Sentencia Penal Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Guipuzcoa, Sección 1, Rec 1136/2018 de 06 de Marzo de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE GIPUZKOA - SECCIÓN PRIMERA - UPAD
GIPUZKOAKO PROBINTZIA AUZITEGIA - LEHEN SEKZIOA - ZULUP
SAN MARTIN, 41-1ªPLANTA - CP/PK: 20007
TEL .: 943-000711 FAX : 943-000701
NIG PV / IZO EAE: 20.01.1-16/001583
NIG CGPJ / IZO BJKN : 20071.43.2-2016/0001583
RECURSO / ERREKURTSOA: Rollo apelación abreviado / Prozedura laburtuko apelazioko
erroilua 1136/2018-
Proc. Origen / Jatorriko prozedura: Procedimiento abreviado / Prozedura laburtua 227/2017
Juzgado de lo Penal nº 3 de Donostia - UPAD Penal / Donostiako Zigor-arloko 3 zenbakiko Epaitegia
- Zigor-arloko ZULUP
SENTENCIA N.º 52/2019
ILMOS./ILMAS. SRES./SRAS.
DON IGNACIO JOSE SUBIJANA ZUNZUNEGUI
DON AUGUSTO MAESO VENTUREIRA
DOÑA ANA ISABEL MORENO GALINDO
En DONOSTIA / SAN SEBASTIÁN, a 6 de marzo de dos mil diecinueve.
La Ilma. Audiencia Provincial de Gipuzcoa, constituída por los Magistrados que arriba se expresan,
ha visto en trámite de apelación el Procedimiento Abreviado 227/17 del Juzgado de lo Penal nº3 de esta
Capital, seguido por un delito de exhibicionismo en el que figura como apelante Romeo representado por
la Procuradora Sra Ros y defendido por el Letrado Sr Fernández y el Ministerio Fiscal.
Todo ello en virtud del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 30 de julio de 2018
dictada por el Juzgado de lo Penal antes mencionado.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de esta Capital, se dictó sentencia con fecha 30-07-2018 , que contiene el siguiente FALLO: ' Que debo condenar y condeno a Romeo como autor de dos delitos de exhibicionismo, con la concurrencia en ambos de la atenuante analógica muy cualificada de confesión, a la pena, por cada uno de ellos, de tres meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Se impone además, por cada uno de los delitos, la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición al condenado de aproximarse a cada una de las menores, Dolores y Elisa , respectivamente, a una distancia inferior a 50 metros, así como de comunicarse con las mismas, durante un año, y en el sometimiento al tratamiento médico externo que viene siguiendo por el mismo tiempo de duración, es decir, durante un año.

El condenado abonará las costas causadas en esta instancia. '

SEGUNDO.- Notificada dicha resolución a las partes, por la parte apelante y por el Ministerio Fiscal se interpuso recurso de apelación . Las actuaciones tuvieron entrada en la Oficina de Registro y Reparto el día 13 de Diciembre de 2018 , siendo turnadas a la Sección 1ª y quedando registradas con el número de Rollo 1136/18 señalándose para la Deliberación Votacion y Fallo el día 24 de enero de 2019 , fecha en la que se llevó a cabo el referido trámite.



TERCERO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los trámites y formalidades legales.



CUARTO.- Ha sido Ponente en esta instancia la Magistrada ANA ISABEL MORENO GALINDO.

HECHOS PROBADOS Romeo , mayor de edad, sin antecedentes penales, sobre las 16:50 horas del día 24 de octubre de 2016, se acercó a la menor de siete años de edad Elisa . nacida el NUM000 de 2009, cuando se dirigía al Centro DIRECCION000 de la localidad de DIRECCION001 (Gipuzkoa) a recibir clase de danza, y tras mostrarle sus órganos genitales que sacó del pantalón procedió a realizarse tocamientos en el pene mientras miraba a la menor. Minutos más tarde Romeo volvió a repetir la misma conducta. Así, esta segunda vez, se acercó a la menor de siete años de edad Dolores , nacida el NUM001 de 2009, cuando al igual que la anterior, se dirigía al mismo Centro a recibir clase de danza, y de nuevo, extrajo sus órganos genitales del pantalón, realizándose tocamientos en el pene mientras miraba a la menor.

Tras la presentación de la correspondiente denuncia por parte de los padres de las menores y mediante los datos aportados por los mismos, puesto que Romeo era vecino del mismo inmueble en el que residía una de los menores, agentes de la Ertzaintza de la Comisaría de DIRECCION002 , se pusieron en contacto con el mismo, el cual, voluntariamente, se personó con la Comisaría donde prestó declaración asistido por Letrado y reconoció íntegramente los hechos, expresando su arrepentimiento y facilitando con ello la investigación del delito.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación legal de D. Romeo se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando su revocación unicamente en cuanto al establecimiento de la medida de libertad vigilada consistente en la prohibición de aproximación del condenado a cada una de las víctimas durante un año y a una distancia inferior a 50 metros, debiendo dejarse sin efecto dicha medida.

El presente recurso se fundamenta en infracción de la regulación legal y del desarrollo jurisprudencial de la medida impuesta, debiendo tener en cuenta lo siguiente: -Se trata de dos hechos espontáneos de exhibicionismo contando el condenado con 19 años en aquella fecha.

-Ambos hechos se realizan en unidad de acto, produciendose el mismo día y en las mismas circunstancias.

-El condenado reconoció los hechos, habiendo quedado patente la total colaboración, arrepentimiento y compromiso de no volver a reproducir los mismos.

-Han transcurrido dos años desde la comisión de los hechos sin que se aplicase ningún tipo de medida cautelar para evitar el acercamiento del condenado a las menores y sin que por los progenitores de éstas se solicitase ninguna medida similar, y sin que se haya producido ningún contacto entre víctimas y condenado -El condenado vive en el mismo domicilio que una de las menores por lo que la aplicación de la medida de prohibición de acercamiento supondría una medida desproporcionada en relación a los hechos cometidos.

-Ha quedado acreditado que las menores no coinciden con el condenado.

-La manifestación de los padres de las menores respecto a que prefieren que sus hijas no coincidan con el condenado no justifica, por si sola, la adopción de la medida de alejamiento ya que la misma debe adoptarse ante la posibilidad racional de que la actuaciòn delictiva vuelva a cometerse.

-Tampoco se ha modulado la medida impuesta exceptuando de su aplicación el portal del edificio donde vive el condenado y una de las menores y los aledaños a dicho acceso.

Por parte del Ministerio Fiscal se interpone recurso de apelación frente a la sentencia de instancia solicitando que se acuerde la nulidad de dicha resolución para que la juzgadora de instancia resuelva de forma motivada sobre si procede o no la imposición de la pena de prohibición de aproximación y comunicación solicitada por el ministerio público del art. 57.1 CP en relación con los arts. 48.2 y 3 del mismo texto legal .

Alega el Ministerio Fiscal que en el escrito de acusación se interesaba la imposición de dicha pena por tiempo de dos años, concretándose en el trámite de conclusiones la distancia de la prohibición de aproximación a 50 metros y ello con independencia de la medida de libertad vigilada que también se solicitaba en base al art. 192.1 CP , siendo que ésta última debe ejecurtarse con posterioridad a la pena privativa de libertad a diferencia de la pena que es de ejecución inmediata, fundamentándose la imposición de dicha pena en los siguientes motivos: -La necesidad de proteger a las menores ante posibles futuras injerencias del condenado en su ámbito de libertad sexual, dado el temor de los progenitores, la reiteración de actos similares confesada por el acusado y la proximidad del domicilio de las niñas a la vivienda de éste.

-La obligación de preservar la tranquilidad de las niñas.



SEGUNDO.- Por evidentes razones de eliminación de posibles obstáculos procesales, deberemos estudiar en primer lugar el recurso formulado por el Ministerio Fiscal al solicitar en el mismo la nulidad de la sentencia de instancia.

Dicha nulidad se fundamenta en una falta de pronunciamiento respecto de la pena solicitada por el Ministerio Fiscal, en concreto respecto de la pena de prohibición de aproximación a las víctimas.

Así en el escrito de acusación, se solicitaba por el Ministerio Público las siguientes penas: -10 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

-2 años de prohibición de aproximación a las víctimas del delito, su domicilio, centro e estudios, lugares de ocio o cualquier otro por ellas frecuentado.

-2 años de prohibición de comunicación a través de cualquier medio.

-2 años de libertad vigilada, de conformidad con lo dispuesto en el art. 192.1 CP . Se interesa que dicha medida de libertad vigilada consista en las siguientes medida de seguridad de cumplimiento respectivamente sucerivo a la pena de prisión y prohibición anteriormente referidas: *Seguimiento de un programa de educación sexual.

*Prohibición de aproximación a las víctimas del delito, su domicilio, centro de estudios, lugares de ocio o cualquier otro por ellas frecuentado.

*Prohibición de comunicación con las mismas a través de cualquier medio.

En el trámite de conclusiones el Ministerio Fiscal elevó sus peticiones a definitivas.

La sentencia recurrida condena a Romeo a la pena de tres meses de prisión para cada uno de los delitos de exhibicionismo cometidos, con la inhabilitación especial solicitada, imponiendo como medida de libertad vigilada la prohibición de aproximación a cada una de las menores, a una distancia inferior a 50 metros, así como de comunicarse con las mismas durante un año y el sometimiento a tratamiento médico externo que viene siguiendo por el mismo tiempo de duración.

Efectivamente no se pronuncia la juez a quo respecto de la pena interesada por el Ministerio Fiscal de prohibición de aproximación y comunicación, ello al amparo del art. 57.1 del CP que establece que, para casos como el que nos ocupa de delito contra la libertad e indemnidad sexuales, el juez podrá acordar en sentencia la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el art. 48 ello en atención a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente.

Efectivamente no cabe confundir dicha pena con la medida de libertad vigilada solicitada e impuesta por la juzgadora de instancia, sin embargo debemos tener en cuenta la solicitud formulada por el Ministerio Fiscal, en este caso la NULIDAD de la sentencia, sin formular petición subsidiaria o alternativa.

Dispone el art. 790.2 de la LECr que si en el recurso de apelación se pidiera la nulidad del juicio por infracción de normas o garantías procesales que causaren indefensión del recurrente, en términos tales que no pueda ser subsanada en la primera instancia, se citaran las normas constitucionales y legales que se consideren infringidas y se expresaran las razones de la indefensión. Asimismo deberá acreditarse haberse pedido la subsanación de la falta o infracción en la primera instancia, salvo en el caso de que se hubieren cometido en momento en el que fuere ya imposible la reclamaciòn.

En este caso, como hemos indicado anteriormente, la sentencia de instancia contiene una omisión al no haberse pronunciado sobre una petición concreta formulada por la acusación, pero ello no implica que se haya producido la indefensión requerida para poder decretar la nulidad que se solicita, dado que existe la posibilidad legal de solicitar el correspondiente complemento de la sentencia con el pronunciamiento omitido, tal y como posibilitan los arts. 161 LECr y 267 LOPJ , sin que conste que en este caso el Ministerio Público solicitase dicho complemento pudiendo haberlo hecho, lo cual supone que en ningún caso se ha generado la indefensión denunciada, lo que conlleva que la pena sobre la cual ahora se solicita que la juzgadora de instancia se pronuncie se tenga por no impuesta, dado que la imposición de la misma resulta potestativa.



TERCERO.- Por lo que se refiere al recurso interpuesto por Romeo , tal y como anteriormente se ha expuesto el mismo se contrae unicamente a la medida de seguridad impuesta en la sentencia recurrida, solicitando su no imposición.

El recurrente ha resultado condenado como autor de dos delitos de exhibicionismo del art. 185 CP por hechos cometidos el día 24 de octubre de 2.016, uno a las 16,50 horas y otro minutos más tarde.

Establece el art. 192 CP , aplicable al delito anterior, que ' a los condenados a pena de prisión por uno o más delitos comprendidos en este Título se les impondrá además la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad. La duración de dicha medida será de cinco a diez años, si alguno de los delitos fuera grave, y de uno a cinco años si se trata de uno o más delitos menos graves.

En este último caso, cuando se trate de un solo delito cometido por un delincuente primario, el tribunal podrá imponer o no la medida de libertad vigilada en atención a la menor peligrosidad del autor'.

Pues bien, de dicho precepto se pueden extraer las siguientes conclusiones: 1.- Distingue el precepto, para la imposición de la medida de libertad vigilada, si se trata de un delito grave o menos grave, resultando que en el primer caso la citada imposición resulta imperativa, mientras que en el segundo caso cabe la posibilidad de su no aplicación.

2.-Cuando se trata de delitos menos grave, la medida de libertad vigilada debe ser aplicada con carácter también imperativo cuando se haya cometido más de un delito ya que así lo expone de manera clara el mencionado precepto.

3.- Por lo tanto los requisitos exigidos para que no se imponga la citada medida es que se haya cometido un solo delito de índole sexual, que se trate de un delincuente primario y que se tenga en cuenta la menor peligrosidad del autor.

En el caso que nos ocupa, la medida de libertad vigilada impuesta lo ha sido correctamente por parte de la juzgadora de instancia dado que el Sr. Romeo ha sido condenado por DOS delitos de exhibicionismo, pluralidad ésta que cierra el paso a la posibilidad de no imposición de la misma.

Respecto del contenido de las medidas de libertad vigilada, el mismo viene regulado en el art. 106 CP , en el cual se establece que evidentemente dichas medidas deben imponerse en sentencia pero para su posterior cumplimiento a la pena privativa de libertad impuesta y a tales efectos, será en dicho momento cuando se concrete el contenido de la medida fijando las obligaciones o prohibiciones enumeradas en dicho precepto.

En el caso que nos ocupa la juez de instancia ha procedido ya en sentencia a concretar el contenido de la medida de libertad vigilada impuesta, imponiendo en este sentido la prohibición de aproximarse a cada una de las menores a una distancia inferior a 50 metros, así como de comunicarse con las mismas durante un año y el sometimiento al tratamiento médico externo que viene siguiendo el acusado por el mismo tiempo de duración.

Sin embargo, como hemos expuesto anteriormente, no debemos confundir la imposición de la medida de libertad vigilada y su duración, lo cual debe efectuarse en sentencia, y que en este caso resulta correcta por cuanto el recurrente ha resultado condenado como autor de dos delitos, con la fijación del contenido de la misma en la misma sentencia, ya que dicha concreción se debe efectuar con posterioridad a la ejecución de la pena privativa de libertad.

Por lo tanto, en este caso, habiéndose impuesto la pena de tres meses de prisión por cada uno de los delitos cometidos, será cuando se proceda al cumplimiento o, en su caso, suspensión de la ejecución penitenciaria durante el periodo que se estime pertinente, cuando, en atención a las circunstancias que concurran en ese momento, se concrete el contenido más adecuado respecto de la medida de libertad vigilada impuesta.

Por todo lo expuesto procede la estimación parcial del recurso formulado.



CUARTO. - El contenido de la presente resolución conlleva la declaración de oficio de las costas de esta instancia.

Fallo

1.- DESESTIMAMOS el recurso de apelación formulado por el Ministerio Fiscal frente a la sentencia de fecha 30 de julio de 2.018 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de esta ciudad .

2.- ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado frente a la anterior resolución por la representación legal de D. Romeo en el sentido de mantener la medida de libertad vigilada impuesta en la sentencia aunque debiendo diferir a la fase posterior al cumplimiento de la pena de prisión impuesta o, en su caso, tras el finalización del plazo de suspensión en el supuesto de que se estime conveniente la misma, el contenido de dicha medida de libertad vigilada.

3.- Se mantienen el resto de pronunciamientos contenidos en la resolución recurrida en lo que no se opongan a los indicados anteriormente.

4.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Contra la presente sentencia no cabe recurso alguno.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta sentencia, para su conocimiento y cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos./Ilmas. Sres./Sras.

Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo./Ilma. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el Letrado de la Administración de Justicia doy fe.