Sentencia Penal Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 226/2018 de 07 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL
(SECCIÓN 1ª)
GRANADA
ROLLO DE APELACIÓN PENAL NÚM. 226/2018.-
PROCEDTO. ABREV. Nº 72/2017 de INSTRUCCIÓN Nº 6 de GRANADA.-
JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANADA. (Rollo J. O. Nº 116/2018).-
N.I.G.: 1808743P20170005773
Ponente : Dª. Rosa María Ginel Pretel
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen,
ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY , la siguiente
-SENTENCIA Nº 52-
ILTMOS. SEÑORES. :
D. Jesús Flores Domínguez .
Dª. Rosa María Ginel Pretel .
Dª. Mª Maravillas Barrales León .
En la ciudad de Granada, a siete de febrero de dos mil dieciocho.-
Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial,
sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 72/17, instruido por el
Juzgado de Instrucción nº 6 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada, Juicio Oral
nº 116/18, por un delito de tenencia de sustancias estupefacientes y defraudación de fluido eléctrico, siendo
partes, como apelantes Jose Daniel y Visitacion , representados por la Procuradora Dña. Mª. del Carmen
Rivas Ruiz y defendidos por el Letrado D. Eladio de la Cruz Márquez y, como apelados, el Ministerio Fiscal
y Endesa Distribuidora Eléctrica S.L.U, representada por el Procurador D. Jesús Roberto Martínez Gómez y
asistida de la Letrada Dña. Amaya Martín-lagos Carreras, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa
María Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada se dictó sentencia con fecha 17 de Octubre de 2.018 , en la cual se declaran probados los siguientes hechos: 'El día 01/03/2017, agentes de la Policía Nacional practicaron diligencia de entrada y registro en la vivienda sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de Granada.

En dicha entrada y registro los agentes encontraron en el interior un total de 470 plantas de marihuana/ cannabis sativa, que resultó con un peso neto de 18.048 gramos, con una riqueza THC del 7,8 % y, también, cogollos de marihuana con un peso neto de 24,55 g y una pureza del 14,9%, sumando las plantas en el mercado ilícito un valor de 23.227,77 € y los cogollos un valor de 119, 31 €.

Junto con la sustancia intervenida se incautaron los efectos destinados al cultivo de la sustancia, infraestructura compuesta por focos halógenos, los aparatos de aire acondicionado, extractores de aire, y diverso utillaje utilizado para el cultivo y facilitar el crecimiento de la plantación intervenida, siendo así que en la vivienda existía acometida ilegal con enganche al cableado que abastece de luz al edificio, causando un perjuicio a la sociedad Endesa Distribución eléctrica SLU de 7633,86 euros.

La sustancia intervenida era propiedad de Jose Daniel y de Visitacion , quienes la cultivaban con el fin de su venta a terceras personas.

No ha quedado acreditado que Alexander participara en estos hechos.' .-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: '1.- DEBO CONDENAR y CONDENO a Jose Daniel y a Visitacion como autores responsables de un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal (sustancia que no causa grave daño a la salud) en relación con el artículo 369.5 del Código Penal (notoria importancia) a la pena de 4 años de prisión y multa de 35.000 euros , con 12 días de responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago y la accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y y como autor de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255.1 del Código Penal , a la pena de nueve meses de multa con una cuota diaria de ocho euros , con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal y así como que en concepto de responsabilidad civil indemnicen conjunta y solidariamente a la empresa ENDESA DISTRIBUCIÓN ELECTRICA S.L.U. en la cantidad de 7.633,86 € por los perjuicios sufridos y costas.

Dése a los efectos intervenidos en el presente procedimiento el destino legalmente oportuno conforme al art. 374 del CP .

2 .- DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO libremente a Alexander del delito de defraudación eléctrica por el que venía acusado, declarando de oficio las costas procesales.' .-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Jose Daniel y Visitacion , interesando en la absolución alegando para ello error en la valoración de la prueba con vulneración de su derecho a la presunción de inocencia e infracción de normas art 25 de la Constitución y arts 368 y 255 del CP .-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' los referidos escritos de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena a Jose Daniel y Visitacion , como autores de un delito contra la salud publica en su modalidad de sustancias que no causan grave daño a la salud, pero agravada por la notoria importancia, y como autores de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico. Frente a dicha condena se alzan los condenados interesando ser absueltos y alegando para ello error en la valoración de la prueba con vulneración de su derecho a la presunción de inocencia e infracción de normas art 25 dela Constitución y arts 368 y 255 del CP . .-

SEGUNDO.- Alegan en primer lugar error en la valoración de la prueba con vulneración de su derecho a la presunción de inocencia. Es el juez ante cuya presencia se practica la prueba el que la valora, el que resuelve la utilidad que debe darle a cada medio de prueba para la obtención de la certeza. Tanto el Juez de instancia ( art. 741 de la LECrim .) como el de apelación son libres para apreciar las pruebas en conciencia, y, si bien es cierto que el carácter absoluto de la apelación permite la revisión completa pudiendo el tribunal de apelación hacer una nueva valoración de la prueba, sin embargo, por razones de inmediación en la percepción del Juez de instancia, se afirma que la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida ha de servir de punto de partida para el órgano de apelación y solo podrá rectificarse por: 1º inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba; 2º que el relato fáctico sea incompleto, incongruente o contradictorio; y 3º que sea desvirtuado por nuevos elementos de prueba practicados en segunda instancia. Por tanto, para la estimación del motivo alegado, se hace necesario acreditar un dato de hecho contrario a aquello que se ha fijado como probado en la sentencia que se recurre, que tal prueba acredite la equivocación del Juzgador de Primera Instancia, y que la misma no esté en contradicción con otros elementos de prueba, porque la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente, sino que cuando existen varias pruebas sobre el mismo punto, el Juzgador que conoció del proceso en primera instancia, habiendo presidido la práctica de todas ellas y, habiendo escuchado las alegaciones de las partes, tiene facultades para, sopesando unas y otras, apreciar su resultado con la libertad de criterio que le reconoce el artículo 741 de la L.E.Cr ., y, por fin, es necesario que el dato de hecho contradictorio así acreditado tenga virtualidad para modificar los pronunciamientos del fallo.

En el caso enjuiciado no se discute que existiera en el piso una plantación de marihuana ni que hubiera un enganche ilegal a la red eléctrica, discutiendo únicamente la relación de los recurrentes condenados con la plantación. Los acusados han manifestado que el piso era suyo y lo tenían arrendado a Alexander , el cual manifestó que él tenía arrendado el piso y era suya la plantación. El mismo fue traído a juicio oral como acusado por lo que no estaba obligado a decir verdad, y no obstante confesarse dueño de la plantación el juez a quo no lo condena, y si condena a Jose Daniel y a Visitacion que también ostentaban la condición de acusados, y ello porque valora toda la prueba practicada en juicio oral, incluso las contradicciones en las declaraciones de los acusados.

El hecho de que Alexander se presentara en Comisaria y confesara ser dueño de la plantación y en juicio oral también haya manifestado que era suyo el cultivo de la misma, no significa que el juez automáticamente tenga que creer esa confesión, ya la jurisprudencia del TS proclama que la validez de las declaraciones de los acusados no puede hacerse depender de motivos internos del confesante, sino de las condiciones externas y objetivas de su obtención (ver STS 161/99 o 86/95 entre otras). La declaración incriminatoria de un coimputado aunque es prueba legítima desde la perspectiva constitucional, es prueba insuficiente, como prueba única, y no constituye por sí sola actividad probatoria de cargo bastante para enervar la presunción de inocencia, precisa que su contenido quede mínimamente corroborado por pruebas objetivas.

El TC y el TS tienen declarado que 'la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo cuando siendo única no resulte mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del acusado ( sentencias del Tribunal Constitucional 233/02 y 25/03 , y del Tribunal Supremo 830/03, a las que se refiere la sentencia de este segundo tribunal de 3 de marzo de 2004 ), lo que no sucede en este caso.

Y se considera corroboración mínima la existencia de hechos, datos o circunstancias externas que avalen de manera genérica la veracidad de la declaración y la intervención del mismo en el hecho enjuiciado, sin embargo en el caso que enjuiciamos, el juez a quo desgrana la prueba practicada minuciosamente y no da credibilidad a las manifestaciones incriminatorias de Alexander , el cual tras ser detenidos Jose Daniel y Visitacion e investigados por el delito de cultivo de marihuana, y cuando declaran en el juzgado el dia tresd e Marzo cuando aportan un contrato de arrendamiento de la vivienda en la que estaba la plantación figurando Alexander como arrendatario, el cual se reconoce propietario de la plantación, contrato que claramente se observa ha sido confeccionado para su aportación al procedimiento con ánimo exculpatorio de Jose Daniel y Visitacion . Alexander ni siquiera había entrado al domicilio donde estaba la plantación pues al describir la casa sitúa la plantación únicamente en la habitación a la que se accede a través de la terraza con una escalera de quita y pon, cuando en la planta primera, en la que normalmente están los dormitorios, se había tirado el tabique y estaba toda ella destinada a plantación, y en la planta baja también había unos cogollos de marihuana. Los agentes de policía nacional que instruyeron el atestado, los que hicieron los apostaderos han sido muy claros al respecto, nunca vieron por allí a Alexander al que conocen por ser toxicómano y haberlo detenido varias veces por robo como manifestó el agente nº NUM001 , y si que vieron a Jose Daniel y Visitacion en dos ocasiones en la plantación, una de ellas salían de la misma y cerraban la puerta con su llave y en la otra los vieron llegar y abrir con su llave, entrar y permanecer dentro más de veinte minutos, salir cerrar con su llave e irse en dirección a la calle Antón Calabrés. También había en la vivienda documentación personal perteneciente a Jose Daniel y Visitacion y nada de Alexander , había comida y enseres de bebe y Jose Daniel y Visitacion tienen un niño que en esa época tenía sobre año y medio, mientras que los hijos de Alexander ya tienen más de veinte años. Alegan los recurrentes que es posible que en la vivienda habitara alguien de la confianza de Alexander y que tuviera un hijo pequeño, manifestación gratuita y carente de prueba, que en todo caso correspondería acreditar a los mismos. También refieren que la sentencia portada del Juzgado Penal nº 3 de Granada en el juicio oral 395/2017 no es firme al estar recurrida, y ciertamente no era firme cuando se aportó a juicio por la acusación particular pero en segunda instancia ya ha recaído sentencia con fecha 13 de Diciembre de 2.018 , sentencia nº 576/18 , confirmatoria de la de instancia, y es ilustrativa de la maniobra utilizada por los recurrentes para eludir la acción de la justicia y que sea otra persona la que peche con el hecho delictivo. Así las cosas, estimamos que el juez a quo ha valorado correctamente la prueba practicada en juicio oral y ciertamente no resulta creíble la versión exculpatoria de los recurrentes ni la autoinculpatoria de Alexander , versión autoinculpatoria que pierde toda credibilidad como queda puesto de relieve en la sentencia recurrida no solo con la pruebas testificales de los agentes de policía y de la documental aportada y sino también con sus propias declaraciones al no saber ni siquiera en las habitaciones en que se encontraba la plantación.

La presunción de inocencia implica la ausencia de cualquier prueba de cargo que pueda resultar apta y por tanto, ser valorada para el dictado de una sentencia de condena. Sin embargo, como hemos visto al analizar la prueba practicada, consta que el juez a quo ha dispuesto de material probatorio susceptible de ser sometido a valoración; que ese material probatorio, además de existente, ha sido obtenido lícitamente, y, por tanto es válido, para acreditar los hechos; y que los razonamientos a través de los cuales alcanza el Juez de instancia su convicción, debidamente expuestos en la Sentencia, son bastantes para ello, por lo que queda justificada la suficiencia de los elementos probatorios para el dictado de la sentencia condenatoria y destruido el derecho a la presunción de inocencia. (ver Sent- TS 24 Mayo 2.012 ).-

TERCERO.- En segundo lugar alegan infracción del principio de tipicidad del art 25 de la Constitución al haberse aplicado de forma indebida los arts. 368.1 , 369.5 y 255.1 del CP por no ser constitutiva de delito la actividad desplegada por los recurrentes.

Parten los recurrentes de una premisa equivocada, y es que la plantación no era de ellos, sin embargo de la prueba practicada en el juicio oral, por más que los mismos lo nieguen, queda acreditado que la plantación era de ellos, y por tanto se han aplicado correctamente los arts. 368.1 y 369. 5 del CP así como el art. 255.1 del CP . tenían una plantación de marihuana que arrojó en neto un peso de más de dieciocho kilos, y para su cultivo habían utilizado energía eléctrica ajena, con un enganche ilegal a la red de suministro de la misma, sin abono de su consumo.-

CUARTO.- Por todo lo dicho procede desestimar el recurso interpuesto con declaración de oficio de las costas de esta instancia.- Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de apelación interpuesto por la representación de Jose Daniel y Visitacion contra la sentencia de fecha 17 de Octubre de 2.018, pronunciada por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Granada en los autos de Juicio Oral 116/18, debemos de confirmar y confirmamos la misma en todos sus pronunciamientos, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que contra la presente resolución cabe recurso de casación en los términos previstos en el art. 792.4 de la Lecrim .- Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-