Sentencia Penal Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Asturias, Sección 2, Rec 884/2018 de 20 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION SEGUNDA
OVIEDO
SENTENCIA: 00052/2019
C/ COMANDANTE CABALLERO S/N- 5ª PLANTA - 33005 - OVIEDO
Teléfono: 985.96.87.63-64-65
Equipo/usuario: MMR
Modelo: 213100
N.I.G.: 33044 43 2 2018 0004486
RJR APELACION JUICIO RAPIDO 0000884 /2018
Recurrente: Gervasio
Procurador/a: D/Dª ERNESTO GONZALVO RODRIGUEZ
Abogado/a: D/Dª ANDRES MARTINEZ CEYANES
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 52/2019
PRESIDENTE
ILMA. SRA. DOÑA COVADONGA VÁZQUEZ LLORENS
MAGISTRADOS
ILMA. SRA. DOÑA MARÍA LUISA BARRIO BERNARDO RÚA
ILMO. SR. DON JULIO CARBAJO GONZÁLEZ
En Oviedo, a veinte de febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS , en grado de apelación por la Sección 2ª de la Ilma. Audiencia Provincial de Oviedo, los
presentes autos de Juicio Rápido seguidos con el nº 227/2018 en el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo
(Rollo de Sala 884/18), en los que aparecen como apelante : Gervasio , representado por el Procurador de
los Tribunales don Ernesto Gonzalvo Rodríguez bajo la dirección letrada de don Andrés Martínez Ceyanes; y
como apelado: el Ministerio Fiscal; siendo Ponente la Ilma. Sra. Presidente Doña COVADONGA VÁZQUEZ
LLORENS, procede dictar sentencia fundada en los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juicio Rápido expresado de dicho Juzgado de lo Penal se dictó sentencia en fecha 03-07-18 cuya parte dispositiva literalmente dice: ' FALLO : Condeno a don Gervasio , como autor de un delito de apropiación indebida ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad, a las penas de un año de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Absuelvo a don Gervasio del delito de estafa de que ha sido acusado. Condeno a don Gervasio a pagar cuatro mil quinientos euros (4.500), a don Nicanor . Impongo a don Gervasio el pago de la mitad de las costas causadas en esta instancia y declaro de oficio la mitad restante'.



SEGUNDO.- Contra dicha resolución se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación fundado en los motivos que en el correspondiente escrito se insertan y, tramitados con arreglo a derecho se remitieron los autos a esta Audiencia donde, turnados a su Sección 2ª, se procedió al señalamiento para deliberación y fallo el día 15 de febrero del año en curso, conforme al régimen de señalamientos.



TERCERO. - Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada y entre ellos la DECLARACION DE HECHOS PROBADOS, que se da por reproducida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo se interpone recurso de apelación por la representación del condenado, y tras alegar error en la apreciación de la prueba así como indebida aplicación del artículo 253.1 del Código Penal , interesa se revoque la sentencia de instancia y se dicte otra, por la que se absuelva a su representado del delito de apropiación indebida por el que fue condenado, por cuanto estima, no concurren en la conducta del recurrente los requisitos característicos del delito de apropiación indebida por el que se interesó su condena, a saber, la transmutación verificada unilateralmente de efectos propiedad de un tercero, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial en propiedad ilegítima, y ello por cuanto el recurrente únicamente se excedió en el título posesorio, al formalizar sobre el equipo fotográfico entregado por el denunciante una venta recuperable, pero el hecho cierto del valor del contrato 1.300 euros, por la bicicleta y el equipo fotográfico excluye, a su entender, la existencia del dolo, no siendo por ello dicha conducta merecedora de reproche penal.



SEGUNDO.- La cuestión jurídica que en el presente caso se plantea, es la determinación de si de los hechos que se han declarado probados en el relato de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal, cabe afirmar la existencia en el acusado de voluntad de incorporar definitivamente a su patrimonio el equipo fotográfico cedido por el denunciante, pues es evidente que sólo si su conducta hubiera consistido en apropiarse del mismo, podrá sancionarse como delito de apropiación indebida del art. 253 del C. Penal , pero no si se estimara que se trató tan solo de un incumplimiento del contrato de comodato, el que no podría tener más que una sanción de carácter civil.

Así las cosas ha de señalarse el artículo 253 del Código PenalLegislación citadaCP art. 253 indica que serán reos de este delito los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos valores o cualquier otra cosa mueble que hubieran recibido por cualquier título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. El delito de apropiación indebida exige para la consumación del tipo penal básico la concurrencia de los siguientes elementos: 1) Haber recibido dinero efectos o cualquier otra cosa mueble en depósito, comisión, custodia o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos.

Ello constituye el presupuesto o supuesto lógica y cronológicamente previo a la acción delictiva, que confiere a esta infracción penal el carácter de delito especial, porque autor, en sentido estricto, solo puede serlo quien se halle en una concreta y determinada situación que, a su vez, queda definida por la concurrencia de tres requisitos: A) Acto de recepción o incorporación de la cosa al patrimonio del futuro autor del delito. B) Ha de tratarse de dinero, efectos o cualquier cosa mueble. C) Tal recepción de cosa mueble ha de tener su causa en un título respecto del cual ha de razonarse más ampliamente como base para resolver las cuestiones aquí planteadas. El título por el que se recibe la cosa mueble ha de originar una obligación de entregar o devolver esa cosa mueble. La Ley relaciona varios de tales títulos, depósito, comisión y custodia, y termina con una fórmula abierta que permite incluir todas aquellas relaciones jurídicas por las cuales la cosa mueble se incorpora al patrimonio de quien antes no era su dueño, bien transmitiendo la propiedad cuando se trata de dinero u otra cosa fungible, en cuyo caso esta transmisión se hace con una finalidad concreta, consistente en dar a la cosa un determinado destino (por esto se excluyen el mutuo y el depósito irregular, porque en éstos la cosa fungible se da sin limitación alguna a quien la recibe para que éste la emplee como estime oportuno), o bien sin tal transmisión de propiedad, esto es, por otra relación diferente, cuando se trate de las demás cosas muebles, las no fungibles, que obliga a conservar la cosa conforme al título por el que se entregó.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo viene concretando un listado de títulos que permiten la comisión de este delito y así, aparte de los tres que recoge el artículo 253, se citan el mandato, la aparcería, el transporte, la prenda, el comodato, la compraventa con pacto de reserva de dominio, la sociedad y el arrendamiento de cosas, obras o servicios, debiendo precisarse al respecto que, dado el carácter abierto de la fórmula utilizada, caben también aquellas relaciones jurídicas, de carácter complejo o atípico, que no encajan en ninguna categoría concreta de las establecidas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que se origine una obligación de entregar o devolver, lo que no existe en los casos de compraventa, préstamo mutuo, permuta o donación.

2) La acción delictiva, aquella que justifica la antijuridicidad penal, aparece definida con el término apropiar en perjuicio de otro. Como antes se ha dicho hay un título previo de transmisión que se caracteriza por conceder a quien recibió la cosa mueble unas facultades determinadas en cuanto al uso o destino que ha de darse a tal cosa. Quien la recibió lo hizo con unas concretas limitaciones, cuya violación es requisito, pero no suficiente, para la existencia de la acción delictiva propia de esta norma, porque hay usos que pese a ser ilícitos por rebasar el contenido del título de recepción, no integran este delito al no impedir de forma definitiva que la cosa pueda entregarse o devolverse. Sólo aquella conducta ilícita, que por haber llegado ya a un punto sin retorno implica un incumplimiento definitivo de esa obligación de dar a la cosa el destino pactado, constituye la acción típica de esta infracción penal, lo que ocurre cuando se realiza alguna acción que encierra un propio y verdadero acto de disposición (dinero que se gasta o se emplea en distinta forma a la pactada, cosa que se vende, se empeña, se dona, se permuta o se destruye).

El término apropiar podría entenderse que se refiere a aquellos supuestos en que quien recibió la cosa lo hizo sin adquirir el dominio de la misma, de modo que la acción de este delito consiste precisamente en la ilícita transformación de la posesión en propiedad. La Ley indica que la apropiación ha de hacerse en perjuicio de tercero, con lo cual simplemente se nos pone de manifiesto el reverso de la apropiación misma, porque la incorporación al propio patrimonio, con violación de los límites establecidos en el título por el que la cosa fue inicialmente entregada, produce necesariamente un perjuicio en quien tendría que haberse beneficiado sí tales límites hubieran sido respetados.

3) Ha de concurrir el dolo que como requisito genérico de carácter subjetivo ha de acompañar a la acción que el tipo nos describe. Ha de existir conciencia y voluntad en cuanto a los diversos elementos objetivos ya referidos, es decir, conciencia y voluntad de que se tiene una cosa mueble con obligación de entregarla o devolverla y de que se viola esta obligación con una acto de apropiación o distracción, y en esto simplemente consiste el 'animus rem sibi habendi' que viene reputándose por la doctrina y la jurisprudencia como el elemento subjetivo propio de este delito (ver sentencia del Tribunal Supremo de 19 de Julio de 2.001 ).



TERCERO.- Así las cosas, ha de señalarse que un detenido examen de las actuaciones, así como el visionado del soporte videográfico donde quedó documentado el desarrollo del acta de la vista oral, evidencia la concurrencia de todos y cada uno de los elementos antes mencionados, a través de la correspondiente prueba de cargo, válidamente obtenida e incorporada al acto del Juicio Oral por la acusación pública comparecida en las actuaciones y que nos conduce a la desestimación del recurso de apelación y a la confirmación de la sentencia de instancia.

En efecto, de acuerdo con el punto de vista manifestado en los extensos, razonados y acertados fundamentos del Juez de instancia, los hechos enjuiciados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida previsto en el art. 253 CP , pues se aprecia sin duda alguna la concurrencia de elementos probatorios de suficiente entidad, como para deducir que el recurrente, tuvo intención de apropiarse de los efectos entregados por el denunciante Nicanor , quien sin duda en atención a la relación de amistad que le unía al acusado, a principios del mes de abril de 2018 le dejó el equipo fotográfico de su propiedad percatándose en el mes junio de 2018, que había procedido a vender el equipo cedido en el establecimiento Cash Converters, de forma inmediata, recibiendo la suma de 1300 euros, sin que el hecho de que se trate de venta recuperable excluya el dolo del referido delito, pues es lo cierto que el recurrente no recuperó los efectos vendidos, no habiendo comunicado en momento alguno la venta al legítimo propietario; pero es más una vez recibido el dinero, se colocó en ignorado paradero no contestando a las llamadas y mensajes telefónicos enviados, debiendo igualmente tenerse presente a la hora de valorar el ánimo o intención del recurrente el hecho de que no ha practicado prueba alguna tendente a acreditar que estaba pendiente de cobrar el importe de unos trabajos, no habiéndose aportado tampoco factura o albarán alguno que acreditara la realización de trabajo alguno, prueba que sólo a él correspondía en cuanto excluyente del dolo inicial de incumplimiento y por último que no ha devuelto cantidad alguna, por lo que es evidente procede la confirmación de la sentencia impugnada, pues y aunque sea habitual en relaciones entre amigos que se rebasen los plazos establecidos al ceder el uso de ciertos bienes, tal exceso en el presente caso con disposición de los efectos, poniéndolos de forma definitiva fuera de la disposición del titular dominical, no habiendo devuelto al día de la fecha el dinero, exceden del ilícito civil pretendido.



CUARTO . - Habiendo sido el condenado quien recurre y desestimándose el recurso procede condenarle al pago de las costas de esta alzada conforme a lo dispuesto en el art. 123 del C. Penal y art.

240 de la L.E.Cr .

VISTOS los preceptos citados, concordantes y demás aplicables.

Fallo

Que desestimando, como desestimamos, el recurso de apelación interpuesto por la representación de Gervasio contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo en el Juicio Rápido nº 227/2018, de que dimana el presente Rollo, debemos confirmar y confirmamos íntegramente dicha resolución, imponiendo al apelante las costas del recurso.

A la firmeza de la presente resolución frente a la que puede interponerse recurso de casación conforme al artículo 847.2º b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , en los supuestos del artículo 849.1º de la referida Ley , llévese certificación al Rollo de Sala, anótese en los registros correspondientes y remítase testimonio junto con las actuaciones originales, al Juzgado de procedencia y archívese el Rollo.

Así por esta Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia fue dada, leída y publicada por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente, en audiencia pública, al día siguiente hábil de su fecha, de lo que yo, el Letrado de la Administración de Justicia, doy fe.