Sentencia Penal Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Ciudad Real, Sección 2, Rec 70/2019 de 17 de Julio de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
CIUDAD REAL
SENTENCIA: 00052/2019
Rollo 70/2.019 (Juicio por Delitos Leves).
Juicio por Delito Leve 210/2.018
Juzgado de Instrucción de Almagro.
En nombre del Rey, la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial integrada por el Ilmo. Sr. Don
Fulgencio Víctor Velázquez de Castro Puerta, en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución
y el pueblo español le otorgan, ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A N º 52/2.019
En Ciudad Real, a diecisiete de julio de dos mil diecinueve.
Visto el presente recurso de apelación penal, Rollo de Sala número 70/2.019, dimanante del juicio por
delitos leves núm. 210/2.018 del Juzgado de Instrucción de Almagro, en el que son partes, como apelante,
Doña Socorro , y, como apelada Don Ovidio y el ministerio fiscal; sobre delito leve de vejación injusta.

Antecedentes

PRIMERO.- Que en el referido Juzgado de Instrucción de Almagro y por el Ilmo. Sr. Juez Don Juan pablo Molina Pérez se dictó sentencia con fecha 28 de noviembre de 2.018 cuyos hechos probados son los siguientes ' De lo actuado ha quedado suficientemente acreditado que en la noche del 26 al 27 de noviembre de 2018 Dª Socorro formuló denuncia ante la Dirección General de la Guardia Civil-Puesto de Pozuelo de Calatrava, por la que exponía que sobre las 22:00 horas del día 26 de noviembre de 2018 su pareja sentimental, Ovidio , le profirió en el domicilio familiar sito en CALLE000 NUM000 de Pozuelo de Calatrava expresiones tales como 'guarra, zorra, puta, no vales para nada, no quiere nadie, mala madre', a la vez que en otras ocasiones la habría amenazado con quemarla con cal viva, así como que en una ocasión en el año 2017 le había tirado de los pelos.

SEGUNDO.-No se han acreditado los hechos denunciados.' y cuya parte dispositiva es la siguiente 'Que absuelvo a Ovidio de responsabilidad por los hechos enjuiciados, declarándose de oficio las costas causadas en este juicio'.



SEGUNDO.- Notificada debidamente dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la denunciante mediante escrito en los que se exponía las razones de la impugnación y se terminaba solicitando la revocación de la resolución recurrida condenando al denunciado como autor responsable de un delito leve de injurias, previsto y penado en el art. 173.4 CP a la pena de 30 días de localización permanente con la pena accesoria de prohibición de aproximación a la víctima a una distancia inferior a 200 metros, su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro frecuentado por aquella, y prohibición de comunicación por cualquier medio. Más al pago de las costas procesales propias de un delito leve. SUBSIDIARIAMENTE: Se declare la nulidad de la sentencia, solicitando que se retrotraigan las actuaciones a momento anterior al juicio para que se celebre una nueva vista oral con un juez distinto del que ha intervenido hasta el momento

TERCERO.- Admitido a trámite el recurso se dio traslado a las demás partes, oponiéndose a ello el ministerio fiscal y la defensa del denunciado quienes solicitaron la confirmación de la resolución recurrida.



CUARTO.- Elevadas las actuaciones a esta Audiencia, se turnaron a ésta Sección, donde se adjudicó la ponencia al Magistrado ya indicado, señalándose para su resolución el día de la fecha.



QUINTO.- Que en la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones y formalidades legales.

HECHOS PROBADOS Se acepta el relato fáctico contenido en la combatida sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia impugnada absuelve al denunciado del delito leve de injurias. Considera, en esencia y tras analizar en su fundamento de derecho primero el acervo probatorio desplegado en autos, que debe operar el principio de presunción de inocencia al existir versiones contradictorias de las partes, sin que dada la ausencia de testigos u otros vestigios como mensajes, grabaciones audiovisuales y cuando solo se admite que hubo una discusión entre la pareja pero no sus términos en un contexto en el que ambos habían bebido.

Frente a la misma se alza la denunciante esgrimiendo, en puridad, como único motivo impugnativo error en la valoración jurídica de los hechos. En su desarrollo argumentativo, tras hacer acopio de la doctrina jurisprudencial existente acerca de la posibilidad de revocar las sentencias absolutorias, aduce un error jurídico al considerar que los hechos denunciados está suficientemente probados, cuestionando la valoración probatoria que realiza el juzgador a quo tanto en cuanto al estado de la apelante como a la ingestión de alcohol conjuntamente con medicación. Finalmente, adiciona hechos nuevos surgidos con posterioridad al dictado de la sentencia.

A ello se oponen el ministerio fiscal y la defensa. El primero insistiendo en la inexistencia del defecto apreciativo denunciado. Y la segunda reiterando que la sentencia es ajustada a derecho en atención a la evaluación ponderada del material probatorio al haberse demostrado tan solo que hubo una discusión verbal, sin que la versión de la denunciante cumpla las notas o exigencias jurisprudenciales para enervar por sí sola el principio de presunción de inocencia.



SEGUNDO.- Como hemos dicho en sentencias de 26 de junio de 2017 , Rollo de apelación 48/2017, de 27 de noviembre de 2.017 , Rollo 88/2.017, de 28 de septiembre de 2.018 , rollo 43/2.018 , o de 6 de marzo de 2.019 , Rollo Apelación Delito Leve 18/19 , por citar algunas ' El problema al que nos enfrentamos no es otro que el de tener que resolver un recurso de apelación interpuesto contra una sentencia absolutoria cuya regulación se contempla en el Art. 790.2.3º LECr introducido por la reforma operada en nuestra ley procesal por la LO 41/2015 de 5 de octubre de medidas para la agilización de la justicia penal y fortalecimiento de las garantías procesales, en vigor desde el 6/12/2015 y por tanto, atendida la fecha de los hechos que nos ocupan, plenamente aplicable al presente caso, según el cual 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria, será preciso que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Añade el Art. 792.2 y 3, afectado por igual reforma legal, que 'La sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del artículo 790.2.

No obstante, la sentencia, absolutoria o condenatoria, podrá ser anulada y, en tal caso, se devolverán las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida. La sentencia de apelación concretará si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa'.

Se regula de esta manera el recurso de apelación contra sentencias absolutorias en consonancia con la doctrina reiterada del Tribunal Constitucional, que arranca de la Sentencia 167/2002 , que impone que toda condena se fundamente en una actividad probatoria donde el órgano judicial haya examinado directa y personalmente la prueba, en un debate público, con la necesaria posibilidad de contradicción por lo que el Tribunal de apelación no puede condenar sin que se haya producido ante él una repetición de la prueba, algo que ha quedado descartado en la reforma.

Por tanto, partiendo del hecho incuestionable, a la vista de la doctrina derivada de la Sentencia 167/2002 , de que no es posible modificar los hechos probados en contra del acusado sin presenciar la práctica de la prueba, la reforma opta por la previsión del recurso de apelación contra sentencias absolutorias arbitrarias, permitiendo la apelación de la sentencia, pero con reenvío de la causa al tribunal a quo, para que sea éste quien corrija el defecto.

Esta misma solución había sido sugerida también por el propio Tribunal Supremo en relación a la casación contra sentencias absolutorias por infracción del derecho a la tutela judicial efectiva. Así, el Acuerdo de Pleno no jurisdiccional de 19 de diciembre de 2012 consideró que, como no estaba prevista en la ley la práctica de la prueba ante el tribunal ni la citación del acusado a una vista, la Sala no podía rectificar la declaración de hechos probados, por lo que lo procedente en tal caso era devolver el asunto al tribunal de procedencia para la subsanación del defecto, que puede ser simplemente de motivación o exigir un nuevo enjuiciamiento con un tribunal distinto.

La reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues, adopta para la apelación esta misma solución adoptada por el Tribunal Supremo para la casación.

Por tanto, en los recursos de apelación contra sentencias absolutorias o en los que se solicite por la acusación la agravación de la condena, deberá justificarse: la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, infracción de las máximas de la experiencia, u omisión de razonamiento sobre algunas de las pruebas practicadas de resultado relevante o cuya nulidad haya sido declarada improcedentemente, supuestos todos ellos, cuya revisión no requiere la repetición de la prueba, y que, en realidad, están referidos a cuestiones de derecho, no de hecho, perfectamente articulables a través del derecho a la presunción de inocencia, cuando el acusado ha sido condenado, o a través del derecho a la tutela judicial efectiva, en relación con el art. 9.3 de la Constitución , que prohíbe la arbitrariedad, cuando aquél ha sido absuelto.

Pero lo que no se puede hacer es cuestionar la credibilidad dada a una determinada prueba por el órgano que la ha percibido, pues ello exigiría la repetición de la prueba, algo que no está previsto en nuestro sistema.

En caso de concurrir alguno de aquellos supuestos, el tribunal de apelación no puede condenar al acusado absuelto en la instancia o agravar la condena, pero sí podrá anular la sentencia recurrida reenviando la causa al órgano que la dictó, incluyendo en tal caso un pronunciamiento sobre el alcance de la nulidad, es decir, si simplemente debe dictarse una nueva sentencia, o si la nulidad debe extenderse al juicio oral, y si procede una nueva composición del órgano que ha de dictar nueva sentencia; no tendría que cuestionarse la neutralidad por la acusación, por ejemplo, si se trata de una nulidad por omisión de la valoración de un medio de prueba cuya nulidad fue incorrectamente declarada.

Naturalmente, si el recurso estimado por el tribunal de apelación es por infracción de ley, sí podrá condenar el tribunal de apelación, pues aquí se trata de una cuestión de subsunción, en la que nada tienen que ver aquellos principios a los que se refiere la Sentencia 167/2002 '.

En el mismo sentido hemos dicho en nuestra sentencia de 12 de septiembre de 2017 ' Sabido es que la Ley de Enjuiciamiento Criminal, tras la reforma operada por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, regula la impugnación de las sentencias absolutorias con fundamento en una errónea valoración de la prueba estableciendo el régimen que deriva del párrafo tercero del artículo 790.2 y el 792.2. El principio general se establece en el artículo 792.2: la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas. En este supuesto de impugnación, no obstante, sí que puede declararse la nulidad de la sentencia con devolución de las actuaciones al órgano que dictó la resolución recurrida, con base en alguno de los supuestos establecidos taxativamente en el precedente 790.2: insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada.

Ello obedece, tal y como establece el preámbulo de la citada ley en su apartado IV, a que se ha considerado oportuno completar la regulación del recurso de apelación con nuevas previsiones legales relativas al error en la apreciación de la prueba como fundamento del recurso y al contenido de la sentencia que el órgano ad quem podría dictar en tales circunstancias, cuyo fin último es ajustar la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional y, el particular, a las exigencias que dimanan del principio de inmediación.

En relación con lo primero, cuando la acusación alegue este motivo como base de su recurso ya fuera a fin de anular una sentencia absolutoria, ya para agravar las condiciones fijadas en la condenatoria, deberá justificar la insuficiencia o falta de racionalidad de la misma o su apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna de las pruebas practicadas, siempre que fueren relevantes o cuya nulidad hubiera sido improcedentemente declarada. En esta tesitura, el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando sea procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano a quo o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad '.

La doctrina del Tribunal Constitucional en relación a la posibilidad de condena de quien bien absuelto en primera instancia, que es lo que se plantea por el recurrente, aparece reflejada en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 125/17 , de 13 de noviembreJurisprudencia citada, dónde se señala que ' Como con extenso pormenor se expone en la STC 88/2013 , de 11 de abrilJurisprudencia citada, del Pleno (FFJJ 7 a 9), a cuya fundamentación hemos de remitirnos, la cuestión planteada ha sido abordada por este Tribunal en una jurisprudencia reiterada, complementaria y progresivamente ampliada que, rectificando pronunciamientos anteriores, tiene su momento inicial en la STC 167/2002 de 18 de septiembre Jurisprudencia citada(FFJJ 9 a 11), también del Pleno. En dicho pronunciamiento, con el objetivo de 'adaptarse más estrictamente a las exigencias del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades fundamentales', fijó este Tribunal una nueva interpretación del contenido del derecho a un proceso con todas las garantías. Más específicamente, la referencia fue entonces la jurisprudencia interpretativa del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre el contenido del artículo 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales (CEDH ), tal y como en esta materia se venía estableciendo desde la STEDH de 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani contra Suecia). El Tribunal europeo, partiendo de la idea de que 'el proceso penal constituye un todo y la protección del artículo 6.1 CEDH no termina con el fallo de primera instancia', había señalado que, conforme a su propia jurisprudencia, 'el Estado que organiza tribunales de apelación o casación tiene el deber de asegurar a los justiciables las garantías fundamentales del citado precepto' (ap. 24); señalando al mismo tiempo que, en la determinación de cuales sean en cada caso esas garantías, es necesario examinar el papel que ha de desempeñar la jurisdicción de revisión y la manera en la que los intereses del acusado fueron realmente expuestos y protegidos ante el Tribunal a la vista de las cuestiones que éste tiene que juzgar. Ya en aquel lejano supuesto, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos concluyó que era necesario un debate público, con presencia y participación del acusado, cuando el órgano de revisión 'conoce tanto de cuestiones de hecho como de Derecho' y 'estudia en su conjunto la culpabilidad o inocencia del acusado', pues en tales casos no puede resolverse la pretensión de revisión sin un examen directo y personal del acusado que afirma no haber cometido la acción delictiva que se le imputa.

Asumiendo dicho contenido, reiteramos desde entonces que resulta contrario a un proceso con todas las garantías que, conociendo a través de recurso, un órgano judicial condene a quien ha sido absuelto en la instancia, o agrave su situación, como consecuencia de una nueva fijación de los hechos probados que encuentre su origen en la reconsideración de pruebas -como es el caso de las declaraciones de testigos, peritos y acusados- cuya correcta y adecuada apreciación exija necesariamente que se practiquen en una vista pública, en presencia del órgano judicial que las valora y de forma contradictoria, esto es, en presencia y con la intervención del acusado.

Dicho criterio inicial fue también aplicado a aquellas decisiones de revisión que, sin alterar el relato de hechos probados declarado en la instancia, fundamentaban la condena del acusado en la distinta apreciación de la concurrencia de elementos subjetivos del delito (aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle). En tales casos, el canon constitucional establecido apreciaba la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías únicamente cuando, sin la celebración de vista pública y contradictoria, la distinta apreciación de elementos subjetivos se razonaba a partir del resultado de pruebas personales, quedando excluida la vulneración cuando procedía de pruebas documentales ( SSTC 328/2006, de 20 de noviembre Jurisprudencia citada , y 91/2009 , de 20 de abrilJurisprudencia citada).

4. La STEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España , puso de manifiesto la insuficiencia de dicha perspectiva inicial y declaró que cuando una instancia de apelación debe conocer un asunto de hecho y en Derecho y tiene la facultad de estudiar en su conjunto la cuestión de la culpabilidad o de la inocencia, no puede, por motivos de equidad del proceso, decidir estas cuestiones sin valoración directa de los medios de prueba presentados en persona por el acusado que afirma no haber cometido el acto considerado penalmente ilícito. Dicha doctrina ha sido concretada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en diversos pronunciamientos posteriores que han analizado las posibilidades de revisión que ofrece nuestro ordenamiento jurídico procesal (tanto el recurso de apelación como el de casación). Así aparece expuesto y reiterado en las SSTEDH de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España , § 32 ; 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España , § 25; 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c. España , § 39 ; 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España , § 38 ; 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c. España , § 29; 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España , § 31; 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goteris y Llop García c. España , § 33 ; 8 de octubre de 2013, caso Nieto Macero c. España , § 27 ; de 8 de octubre de 2013, Caso Román Zurdo y otros c. España , § 39 ; de 12 de noviembre de 2013, caso Sainz Casla c. España , § 31 ; de 8 de marzo de 2016, caso Porcel Terribas y otros c. España , § 24.3 ; de 29 de marzo de 2016, caso Gómez Olmeda c. España, § 33 ; y de 13 de junio de 2017, caso Atutxa Mendiola y otros c. España , § 43.

Conforme a los mismos, lo relevante es evaluar si la jurisdicción de revisión 'efectúa una nueva apreciación de los hechos estimados probados en primera instancia y los reconsidera', situándose así más allá de las consideraciones estrictamente jurídicas; lo cual ocurre siempre que la revisión exprese 'una toma de posición sobre hechos decisivos para la determinación de la culpabilidad del demandante', esto es, se pronuncie sobre circunstancias subjetivas del acusado. Y así se ha señalado que 'cuando la inferencia de un tribunal se refiere a elementos subjetivos (como, en este caso concreto, la existencia de dolo), no es posible proceder a la valoración jurídica del comportamiento del acusado sin haber previamente intentado probar la realidad de este comportamiento, lo que implica necesariamente la comprobación de la intención del acusado con relación a los hechos que se le imputan' (casos Lacadena Calero, Serrano Contreras y, más recientemente Atutxa Mendiola y otros c. España) 5. La plena recepción de dicho criterio por este Tribunal se inició en la STC 184/2009 , de 7 de septiembreJurisprudencia citada, FJ 3, de forma que la doctrina constitucional inicial antes expuesta fue complementada con otra adicional, cuya conjunción define hoy el contenido del derecho a un proceso con todas las garantías en la segunda instancia penal.

Conforme a la misma, en aquellos casos en los que, como consecuencia de un debate sobre cuestiones de hecho y de Derecho que afectan a la declaración de inocencia o culpabilidad del acusado, se condena por primera vez en segunda instancia revocando una previa absolución, o se agravan las consecuencias de una condena previa, debe igualmente atenderse a la eventual exigencia de la audiencia personal del acusado. Se añade así una garantía específica que cabe también vincular al contenido más genérico del derecho de defensa, habida cuenta de que su objeto es posibilitar que quien ha sido absuelto en primera instancia pueda exponer su versión personal sobre su participación en los hechos que se le imputan ante el Tribunal llamado a revisar la decisión impugnada ( STC 45/2011, de 11 de abril Jurisprudencia citada, FJ 3, in fine). En consecuencia, solo si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse dado que, en tal caso, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011 , ya citadaJurisprudencia citada ; 153/2011, de 17 de octubre, FJ 6 Jurisprudencia citada , y 88/2013 Jurisprudencia citada, FJ 9). Por ello hemos señalado que 'el testimonio judicial del acusado tiene el doble carácter de prueba personal, que exige de inmediación para ser valorada, y de derecho a dirigirse y ser oído personalmente por el órgano judicial que vaya a decidir sobre su culpabilidad, lo que, lógicamente, también se concreta en su presencia ante el órgano judicial para poder someter a contradicción con su testimonio la comisión del hecho que se le imputa' ( SSTC 88/2013, de 11 de abril, FJ 9Jurisprudencia citada , y 105/2016 , de 6 de junioJurisprudencia citada, FJ 5).

Resumiendo dicho doble contenido, la STC 88/2013 Jurisprudencia citada, del Pleno, concluyó que 'de conformidad con la doctrina constitucional establecida en las SSTC 167/2002 Jurisprudencia citaday 184/2009 Jurisprudencia citada, vulnera el derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 CELegislación citada ) que un órgano judicial, conociendo en vía de recurso, condene a quien había sido absuelto en la instancia o empeore su situación a partir de una nueva valoración de pruebas personales o de una reconsideración de los hechos estimados probados para establecer su culpabilidad, siempre que no haya celebrado una audiencia pública en que se desarrolle la necesaria actividad probatoria, con las garantías de publicidad, inmediación y contradicción que le son propias, y se dé al acusado la posibilidad de defenderse exponiendo su testimonio personal'.

6. La evolución que ha sido expuesta ha tenido una especial incidencia sobre el tratamiento de las decisiones judiciales que revocan un pronunciamiento absolutorio o agravan una condena anterior con fundamento en la reconsideración de la concurrencia de los elementos subjetivos del delito (como dijimos, aquellos que tienen que ver con la intención que guía a su autor o el grado de compromiso con la acción ejecutada que cabe reprocharle).

Si bien desde la primera perspectiva ( STC 167/2002 Jurisprudencia citada) los debates en torno a su concurrencia fueron inicialmente valorados como debates 'jurídicos' no necesitados de vista pública o inmediación, ni de la presencia del acusado, cuando se apoyaban en prueba documental, en cuanto se afirmaba que remitían a un juicio de inferencia discrepante que se formulaba a partir de hechos declarados probados ( SSTC 328/2006 Jurisprudencia citada y 91/2009 Jurisprudencia citada), la toma en consideración de la segunda perspectiva modificó el sentido de los pronunciamientos de este Tribunal (SSTC 184/2009 Jurisprudencia citada , 45/2011, de 11 de abril Jurisprudencia citada , y 142/2011, de 26 de septiembre Jurisprudencia citada ). Y así, a partir de la STC 184/2009 , Jurisprudencia citadahemos afirmado reiteradamente que, en cuanto los elementos anímicos se infieren de la conducta del autor, esto es, de su manifestación externa en un contexto determinado, la apreciación de su concurrencia no solo expresa una valoración fáctica necesitada usualmente de publicidad, inmediación y contradicción, sino que, en todo caso, ha de ofrecerse al acusado, que niega haber cometido el hecho que se le imputa, la posibilidad de estar presente en un debate público donde pueda defender sus intereses contradictoriamente; exigencias éstas que, en nuestro ordenamiento jurídico, no se cohonestan con la actual estructura procesal del recurso de apelación y casación penal, cuyo ámbito de cognición ha quedado así delimitado.

Lo expuesto no quiere decir que todo pronunciamiento discrepante que, al revisar una decisión absolutoria, pueda hacerse sobre los elementos subjetivos del delito precise de un debate previo con publicidad, inmediación y contradicción en el que pueda intervenir el acusado. Así, la identificación de cuales sean los elementos subjetivos de cada delito puede corregirse en vía de recurso, incluido el de casación, si se basa precisamente en erróneas consideraciones jurídicas sobre su necesaria concurrencia, es decir, si se trata de errores en la calificación jurídica. A modo de ejemplo cabe señalar, sin ánimo de exhaustividad, los siguientes supuestos: (i) Si la absolución se fundamentase en la consideración errónea de que el tipo objeto de acusación exige dolo directo, absolviendo el Tribunal de instancia por apreciar la concurrencia de dolo eventual, cuando en realidad el dolo eventual sería suficiente para la condena.

(ii) Cuando se calificase por el tribunal de instancia de dolo eventual una conducta en la que, a partir exclusivamente de los datos obrantes en el relato fáctico sin reconsideración probatoria adicional alguna, ni modificación de la valoración fáctica sobre la intencionalidad del acusado realizada por aquel tribunal, fuese constatable la concurrencia de dolo directo.

(iii) Cuando el tribunal de instancia fundase su absolución en la ausencia de un elemento subjetivo específico que considerase necesario para integrar el tipo, si esta apreciación fuese jurídicamente errónea por no ser exigible para la subsunción de la conducta en el tipo objeto de acusación la concurrencia del elemento subjetivo específico exigido por el tribunal a quo.

Por tanto, los tribunales penales, que tienen asignada la función de control de la corrección jurídica de las resoluciones judiciales que se someten a su consideración en vía de recurso, pueden fundamentar su decisión discrepante modificando la valoración del tribunal de instancia sobre la necesidad y concurrencia de los elementos subjetivos del delito cuando tal revisión se basa exclusivamente en consideraciones jurídicas sobre los extremos expuestos, en un error de subsunción jurídica, cuya apreciación no precise revisar los presupuestos fácticos de dichos elementos subjetivos en el caso concreto.

En definitiva, los márgenes de la facultad de revisión de sentencias, incluidas las absolutorias, con intervención de la defensa técnica, pero sin audiencia personal del reo al no afectar a los hechos, se concretan en la corrección de errores de subsunción jurídica a partir de los elementos fácticos reflejados en la resolución impugnada, cuando tal corrección no precise ninguna nueva valoración de la prueba practicada en la instancia.

La consecuencia de esta doctrina es que el Tribunal de apelación no puede realizar una nueva valoración de pruebas personales que no ha presenciado, sin que, por otra parte, nuestro sistema procesal permita la repetición de la pruebas ya practicadas o sirva la grabación del juicio para suplir esa nueva realización de la prueba, pues el Tribunal Constitucional también a vedado esa posibilidad (sentencias como la nº 105/14 Jurisprudencia citada).



TERCERO.- Sentado lo anterior, en el caso de autos la denunciante pretende que se condene a la contraparte alegando que existe un error en la valoración jurídica de los hechos cuando, en realidad, lo único que cuestiona y discute es la apreciación probatoria que el juzgador a quo realiza y que le lleva a aplicar el principio in dubio. Para ello emplea la argucia de indicar que tan solo hay que suprima el hecho probado segundo, esto es, que no han quedado acreditados los hechos denunciados. Sin embargo, ni aun admitiendo esa eliminación, lo que claramente es incompatible e incongruente con la fundamentación de su recurso, podría tener éxito el recurso en la medida en que el primer hecho acreditado se limita a transcribir el contenido de la denuncia no a declarar que esos hechos han quedado demostrados. Por consiguiente, aceptar la tesis de la apelante obliga a modificar ya sea eliminando, suprimiendo o adicionando nuevos elementos en los hechos que configuran el factum. Ello impone reevaluar la actividad probatoria, no olvidemos de índole y carácter estrictamente personal, con el impedimento reseñado en el fundamento insalvable e inadmisible reseñado en el anterior de esta resolución. Por todo ello el recurso no puede prosperar. Nos encontramos ante una sentencia absolutoria, en la que se impugna la valoración de la prueba instando, tan solo subsidiariamente la nulidad de la misma, pero sin indicar que concurra ninguna de los supuestos que legalmente lo posibilitan. No se indica que la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, tan solo se discrepa de la valoración que del acervo probatorio ha realizado el juzgador a quo, cuyo análisis pormenorizado se contiene en el primero de los fundamentos de derecho y esta Sala comparte.

Resta por señalar que resulta irrelevante amén de desacertada la referencia que contiene el recurso a hechos nuevos acaecidos con posterioridad.



CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales originadas en la tramitación del recurso de apelación contra ella interpuesto.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Socorro contra la sentencia de veintiocho de noviembre de dos mil dieciocho en el Juicio por delito leve 210/2.018 seguido en el Juzgado de Instrucción de Almagro, CONFIRMO íntegramente la misma, declarando de oficio las costas procesales.

Notifíquese la presente resolución a las partes, haciéndoles saber que no cabe interponer otro recurso que el extraordinario de revisión.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose el Tribunal celebrando audiencia pública el día de su fecha; Doy fe.