Sentencia Penal Nº 52/2019, Audiencia Provincial de A Coruña, Sección 1, Rec 1030/2018 de 13 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1
A CORUÑA
SENTENCIA: 00052/2019
RUA LAS CIGARRERAS NUM.1- 1ª PLANTA EDIFICIO FABRICA TABACOS
Teléfono: 981.182067-066-035
Equipo/usuario: Bd
Modelo: 213100
N.I.G.: 15030 43 2 2016 0011881
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0001030 /2018
Recurrente: Plácido
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª MARIA DEL MAR PENAS FRANCOS,
Abogado/a: D/Dª RAUL GARCIA SUAREZ
RECURRIDO
MINISTERIO FISCAL
LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE A CORUÑA CONSTITUIDA POR LOS
ILUSTRÍSIMOS SEÑORES MAGISTRADOS D. ÁNGEL MARÍA JUDEL PRIETO, Presidente, Dña. LUCÍA
LAMAZARES LÓPEZ y Dña. MARÍA TERESA CORTIZAS GONZÁLEZ CRIADO.
EN NO MBRE DEL REY
Ha pronunciado la siguiente:
S E N T E N C I A
En A Coruña, a trece de febrero de dos mil diecinueve.
La Audiencia Provincial, Sección Primera de esta capital, ha visto en grado de apelación sin celebración
de vista pública el presente procedimiento penal dimanante del Juicio Oral 204/2017 del Juzgado de lo Penal
Número 4 de A Coruña por delito de calumnias con publicidad contra el acusado Plácido ; siendo partes,
como apelante Plácido ; y como apelado el MINISTERIO FISCAL.
Ha sido Ponente de la presente resolución la Magistrada Dña. LUCÍA LAMAZARES LÓPEZ.

Antecedentes

PRIMERO .- Por la Magistrada-Juez del Juzgado de lo Penal Número 4 de A Coruña con fecha 4 de junio de 2018 se dictó sentencia , cuyo fallo dice como sigue: 'Que debo condenar y condeno a Plácido como autor penalmente responsable de un delito de calumnias con publicidad de los arts. 205 y 206 del CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a la pena de 12 MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE 6 EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal en caso de impago y al abono de las costas causadas.

En concepto de responsabilidad civil, indemnizará a Víctor en la suma de 1000 euros por daño moral.'

SEGUNDO .- Contra dicha sentencia, por la Defensa de Plácido se interpuso recurso de apelación que formalizó exponiendo las alegaciones que constan en su escrito, el cual se halla unido a las actuaciones.



TERCERO .- Dado traslado del escrito de formalización del recurso a las partes, por el Ministerio Fiscal se presentó la impugnación que obra en los autos.



CUARTO .- Por el órgano judicial sentenciador se remitieron a este Tribunal los autos originales con todos los escritos presentados y, recibidos que fueron, se señaló día para deliberación, votación y fallo.

HECHOS PROBADOS ÚNICO .- Se admiten y esta Sala hace propios los hechos declarados probados por la sentencia de instancia que dicen como sigue: 'Por auto de 23.01.2015 dictado por Juzgado de Violencia sobre la Mujer 1 de A Coruña en el Procedimiento de Modificación de Medidas 30/14 seguido en dicho Juzgado se acordó la suspensión cautelar de la comunicación del acusado, Plácido nacido el NUM000 .1977 y titular del DNI NUM001 , con su hijo atribuyendo también cautelarmente a la madre del menor el ejercicio exclusivo de la patria potestad.

Desde el día 13 de Septiembre de 2016 y durante varias mañanas, el acusado, Plácido , se ubicó en las puertas de los Juzgados de A Coruña, en la calle Monforte de Lemos s/n de esta ciudad, y expuso una serie de carteles al público, en los que exhibía unas fotografías de un niño, una copia de la mencionada resolución judicial y unos textos en los que se contenían, aludiendo, entre otras instituciones, al Magistrado titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, Víctor , las siguientes expresiones : 'MEDIDAS CAUTELARES igual a MEDIDAS DEFINITIVAS, Prevaricación en Juzgado de Violencia de Coruña. El Sr.

Víctor , permite realizar denuncias falsas para que las víctimas consigan una orden de alejamiento' '20 meses sin ver ni saber nada de mi hijo. Huido para Venezuela con mi ex mujer en complot con el Juzgado de Violencia sobre la Mujer de Coruña..' 'Juez de Violencia de Genero de La Coruña, Sr. Víctor violó la carta de derechos de los ciudadanos ante la justicia del Consejo General del Poder Judicial en todo mi proceso.

Paralizó el proceso penal dos años y medio. Paraliza el proceso civil' 'Juzgado de Violencia sobre la Mujer en Coruña. PREVARICACIÓN Juez de JVM' 'primero juzga, continuación condena y finalmente investiga' 'Fotos de mi hijo con golpes en la cara (en este cartel) ¿Por qué no se investigó? ¿cual fue el motivo de no querer? ¿Cuánto ganó el JVM y el Punto de Encuentro....No interesaba, ni al Juzgado ni a la Fiscalía...' 20 meses sin ver a mi hijo por demandar que mi hijo era maltratado. Juzgado de Violencia juzga y oculta informe médico... A pesar de existir fotos con golpes del menor, grabaciones con personal del Punto de Encuentro y con mi hijo, no le interesa, solo hace caso a informes en contra mía por parte del Punto de Encuentro. 'JUEZ ni IMELGA, permiten las grabaciones del Gabinete Psicosocial de Imelga, sinónimo de ocultación de pruebas y PREVARICACIÓN' 'Juez no quiere investigar problemas en Punto de Encuentro y otros Juzgados pasan del tema (Corporativismo judicial= prevaricación)' 'Delito son las denuncias falsas realizadas por mi ex y que permite el JVM, es decir el Sr. Víctor '; imputaciones realizadas por el acusado consciente de su falsedad.'

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante solicita en su escrito de fecha 1-10-2018 la revocación de la sentencia que le condenó y su libre absolución o, subsidiariamente, que se deje sin efecto la responsabilidad civil impuesta o, en su caso, que se rebaje el importe de la misma.

A ello se ha opuesto el Ministerio Fiscal que en su informe de 2-11-2018 solicita la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.



SEGUNDO .- El primero de los motivos de apelación se refiere a la eventual vulneración del artículo 781 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , artículo 24 CE y del principio acusatorio.

El escrito de acusación de fecha 2-3-2017 presentado por el Ministerio Fiscal cumple todos los requisitos exigidos por el artículo 781 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal sin que se haya causado al acusado la indefensión que alega, prueba de ello es su propio escrito de defensa de fecha 8-6-2017 en el que, conocida la acusación de la Fiscal, no se hizo mención a semejante vulneración. No existe infracción del principio acusatorio desde el momento en que la condena se adecúa al marco estricto de lo solicitado por el Ministerio Fiscal en el juicio oral.



TERCERO .- Se alega a continuación por el apelante error en la valoración de la prueba e infracción del principio in dubio pro reo .

Es doctrina consolidada que en materia de valoración de la prueba, la apreciación llevada a cabo por el Juez a quo , respecto de las pruebas practicadas en el juicio oral, haciendo uso de las facultades inherentes a la inmediación, goza de singular autoridad. Hasta el extremo de que, según reiterada Jurisprudencia, únicamente podrá ser rectificada cuando concurra alguno de los supuestos siguientes: 1) Que se aprecie manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba. 2) Que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio. 3) Que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia.

El Tribunal Constitucional ha ratificado este criterio, al reconocer que, en la resolución del recurso de apelación, las Audiencias Provinciales deben respetar la valoración probatoria, íntimamente vinculada a los principios de contradicción e inmediación, dado que el recurso de apelación penal español, como sucede con la casación, no permite la repetición de las pruebas personales practicadas en la instancia ( Sentencias del Tribunal Constitucional 167/2002 , 170/2002 , 199/2002 y 212/2002 ). Y en este sentido también se pronuncia la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que ratifica que en nuestra modalidad de apelación no se puede proceder a una nueva valoración de las pruebas oralmente practicadas en la primera instancia, prescindiendo del principio de inmediación.

En el presente caso no se advierte error alguno en la valoración de la prueba exteriorizada por la juzgadora a quo en su resolución que ampare la sustitución en esta instancia de las conclusiones probatorias reflejadas en la sentencia por las legítimamente propuestas por la parte. El recurrente pone en duda en su escrito los hechos probados de la resolución, pese a que se limitan a recoger el contenido de los carteles que él mismo exhibió desde el día 13 de septiembre de 2016 y durante varias mañanas en la calle Monforte de Lemos de A Coruña a las puertas de los juzgados, que aparecen en la prueba documental obrante en la causa (folios 4, 5 y 6; 12 a 24; 31 a 44). Alega la Defensa que cuando Plácido se comportó según se relata en los hechos probados no era consciente de la falsedad de lo expuesto en los carteles ni que con ello estuviese acusando al juez de la comisión de un delito. Con relación al elemento subjetivo, de todos es sabido que el ánimo de calumniar es una cuestión interna del ser humano y que su plasmación ha de detraerse de los hechos externos realizados por la persona. En este caso, las calumnias se vertieron en escritos expuestos al público que pasaba por el lugar, no se trata de frases sueltas o de calificativos sacados de contexto. Los carteles exhibidos por el encausado ante los juzgados de A Coruña plasman expresamente un discurso despectivo profesional contra el juez que ha intervenido con esa cualidad profesional en un procedimiento, que ha adoptado las decisiones que la ley le obliga a hacer, y cuando una parte no está conforme con ello lo pone de manifiesto de una forma que a una persona de inteligencia media no se le puede escapar que no puede hacerse, descalificando profesionalmente al juez, atribuyendo reiteradamente la comisión por parte del magistrado del más grave de los delitos que a un juzgador se le puede atribuir, dictar resoluciones a sabiendas de su injusticia, y por lo tanto movido por motivos espurios, incompatibles con el ejercicio de su labor diaria. Todo ello se contiene por escrito, por lo que sobre la interpretación de ese contenido, su contexto, poco más cabe añadir sino es la lectura íntegra, con mayúsculas algunas párrafos, en negrita, con letra más grande, precisamente aquellos que de una forma más directa le atribuyen al Magistrado-Juez la conducta delictiva de prevaricación que constituye el delito de calumnias por el que ahora viene condenado el recurrente.

Practicado un acervo probatorio de cargo (básicamente documental) en el acto del juicio oral, la alegación de infracción del principio in dubio pro reo está fuera de lugar, solo puede invocarse en la apelación cuando resulte vulnerado su aspecto normativo, o sea, en la medida en que la que esté acreditado que el órgano jurisdiccional de instancia ha condenado a pesar de su duda, lo que en el presente choca abiertamente con lo afirmado en la resolución de instancia; el principio no autoriza a exigir la duda del tribunal y no establece cuándo tenemos los jueces el deber de dudar sino cómo proceder en caso de duda (vid. SS. TS de 29-6-2010 , 17-7-2012 , 18-2-2014 , 21-1-2015 , 19-5-2016 , 11-1-2017 y 23-1-2018 ).



CUARTO .- Continúa el escrito de recurso aportado en los juzgados el día 1-10-2018 con la alegación de infracción de normas jurídicas, en concreto el artículo 20 de la CE que regula el derecho a la libertad de expresión así como el artículo 205 del Código Penal por indebida aplicación a este caso.

La jurisprudencia constitucional ha conformado un cuerpo de doctrina netamente consolidado según el cual la interpretación de los tipos penales en los que se halla implicado o concernido el ejercicio de las libertades de expresión o información, 'impone la necesidad de que se deje un amplio espacio' al disfrute de dichas libertades. Ello se debe a que dichos derechos ocupan una posición 'especial' en nuestro sistema constitucional; y aunque se ha negado una supuesta supremacía de dichos derechos sobre otros derechos fundamentales, sí se resalta que las libertades de expresión y de información no sólo protegen los intereses individuales de los titulares de los mismos, sino que desarrollan un papel fundamental para la existencia y formación de una opinión pública libre, a su vez indisolublemente unida al pluralismo propio del Estado democrático.

La libertad de expresión comprende la posibilidad de criticar la conducta de otro y los límites de la crítica permisible. En estos casos, y según viene diciendo el Tribunal Constitucional, en expresiones muy repetidas, quedan amparadas por las libertades de expresión e información no sólo las críticas inofensivas o indiferentes, sino también las críticas desabridas y que puedan molestar, inquietar o disgustar a quien se refieren. Ahora bien, ello no significa una prevalencia a ultranza del derecho a la información y a la expresión libre sobre el derecho al honor, ni lo expuesto con anterioridad puede conducir al entendimiento de que estamos ante derechos prácticamente ilimitados, dentro de cuyo ejercicio vale todo. En la posible colisión de estas libertades con otros derechos fundamentales y en concreto con el derecho al honor, es necesario un punto de equilibrio y ponderación, identificable con el principio de proporcionalidad.

En el supuesto revisado y de acuerdo con la valoración realizada en la instancia tras el análisis de los carteles que el acusado exhibió ante las puertas de los juzgados de A Coruña cuyo contenido se encuentra transcrito en el hecho probado de la sentencia dictada, se constata y evidencia la desproporción entre lo que alega el recurrente que pretendía: exponer ante la opinión pública la injusticia que se había cometido con él en el procedimiento judicial en el que se le privó de la guarda y custodia y la patria potestad de su hijo, y la imputación concreta y expresa al Magistrado-Juez titular del Juzgado de Violencia de Género de A Coruña, Sr.

Víctor , que conoció y resolvió su caso, de un delito de prevaricación, conducta que no puede venir amparada por el ejercicio de la libertad de expresión del artículo 20 CE , por exceder manifiestamente del mismo, ni por el derecho de defensa de intereses propios.

Por otra parte, el artículo 205 del Código Penal establece que: 'Es calumnia la imputación de un delito hecha con conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad'. Así pues para que tenga lugar el tipo delictivo descrito en necesario la concurrencia: Del elemento objetivo (imputación de un delito).

El delito de calumnia supone la imputación de hechos precisos, concretos terminantes y criminales de los que se derive un delito comprendido en el Código Penal. Para que proceda la apreciación del citado delito es preciso la designación de la persona contra la que se dirige la imputación, y que la existencia de tal imputación no se base en frases ni denominaciones vagas o genéricas, sino que las mismas deben ser objeto de especificación; al igual que también debe concretarse el hecho delictivo. Del elemento subjetivo (conocimiento de su falsedad o temerario desprecio hacia la verdad). Los hechos imputados no deben ser verdaderos, es decir, la imputación ha de ser falsa, reputándose falsa mientras el presunto calumniador no prueba lo contrario; exigiéndose además que el calumniador ha de tener perfecto conocimiento de la falsedad del delito que imputa.

La imputación, ha de ser una afirmación positiva y además suficientemente individualizada, de un concreto comportamiento delictivo en la que consten los elementos constitutivos de la infracción de que se trate, aunque ello no implique la exigencia de una calificación jurídica. Desde otro punto de vista, la actual configuración legal de la calumnia introduce una consideración subjetiva, consistente en el necesario conocimiento de la falsedad o en el temerario desprecio de la verdad. El primer enunciado se refiere indudablemente a los supuestos de dolo directo; y el segundo, a los casos de dolo eventual, resultando consiguientemente excluida la comisión del delito por imprudencia. Así, la necesaria intencionalidad del agente implica que la imputación ha de ser falsa no solamente desde el punto de vista de una divergencia real entre lo imputado y lo realmente ocurrido, sino también en el sentido subjetivo, es decir, con conocimiento y conciencia de la falsedad; el sujeto activo debe tener intención de no decir verdad. Como se dijo, este elemento subjetivo aparece particularmente realzado en la redacción del artículo 205, precisamente siguiendo la interpretación jurisprudencial en la materia.

En este contexto, las afirmaciones contenidas en los carteles mencionados tienen naturaleza inequívoca y van dirigidas fundamentalmente al juez de violencia de género de A Coruña. En orden a excluir el elemento subjetivo del injusto se aduce por el ahora recurrente que no tuvo intención de menoscabar la dignidad y el honor del Magistrado Sr. Víctor , titular del Juzgado de Violencia sobre la Mujer de A Coruña, sino que en los carteles exhibidos reflejó lo percibido por él en la tramitación de su asunto judicial ante el referido juzgado y por ello consideraba cierto lo expuesto; sin embargo, la juzgadora de instancia explica de forma detallada los hechos delictivos objeto de imputación y la ausencia de fundamentación de los mismos. El dolo y el ánimo falsario queda incluido en la realización y posterior exhibición de los carteles cuyo contenido ha sido plenamente asumido por el recurrente, sin que se pueda sostener ahora que no tenía intención de lesionar el honor del juez, cuando es evidente que el acusado exhibió en la calle a las puertas de los juzgados de A Coruña los carteles con los textos que se transcriben en el relato fáctico imputando al mencionado Magistrado- Juez hechos que de ser cierto constituirían un delito de prevaricación del artículo 446 del Código Penal , perseguible de oficio.



QUINTO .- Por último y de forma subsidiaria a la absolución, el recurrente solicita que se deje sin efecto la responsabilidad civil impuesta (1000 euros) o que se rebaje la misma.

Efectivamente se va a dejar sin efecto la responsabilidad civil impuesta al acusado/condenado, aunque no por los motivos que invoca, sino ante la comparecencia del perjudicado el día 22-6-2018 en el Juzgado de lo Penal Número 4 de A Coruña renunciando expresamente a la indemnización.



SEXTO .- Si bien la cuestión no ha sido planteada expresamente por el recurrente, el Tribunal Supremo ha aplicado tradicionalmente la denominada doctrina de la voluntad impugnativa, por estimar que el derecho a la tutela judicial efectiva no puede verse mermado por formalismos exacerbados en la interpretación de los motivos de recurso, por lo que la Sala puede aprovechar la segunda instancia para corregir, en beneficio del reo, los errores legales de que adolezca la sentencia recurrida (en este sentido y aplicable al recurso de casación pueden citarse STS 16 de octubre de 2014 , 5 de noviembre de 2013 , 24 de octubre de 2012 , 8 de marzo de 2012 , 8 de noviembre de 2011 , 28 de marzo de 2011 y 6 de julio de 2010 ).

En el caso sometido a revisión por esta Sala, estimamos que tal y como se produjeron los hechos no permiten encuadrar la difusión que de la calumnia realizó el apelante en el concepto de publicidad del artículo 211 del Código Penal que establece que 'La calumnia y la injuria se reputarán hechas con publicidad cuando se propaguen por medio de la imprenta, la radiodifusión o por cualquier medio de eficacia semejante', constriñendo su radio de acción a esos concretos medios técnicos de difusión o propagación de la noticia ofensiva: la imprenta y, dentro de ella, todas sus variantes: -prensa, edición de libros, etc.,- y la radiodifusión, y, por extensión legal cuando se remite la norma por analogía a los demás 'medios de eficacia semejante', aquellos otros que tengan una potencialidad de comunicación y divulgación pública similar a la que despliegan la imprenta y la radiodifusión (cine, televisión, páginas web u otros medios similares de comunicación vía internet, etc.), con acceso libre por cualquiera. Sólo la divulgación de la calumnia o la injuria a través de los medios de comunicación pública o de masas debe merecer el mayor reproche penal que se reserva a esta modalidad agravada del delito. La interpretación extensiva está vedada en el proceso penal.

La exhibición por parte de Plácido de los carteles en los que atribuye al Magistrado-Juez del Juzgado de Violencia de Género de A Coruña una prevaricación judicial no se realizó a través de un medio de comunicación social o de masas sino que se hizo exclusivamente en el ámbito que podría considerarse de interés para el perjudicado, esto es, en la calle Monforte de Lemos de A Coruña, en concreto a las puertas de los juzgados, donde ejerce su labor profesional el Magistrado-Juez Sr. Víctor , cuya publicidad se limita a las personas que pudieran pasar por allí en aquellos momentos. Este ámbito es claramente inferior al establecido en la modalidad cualificada de calumnias del artículo 211 del Código Penal , precepto que ha sido indebidamente aplicado por la sentencia de instancia, y que nos lleva a estimar en parte el recurso de apelación calificando los hechos probados como un delito de calumnias sin publicidad previsto y penado en los artículos 205 y 206 del Código Penal , imponiendo al encausado la pena de multa (la misma opción aplicada en la sentencia revisada), y no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, artículo 66.1.6ª del Código Penal , se impone en su mínima expresión de seis meses, con una cuota diaria de seis euros (por los mismos motivos que indica la juzgadora a quo en el fundamento de derecho cuarto de la sentencia), con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código penal en caso de impago.

SÉPTIMO .- Por mandato de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se declaran de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS los preceptos legales citados y demás concordantes de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimar parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Plácido contra la sentencia dictada en fecha 4 de junio de 2018 por el Juzgado de lo Penal Número 4 de A Coruña en los autos de Juicio Oral 204/2017, revocando dicha sentencia y condenando a Plácido como autor penalmente responsable de un delito de calumnias sin publicidad, a la pena de MULTA DE SEIS MESES con una cuota diaria de seis euros, con la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de multa impagadas; dejando sin efecto la indemnización fijada a favor del Sr. Víctor ; imponiendo al condenado las costas de la primera instancia y declarando de oficio las de esta alzada.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación en el plazo de cinco días y solo por infracción de Ley del artículo 847.1º b, en relación con el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y en el sentido del Acuerdo de Pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo del 9-6-2016.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.