaleza de la referida prueba.

Con cita de la STS de 30-1-99 , se destaca que las declaraciones de la víctima o perjudicado tienen valor de prueba testifical, siempre que se practiquen con las debidas garantías y son hábiles por sí solas para desvirtuar la presunción constitucional de inocencia, y de manera específica en los delitos en que por las circunstancias en que se cometen no suele concurrir la presencia de otros testigos, bien entendido que cuando es la única prueba de cargo, exige --como ha dicho la STS 29-4-97 -- una cuidada y prudente valoración por el Tribunal sentenciador, ponderando su credibilidad en relación con todos los factores subjetivos y objetivos que concurran en la causa, precisando la STS 29-4-99 que no basta la mera afirmación de confianza con la declaración testimonial cuando aparece como prueba única, y la afirmación ha de ir acompañada de una argumentación y ésta ha de ser razonable por encontrarse apoyada en determinados datos o circunstancias.

Precisamente, este entendimiento de la doctrina constitucional es lo que ha llevado al Tribunal Supremo, cumpliendo su función nomofiláctica que no puede excluir de su campo de influencia una parcela tan primordial en el enjuiciamiento penal como es la de la valoración probatoria, a señalar en una reiterada jurisprudencia, cuáles son los tres parámetros mínimos de contraste a los efectos de la valoración racional de la declaración del denunciante como prueba de cargo.

También ha declarado el Tribunal Supremo, en muchas ocasiones, que la situación límite de riesgo para el derecho constitucional de presunción de inocencia se produce cuando la única prueba de cargo la constituye la declaración de la supuesta víctima del delito. El riesgo se hace extremo si la supuesta víctima es precisamente quien inició el proceso, mediante la correspondiente denuncia o querella, haciéndose más acentuado aún si ejerce la acusación, pues en tal caso se constituye en única prueba de la acusación el propio acusador. Basta con formular la acusación, y sostenerla personalmente en el juicio, para desplazar aparentemente la carga de la prueba sobre el acusado, obligándole a ser él quien demuestre su inocencia frente a una prueba de cargo integrada únicamente por la palabra de quien la acusa. Todavía cabe alcanzar un supuesto más extremo, en aquellos casos en que la declaración del acusador no sólo es única prueba de la supuesta autoría del acusado, sino también de la propia existencia del delito, del cual no existe acreditación alguna, fuera de las manifestaciones de quien efectúa la acusación; llegándose al grado máximo de indefensión para el acusado cuando la acusación fundada exclusivamente en la palabra del acusador es tan precisa en su circunstancia o en el tiempo que no hay prácticamente posibilidad alguna de prueba en contrario.

En consecuencia, la doctrina jurisprudencial ha señalado reiteradamente que, aun cuando, en principio, la declaración de la víctima puede ser hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de clandestinidad en que se producen determinados delitos, significadamente contra la libertad sexual, impide en ocasiones disponer de otras pruebas, ha de resaltarse que para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha única prueba es necesario que el Tribunal valore expresamente la comprobación de la concurrencia de las siguientes notas o requisitos: 1.º) Ausencia de incredibilidad subjetiva derivada de las relaciones acusador/acusado que pudieran concluir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2.º) Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio -- declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso--, sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( arts. 109 y 110 LECrim ), en definitiva es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho.

3.º) Persistencia en la incriminación: ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, pues constituyendo única prueba enfrentada con la negativa del acusado, que proclama su inocencia, prácticamente la única posibilidad de evitar la indefensión de éste es permitirle que cuestione eficazmente dicha declaración, poniendo de relieve aquellas contradicciones que señalen su falta de veracidad.

Se precisa, sin embargo, que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa, dice la STS de 19-03-03 , que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las concretas circunstancias del caso. Es decir, la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que, aun teniendo esas características, tienen solidez firmeza y veracidad objetiva.

Específicamente, con respecto a la tardanza en denunciar los hechos no es causa o motivo que permita hacer dudar de la realidad de los hechos que son objeto de la denuncia. Hay que tener en cuenta que, en estos casos de delitos sexuales, no es causa que determine la existencia de dudas en la veracidad del testimonio que se produzca un retraso en denunciar los hechos, dado que pueden concurrir circunstancias relevantes que justifiquen o expliquen tal retraso (tales como que el autor del delito sea un familiar o persona cercana como un amigo, con el consiguiente y lógico temor a que le sancionen por denunciar los hechos y las represalias de su entorno si consideran que miente, pudiendo existir también amenazas por parte del referido autor para que la denuncia no se produzca, sin descartar la posible vergüenza que pueden tener las víctimas cuando piensan en contar un hecho tan execrable y perverso como lo es un ataque a la libertad sexual (máxime en determinados hechos cometidos por familiares contra víctimas menores de edad o personas con algún déficit sensorial o psíquico).

Por otra parte, y en relación con la motivación o justificación de la condena, y del canon exigible para respetar el principio constitucional a la presunción de inocencia en el proceso penal , ha proclamado la STS de 7 de Febrero de 2.018 (ROJ STS 307/2018 ) que ' garantía esencial de la presunción de inocencia es que el juzgador parta de la posibilidad de la no veracidad de la imputación. Si rechaza esta hipótesis, excluyendo incluso la mera posibilidad, sea a causa de la gravedad del hecho juzgado, sea por las circunstancias personales de la víctima, como las relativas a su género, ideología, etnia o religión, la igualdad de las partes y la imparcialidad del juzgador se habrán desvanecido y, con ellas, la legitimidad de la decisión.

Esa garantía de presunción de inocencia -continúa diciendo la indicada sentencia del Alto Tribunal-- exige someter a crítica la justificación expresada por la sentencia de condena a fin de constatar si la existencia de los medios probatorios permiten (por su sentido incriminatorio) afirmar los enunciados de hechos que son declarados probados.

La justificación de la conclusión probatoria establecerá los datos de procedencia externa aportados por medios cuya capacidad persuasoria será tributaria de la credibilidad del medio de prueba directo y de la verosimilitud de lo informado.

Cuando estamos ante una prueba directa -aquella que suministra afirmaciones relativas al hecho imputado, sin necesidad de construcciones inferenciales- la valoración de la razonabilidad del crédito que se le confiere es en buena medida tributaria de la percepción inmediata de la práctica de la prueba por el juzgador.

Pero ello no releva de la exigencia de que la impresión que así se produce en el receptor no deba revalidarse desde la perspectiva de criterios objetivos. Como tampoco sería admisible fundar la resolución en una especie de acto de fe incondicionado en la veracidad de la versión de quien se dice víctima por repugnante que sea el hecho denunciado, la vulnerabilidad de aquélla o la frecuencia de este tipo de hechos.

Desde luego, cuando de la declaración testifical se trata y más si es uno y única prueba, no parece que parámetros como persistencia, verosimilitud y ausencia de contradicciones o de motivos espurios en la declaración sean suficientes, ni los únicos atendibles, para satisfacer aquel canon que legitime esa valoración por pretendidamente racional. La justificación constitucional exigible debe ir más allá de las meras impresiones subjetivas sentidas por el receptor de la prueba. Y desde luego de las insistencias externas al proceso, por numerosas e incluso comprensibles que puedan ser éstas.

La racionalidad de la credibilidad otorgada al testigo, también cuando es la víctima, obliga a exponer las concretas razones por las que se pueden despejar las dudas que podían suscitar la presencia, e incluso la ausencia, de datos, susceptibles de ser alegados en descargo por la defensa del imputado. En particular, en relación con el escenario o el objeto o cuerpo de la persona sobre la que recae la acción delictiva, al tiempo o después del hecho, cuando el delito sea de aquellos cuya ejecución es acompañada o seguida habitualmente de vestigios o huellas en aquellos lugares, objetos o cuerpos.

Solamente así se podrá controlar si la certeza sobre la veracidad de las afirmaciones de los hechos de que parte la recurrida cumplen o no el canon constitucional implícito en la garantía de presunción de inocencia.

Ahora bien, el control de la valoración no puede consistir en una revisión o 'vuelta a ver (y en su caso oír)' la documentación del acto de deponer el testigo en el juicio oral. Ni siquiera cuando ésta consiste en una total grabación de dicho testimonio.

El control ha de ser de la valoración -reflejada en la justificación expresada- por el juez y no ha de tener por objeto lo que el juez valora .

Y lo mismo cabe decir cuando se trata de otros medios probatorios personales, como la declaración del acusado o coacusado. O cuando el medio probatorio es el documental en sentido propio. La atribución de veracidad a su contenido reclama la misma exposición de razones asumibles desde la lógica y la experiencia.

La justificación interna de la decisión emplaza a una aplicación del canon que suministran la lógica, la ciencia o la experiencia, entendida como 'una comprensión razonable de la realidad normalmente vivida y apreciada conforme a los criterios colectivos vigentes'. Así deberá determinarse si la inferencia llevada a cabo desde aquellos datos puede avalar la afirmación de los hechos en los que se sustenta la condena. Tanto los elementos objetivos como los subjetivos. Y eso de manera que pueda calificarse la conclusión de coherente.

Y también de concluyente, lo que implica, a su vez, la exclusión de propuestas alternativas fundadas en justificaciones razonables desde esos mismos parámetros.

Solamente así se alcanzará el grado de certeza objetiva, más allá de la convicción subjetiva del tribunal que impone la condena. No importa tanto si el tribunal dudó como si debió dudar Si bien la objetividad no requiere conclusiones absolutamente irrefutables, tampoco la duda razonable exige prueba de la falsedad incuestionable de la imputación. Si la hipótesis alternativa a la imputación es razonable, las objeciones a la afirmación acusadora lo son también. Y entonces falta la certeza objetiva.

Suele decirse que no corresponde a este Tribunal seleccionar entre inferencias o conclusiones valorativas alternativas. Y que la de instancia debe ratificarse si es razonable. Incluso si lo fuere la alternativa. Sin embargo, esa hipótesis resulta conceptualmente imposible desde la perspectiva de la garantía constitucional. Porque si la objeción a la inferencia establecida, o la hipótesis alternativa a la imputación, es razonable, también son razonables las dudas sobre la afirmación acusadora. Aunque la razonabilidad de la alternativa exige también una justificación más allá de la mera posibilidad imaginada de manera más o menos fantasiosa. Y entonces falta la suficiente certeza objetiva. El Tribunal, cualquiera que sea su convicción subjetiva, está en ese caso obligado constitucionalmente a dudar.

Sin que aquella duda sea equiparable tampoco a la duda subjetiva del juzgador, que puede asaltarle pese al colmado probatorio que justificaría la condena. Esta duda también debe acarrear la absolución, pero, y de ahí la relativización antes mencionada, fuera ya del marco normativo de exigencias contenidas en el derecho fundamental a la presunción de inocencia.

Y es que, desde la perspectiva de la garantía constitucional de presunción de inocencia, no importa si el Tribunal dudó o no, sino si debió dudar.'

TERCERO .- Partiendo de tales premisas, y, tras analizar las actuaciones en el presente recurso de apelación, no se aprecia en la sentencia recurrida ninguna vulneración de la presunción de inocencia, ni del principio 'in dubio pro reo', pero tampoco hay base alguna para considerar la existencia de error en la valoración de la prueba por parte del Tribunal sentenciador, que motiva además de una forma muy completa y totalmente acertada las pruebas practicadas, por lo que, desde luego, debe rechazarse desde este mismo momento el alegato de la parte recurrente acerca de que la sentencia recurrida carezca de motivación o tenga una motivación deficiente, puesto que pocas veces podemos encontrarnos ante una motivación tan exhaustiva por parte del Tribunal de primera instancia.

En efecto, se ha practicado en el proceso, fundamentalmente en el acto del juicio, un elenco de pruebas de cargo, llevadas a cabo con todas las garantías, que tienen el calificativo de suficientes para enervar la presunción de inocencia. Dicho elenco está encabezado, primordialmente, por la declaración de la víctima de los hechos, Doña Elsa (comparando la prestada en el juicio con las efectuadas durante la fase de instrucción), y la del propio acusado, que negó la imputación. Pero también se ha contado con las declaraciones de los testigos que han depuesto en el acto del juicio, tanto los que habían salido esa noche con la víctima (su prima Flora , y los amigos Aurelio y Belarmino ) y la propia madre de aquélla, como los amigos del acusado Benito , Bernardino y Calixto ; todos los mencionados testigos no son testigos directos, sino de referencia.

Además, se han valorado los diversos informes médicos obrantes en la causa sobre la víctima, tanto del Centro de Salud de DIRECCION000 (poco más de dos horas después de acaecidos los hechos), como el del HOSPITAL000 (también en la misma mañana siguiente a los hechos) e informe del Médico Forense de la misma fecha. Igualmente, se ha contado con el informe de éste último y de otra facultativa prestado en el acto del juicio, en el que también comparecieron las Psicólogas Forenses del Instituto de Medicina Legal de Burgos, ratificando el de carácter escrito presentado anteriormente por ambas. El Tribunal valoró asimismo el informe sobre los restos de sangre emitido por el Departamento de Biología del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil, e igualmente el informe pericial criminológico presentado por la Defensa del acusado.

Tras examinar detenida y motivadamente, en apreciación conjunta, tales pruebas, el Tribunal sentenciador llega a la firme convicción ( artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) de que los hechos acaecieron en la forma que se narra en el relato de hechos probados de la sentencia hoy recurrida, que hemos aceptado en esta segunda instancia.

Resumidamente, tales hechos consisten en que, en la madrugada (sobre las 5:00 horas) del día 7 de Agosto de 2.016, y en la localidad de DIRECCION000 (Burgos), el acusado acompañó a la denunciante hasta su casa y, en el momento de la despedida, de forma inmediata y repentina, el primero entró en el portal detrás de la segunda, abalanzándose sobre ella con violencia y empotrándola contra una pared, donde la sujetó fuertemente para vencer su resistencia, y a continuación tocó a la víctima en la zona genital, llegando a introducirle violentamente un dedo en la vagina, si bien aquélla pudo en un momento determinado zafarse del acusado y subir corriendo a su domicilio.

Para llegar a tal conclusión, el Tribunal no solo se basa sin más en la declaración de la víctima, que, sometida al triple test ya expuesto de la ausencia de incredulidad subjetiva, ausencia de incredulidad objetiva (verosimilitud) y persistencia en al incriminación, sale totalmente airosa y es calificada, por tanto, de totalmente convincente, sino también en que dicha declaración, y la imputación que contiene, cuenta además con múltiples corroboraciones periféricas, que son escrutadas ampliamente en la sentencia recurrida: las lesiones que la víctima presenta tanto en la rodilla y pie derechos como en la vagina, así como su estado emocional y anímico tras los hechos; presencia de sangre en el escalón del portal, así como en las prendas que vestía la víctima (mono y braga); declaración de los testigos que hablaron y vieron a la denunciante muy poco tiempo después de haberse cometido los hechos (su prima Flora , sus amigos Aurelio y Belarmino , y su madre), que no presenciaron lógicamente la agresión, pero sí pudieron oír de primera mano lo que Elsa les refirió y ver el estado, tanto físico como emocional, en que la misma se encontraba. A ello se añade que la credibilidad de lo relatado por ésta última viene avalada por los informes periciales psicológicos practicados y que la prueba de descargo no ha restado dicha credibilidad, además de que no hay nada que nos permita ni siquiera sospechar que la imputación efectuada en la denuncia pudiera responder a móviles espurios.

Compartimos, desde luego, tan acertados razonamientos, sin que haya base alguna para entender errónea la valoración efectuada por la Audiencia Provincial de Burgos.

La Defensa del acusado, sin embargo, trata de cuestionar la eficacia probatoria de la declaración de la víctima, poniendo en duda que la misma supere el indicado triple test.

Así, alega, en primer término, que los graves problemas psíquicos de la misma ponen en entredicho su credibilidad subjetiva. Pero, lo cierto es que tales problemas no están, en absoluto, acreditados, al margen de que pudieran existir algunos trastornos de ansiedad o de índole psicológica que en modo alguno podrían explicar la denuncia, sin que haya dato alguno que permita, como hemos dicho, siquiera sospechar la presencia de móviles espurios o de venganza en la imputación efectuada por la víctima. Más bien, como resalta igualmente la sentencia recurrida, hay razones para entender que tales móviles están totalmente descartados, puesto que las relaciones entre ambos y sus familias eran buenas, sin problemas previos, y la propia actitud de la denunciante y de sus padres al no pedir inicialmente ante el Juzgado de Instrucción la prisión del denunciado refuerza esa idea (no se vislumbra intención alguna de agravar su situación procesal).

En segundo lugar, discrepa igualmente el apelante a la hora de valorar la verosimilitud del relato acusador de la víctima en contraste con las corroboraciones periféricas de carácter objetivo, fundamentalmente al sostener que la denunciante ocultó que tenía la regla, lo que a su juicio explicaría la presencia de sangre (tan abundante, según el dictamen médico-forense) que no provendría entonces de la supuesta agresión sino de la menstruación. Sin embargo, la existencia de tales huellas de sangre resulta indiscutible y la misma es compatible con las lesiones que la víctima presenta en su vagina, al margen de que sea cierto que en los informes médico-forenses se refiera que el sangrado pueda parecer excesivo para unas lesiones superficiales. Olvida en este punto la parte recurrente que, en modo alguno, queda acreditado que la denunciante tuviese la menstruación en ese momento, puesto que el Médico Forense la examinó pocas horas después de cometidos los hechos y no apreció sangre en la vagina que debería lógicamente estar de ser cierta la menstruación. Pero además, aun cuando ésta se hubiera ya iniciado, ello no impide considerar que la indiscutible presencia de unas lesiones en la vagina, las cuales, aunque fuera en grado mínimo, hubieron de sangrar, refuerza la versión de los hechos narrada por la denunciante. Por otra parte, la idea, que pretende introducir el acusado, de que fue precisamente la presencia del sangrado menstrual a consecuencia o durante una relación sexual pretendidamente consentida la que provocó vergüenza o incomodidad en ella y explicó que se marchase de forma repentina, carece toda lógica, puesto que, si la relación o el tocamiento fueron consentidos, aunque cesase por tal hecho, lo que no tiene explicación es que tuviese como consecuencia el que la denunciante incriminase falsamente al denunciado, haciéndole tan grave acusación.

Finalmente, se combate igualmente en el recurso el requisito de la persistencia en la incriminación, pero con poco convencimiento, pues en este punto simplemente se afirma que la denunciante no mantiene su primera versión de los hechos y la va cambiando en cada declaración posterior que prestó.

Pero ello es totalmente incierto, pues compartimos totalmente la apreciación de la sentencia cuando dice que, en las cinco exploraciones practicadas a la menor denunciante, la misma se ha expresado en términos que pueden considerarse esencialmente iguales, sin que, como es sabido, se exija que, en su testimonio, haya una repetición mimética, idéntica o literal, pues lo decisivo es la ausencia de contradicciones en lo sustancial y relevante. Carece así de toda trascendencia que el denunciante dijese en un primer momento que no sabía si el denunciado le había introducido el pene en la vagina, puesto que tal duda la aclaró posteriormente (explicando que al principio no había procesado bien los hechos, pues no era consciente totalmente de éstos), al manifestar en sus declaraciones siguientes que efectivamente el acusado solo le había metido los dedos.

En definitiva, en base a todo lo expuesto, se rechazan los motivos alegados en el recurso de apelación de falta de motivación de la condena y de error en la valoración de la prueba.



CUARTO .- Entramos con ello en siguiente motivo que formula la parte apelante, de infracción de precepto legal, por indebida aplicación del artículo 179 del Código Penal , al no concurrir los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal por el que ha sido condenado, insistiendo en que no existió acceso carnal por vía vaginal.

En realidad, lo que se cuestiona es la existencia de 'penetración'. Pero el alegato carece igualmente de todo fundamento.

En el relato de hechos probados, que hemos aceptado, aparece claramente que la víctima sufrió 'dislaceración en introito vaginal y pequeña dislaceración en región interna del labio menor derecho'.

Resulta evidente, por tanto, que tales lesiones, causadas con un dedo del acusado correspondiente a la mano con la que realizaba tocamientos no consentidos en el área genital de la víctima, son demostrativas de que ha habido introducción de dicho dedo en la vagina, al menos en el espacio que ocupa el introito vaginal y uno de los labios menores.

Nos encontramos, tal y como correctamente señala la sentencia recurrida, en un caso de 'coito vestibular', caracterizado por el acceso carnal que afecta a los órganos genitales externos de la mujer, ya que los labios mayor y menor forman con la vagina una unidad, por lo que su contacto periférico con penetración en el exterior vaginal produce los mismos efectos penales que la total introducción en la vagina propiamente dicha. En palabras de la STS de 15 de enero de 2.018 , la jurisprudencia ha identificado dicho 'coito vestibular' con el acceso o penetración en la esfera genital externa anterior al himen de la mujer, considerándolo suficiente para la consumación del acceso carnal. En el mismo sentido la STS de 27 de enero de 2.014 , que se remite a otras anteriores.

El motivo debe, en consecuencia, ser desestimado.



QUINTO .- Finalmente, invoca la parte apelante la falta de aplicación de la atenuante del artículo 21.2 y /o 6 del Código Penal , de ingestión de bebidas alcohólicas y consumo de marihuana por parte del acusado, sosteniendo que está acreditado, tanto por los testigos de la Defensa como por los de las acusaciones, dicho consumo, puesto que vieron al mismo consumir cubatas por la tarde, vino en la cena, chupitos y más copas en la noche, a lo que hay que sumar unos porros de marihuana, lo que sin duda acredita que tenía afectadas sus facultades intelectivas y volitivas.

Sin embargo, el órgano de enjuiciamiento consideró no acreditada tal circunstancia, puesto que, aunque fuera cierto el consumo, el acusado recordaba todo lo ocurrido incluso con detalles, mientras que la denunciante ha manifestado que el acusado estaba bien, y su prima Flora dijo que Constantino fuma marihuana pero ese día no le vio afectado, le vio como cualquier día.

Es correcto, por tanto, entender no probada la base fáctica de la circunstancia atenuante alegada, que sabido es que debe ser probada como el hecho mismo, incumbiendo su prueba a quien la alega.

En todo caso, ha de tenerse en cuenta que la pena impuesta al acusado lo ha sido en su grado mínimo previsto legalmente (6 años de prisión), por lo que la apreciación de dicha atenuante, que en todo caso lo sería como simple atenuante al no haber base para apreciar una atenuación privilegiada mayor, carecería de toda trascendencia punitiva.

El motivo indicado también ha de ser desestimado.



SEXTO .- La desestimación de los motivos de impugnación y confirmación íntegra de la sentencia justifica que las costas se impongan al recurrente ( art. 901 LECr ).

En atención a lo expuesto, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que, desestimando el recurso de apelación interpuesto por Constantino contra la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Burgos (Sección 1ª), en fecha 3 de Julio de 2.018 , en el procedimiento de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente la misma con expresa imposición de costas al apelante.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de ley y por quebrantamiento de forma, que podrán prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, con arreglo a la ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen, para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E./