Sentencia Penal Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 7/2019 de 21 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA.
SECCIÓN SEGUNDA
ROLLO Nº 7/19
PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 4/19
JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 11 de MÁLAGA
S E N T E N C I A N ° 52
ILMAS. SRAS.
Doña LOURDES GARCÍA ORTIZ
Presidenta
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Doña Mª LUISA DE LA HERA RUIZ-BERDEJO
Magistradas
Málaga, a 21 de febrero del año dos mil diecinueve.
Visto por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga el juicio celebrado en el Procedimiento
Abreviado número 4/19 del Juzgado de Instrucción nº 11 de Málaga , seguido contra Domingo , nacido en
Atalaia Do Norte (Brasil) el día NUM000 de 1990, hijo de no consta y Noelia , con pasaporte nº NUM001 ,
representado por la Procuradora don José Carlos Garrido Márquez y asistido por la Letrado doña Ana Belén
Carvajal Ramírez. Acusado de cometer delito contra la salud pública. Interviene el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO - La causa es iniciada, ante atestado del Grupo III UDYCO Costa del Sol de fecha 8 de octubre de 2018 , por el Juzgado de Instrucción número 11 de Málaga como Diligencias Previas número 2540/18 luego procedimiento abreviado. Seguida en sus trámites, previo reparto, la recibimos en esta Sala el día 5 de enero de 2019, admitiendo pruebas propuestas por las partes, tenidas por pertinentes, y señalando fecha para el juicio con auto del día 6 de febrero de 2019.

Es ponente la Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz -Berdejo

SEGUNDO - La vista del juicio fue celebrada el pasado día 20 de este mes con la presencia del acusado.

En ella el Ministerio Fiscal califica definitivamente los hechos como constitutivos de delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud , sancionado en el artículos 368-1º y 369-5º Código Penal, estimando autor del delito al acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal , y pide le sean impuestas penas de 7 años de prisión con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 300.000 euros , costas y comiso del dinero y droga incautada . .

La defensa pide la absolución.



TERCERO - El acusado está privado de libertad desde el día 8 de octubre de 2018; no tiene antecedentes penales ; y no ha sido acreditada su solvencia.

H E C H O S P R O B A D O S
PRIMERO - Del conjunto de pruebas practicadas apreciadas en conciencia resulta probado y así se declara que , aproximadamente sobre las 0.30 horas del día 8 de octubre de 2018 , el acusado fue interceptado por funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía en el Aeropuerto de Málaga a donde había llegado en un vuelo procedente de Arrecife (Brasil ) , previa escala en Lisboa, portando una maleta en la que lleva, ocultos en su estructura, cuatro paquetes de plástico termosellados que contenían una sustancia, que debidamente analizada, resultó ser cocaína y levamisol con un peso neto de 2.623, 3 grs. y una pureza del 74, 25%, siendo su valor al por mayor en el ilícito mercado de 95.433, 74 euros.

Dicha sustancia estaba destinada a su transmisión a terceras personas.

En el momento de su detención se intervino en poder del acusado la suma de 720 euros.

Fundamentos

PRIMERO - A la relación de hechos probados se ha llegado partiendo de la presunción de inocencia consagrada en el art.24 -2º de la C.E. y la consiguiente necesidad de un mínimo de actividad probatoria en el acto de juicio oral , y tras apreciar en conciencia las pruebas practicadas en el acto del juicio oral conforme establece el art.

741 de la L.E.Crim. conectado a la garantías prescritas en el art.120 de la C.E.

En concreto hemos tenido en cuenta la declaración del Policía Nacional nº NUM002 quien , coincidiendo con lo que hicieron constar en el atestado, manifiesta que se encontraban de servicio en el aeropuerto, que el vuelo en que llegó el acusado es lo que denominan vuelos 'calientes' por lo que se controlan habitualmente; que les llamó la atención la actitud del acusado por lo que proceden a identificarle y , ante las contradicciones a cerca del motivo de su viaje , le trasladan a la comisaría del aeropuerto ; una vez allí inspeccionan la maleta y descubren un doble fondo , junto al tirador, con los paquetes de sustancia estupefaciente.

Por su parte el acusado , que se acogió a su derecho a no declarar tanto en dependencias policiales como ante el Juez de Guardia, manifiesta en el plenario que sabía que traía droga en la maleta, que le pagaron 8.000 euros por traer la maleta desde Brasil ; que aquí la persona a quien tenía que entregársela contactaría con él en el hotel;que no sabe quien es esa persona ni su teléfono ; que no sabía que iba a pasar esto (en referencia su detención ), que le dijeron que estuviese tranquilo que por aquí pasaba todo el mundo .

Por todo ello no podemos sino concluir que se ha practicado prueba de cargo bastante para desvirtuar la presunción de inocencia y que los hechos sucedieron tal y como hemos declarado probado .



SEGUNDO-. Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública sancionado en los art.368-1º (' Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.') y 369.1-5º ( '1. Se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo cuando concurran alguna de las siguientes circunstancias:...5.ª Fuere de notoria importancia la cantidad de las citadas sustancias objeto de las conductas a que se refiere el artículo anterior.') del C.Penal.

El delito tipificado en el artículo 368 del Código Penal, constituye una infracción de las denominadas de peligro abstracto o riesgo común en cuanto que, potencialmente, es susceptible de originar indudables y graves perjuicios a la salud individual y, por extensión, a la pública, convirtiendo a los ciudadanos en posibles víctimas de una eventual drogodependencia. Peligro exigente en su estimación de cierta valoración axiológica, al suponer no un mero juicio de probabilidad, sino la apreciación de un riesgo real, un estado situacional que, con evidente carga de probabilidad, abocará en la temida lesión del bien jurídico concreto, trance o contingencia del mal ya apreciados por el Legislador, consciente de la incidencia social de las conductas recogidas en el precepto, que hace innecesario el acreditamiento de la peligrosidad en concreto de la conducta enjuiciada; no requiriéndose , por ello, en orden a la perfección del tipo penal, de la efectiva producción de alguno de los eventuales daños vaticinados, ni siquiera de los más livianos que el uso o consumo de la droga o estupefaciente suscita. Como requisitos o factores condicionantes del delito en cuestión figuran los siguientes: a) El objetivo, integrado por ese haz o relación de actividades encaminadas a promover, favorecer o facilitar el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, así como la posesión de tales sustancias con aquellos fines, es decir, tenencia y disponibilidad de las mismas bajo el designio rector de hacerlas llegar a terceros, iniciando, fomentando o propiciando en los mismos el consumo ilegal de drogas. Dentro del tipo objetivo la jurisprudencia ha comprendido la compraventa( S.T.S.

DE 8-789, 19-2-79, 6-11-78, 14-3-01 y 21-12-01 entre otras), la donación ( S.T.S de 20-10-88, 24-4-91 y 16-3-95) cualquiera que sea la intención del donante. b) Ejecución ilegítima de los actos enumerados, al carecer los mismos de justificación o refrendo legal, administrativo o reglamentario ( Ley de 8 de Abril de 1.967 ; R.D. de 6-11-77, sobre dispensación de sustancias psicotrópicas, y Ordenes de 14-1-81 y 25-4-94; Orden de 20-5-83 sobre tratamientos de deshabituación con metadona ; Ley 25/90 , de 20-12, del medicamento; Orden de 15-11-94, sobre control de sustancias catalogadas susceptibles de desviación, y Ley 3/96, de 10 de Enero, y su Reglamento de desarrollo, R.D. 865/97, de 6 de Junio). ; c) Animo tendencial, como elemento subjetivo del injusto, integrado por la intención de destino, finalidad proselitística o de facilitación a terceros de tan nocivas sustancias, quedando fuera de la sanción penal, como supuesto atípico, el autoconsumo. En este caso no cabe duda de que de lo actuado ha quedado acreditada la concurrencia del elementos subjetivo del tipo pues el acusado , como el mismo ha reconocido, era plenamente consciente de la sustancia que transportaba en la maleta y aceptó efectuar dicho transporte a cambio de dinero .

Por otra parte ha de señalarse que la sustancia denominada cocaína aparece en la lista I de la sección 1incorporada a la Convención Unica de Estupefacientes de las Naciones Unidas de 1.961, ratificada por España el día 3 de Febrero de 1.966, y enmendada por el Protocolo de Ginebra de 25 de Marzo de 1.972 ( B.O.E. de 4 de Noviembre de 1.981 ), y el Convenio de Viena de 21 de Febrero de 1.971; legislación convertida en Ley interna del Estado Español como consecuencia de lo establecido en el artículo 96/1º de la C.E y que la cocaína está consideradas por la Jurisprudencia como sustancias que causan grave dañó a la salud . ( S.T.S. 29-12-97, 30-1-98, 2-2-98 y 24-7-2000 entre otras).

Asimismo conviene recordar que los informes periciales emitidos por Organismos Oficiales, en especial por órganos, laboratorios o departamentos especiales de la Unidad Administrativa del Ministerio de Sanidad y Consumo, en atención a las garantías técnicas y a la imparcialidad que los respectivos centros y laboratorios oficiales ofrecen; practicados en trámite de Instrucción, tienen el valor de prueba preconstituida de cargo capaces de enervar la presunción de inocencia, aunque no fueran ratificados en el juicio oral, si ninguna de las partes propone especial prueba sobre el particular o expresamente los impugna en momento procesal oportuno ( SS.TS. de 17-11-92; 11 y 27-11-93; 12-4-94 y 29-4-94; 1-2-95 y 1-12-95; 12-2-96; 24-2-97; 21-5-97; 6-6-97; 10-12-97; 24 y 30-1-98; 19-2-98, 28-5-98 y 9-6-98; y SS.TC. de 11-2-91 y 27-5-96). En este caso el análisis de las sustancias intervenida ha sido efectuado por técnicos del Laboratorio Químico -Toxicológico de la Brigada de Policía Científica del Cuerpo Nacional de Policía en Málaga que no ha sido impugnado por ninguna de las partes , de modo que ha de considerarse probado que la sustancia intervenida era cocaína mezclada con levamisol con una pureza de 74, 25% y peso neto de 2.623, 3grs , tal como se recoge en el informe obrante al folio 84 y siguientes de las actuaciones.

Mención especial requiere en este momento la problemática que se plantea respecto de cual haya de ser el destino de determinada cantidad de droga aprehendida a una persona, ya que como señala la S.TS. de 9 de Mayo de 1.988, dicha posesión o tenencia puede tener un doble significado, el de un destino de autoconsumo, atípico, o el tendencial de estar dirigido a la difusión a terceros, tal y como se indicó anteriormente. El tema según se expuso en la S.TS. de 6 de Febrero de 1.988, es grave e importante, en cuanto se puede producir una incidencia en la creación de uno de los determinados tipos de sospecha, absolutamente incompatible con la función de garantía de la tipicidad y con el principio de legalidad establecido en el artículo 25 de la C.E. La posesión dirigida al tráfico es una de las conductas tipificadas en el artículo 368, pero este móvil específico, como todos los de su clase pertenece a la esfera anímica, interiorizada y arcana del sujeto, de modo que sólo puede fijarse mediante prueba indirecta basada en indicios, siempre que entre los hechos que facilite el relato (hecho base), y el ánimo de especulación o tráfico (hecho consecuencia), pueda establecerse un enlace lógico, preciso y directo, con arreglo a las reglas del criterio humano. Así la Doctrina Jurisprudencial viene refiriéndose a determinados hechos o datos que ostentan un expresivo carácter incriminatorio para acreditar por vía de inferencia aquél elemento subjetivo del injusto, como por ejemplo las cantidades de droga poseída, los medios o instrumentos para la comercialización, la personalidad del detentador, y, en particular, su condición de no drogadicto, posesión de sumas de dinero incongruentes con la posición económica del sujeto, la ubicación de la droga y circunstancias de la aprehensión, etc. ( SS.TS. de 30-10 y 18-12-89; 11-12-95; 9 de Febrero de 1.996; 5 de Junio de 1.997 y 18-9-97 ). En el caso de autos que la sustancia intervenida estaba destinada al tráfico se infiere tanto de la cantidad de dicha sustancia, como de la declaración del agente que detuvo al acusado y de las manifestaciones de este último que reconoce que contratado para traer dicha sustancia desde Brasil y entregarla en Málaga un tercero.

Hemos dicho que los hechos declarados probados son constitutivos de un delito contra la salud pública sancionado en el párrafo primero del art. 368 en relación con el art. 369.1-5º del C.Penal pues la cantidad de cocaína intervenida reducida a pureza ascienda a 1.947, 8gramos de cocaína pura lo que multiplica por dos y aún sobran 547, 8 grs la cantidad de 750grs en que la jurisprudencia fija el límite de la cantidad de notoria importancia en el caso de la cocaína. ( STS 23 de julio de 2009).



TERCERO.- Autor responsable del delito es el acusado, Domingo , ( artículos 27 y 28 de Código Penal), según el juicio de culpabilidad, entendido en el sentido anglosajón de participación del acusado en los hechos y no en el sentido de la dogmática alemana de elemento subjetivo del tipo, pues como hemos señalado más arriba el mismo fue detenido cuando llegó al aeropuerto de Málaga desde Brasil portando una maleta que contenía 2.623, 3grs de cocaína con un pureza del 74, 25% y que había de entregar en esta capital a un tercero, habiendo pactado con quien le entregó la maleta que percibiría por ello la suma de 8.000 euros.

Los días que durante las diligencias policiales y durante la instrucción estuvieron los acusados privados de libertad le serán abonados en la ejecución, descontándoles de la pena privativa e libertad a cumplir ( artículo 58 del Código Penal).



CUARTO.- No concurre en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal . Por ello y teniendo en cuenta que la cantidad de droga intervenida excede con mucho del doble de la que se considera de notoria importancia pues casi la triplica , y que si bien el acusado parece ser un simple 'mulero', el último escalón de una organización o grupo dedica al tráfico de sustancias ilícitas, el mismo no ha colaborado en modo alguno con la fuerza policial para el descubrimiento de otros posibles responsables de los hechos, pues se negó a declarar en Comisaría y ante el Juez de Instrucción , consideramos ajustada la pena solicitada por el Ministerio Fiscal que además se encuentra dentro de la mitad inferior de la legalmente prevista. ( art. 368, 369.1-5º y 66-6 C.P).

Los hechos no tienen relación con ninguno de los derechos a privar de forma obligatoria, conforme a los artículos 56 y 79 del Código Penal, por lo que impondremos, según lo pedido por la acusación, la privación del ejercicio del derecho de sufragio pasivo , que no exige ninguna relación, a ambos acusados . (así el Tribunal Supremo en sentencia de 30.3.98 RJA. 2977; de 30.3.98, RJA. 8980; de 26.1.99, RJA. 288; y de 23.3.99, RJA.

2676).

Por otra parte y dado que el acusado ha reconocido que el dinero intervenido era parte del precio que había de recibir por el ilícito transporte procede , conforme al art.374 C.P, el comiso de dicha cantidad.



QUINTO .- Las costas son a cargo de los acusados, como responsables penales del delito ( artículo 123 del Código Penal).

En atención a lo expuesto,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a Domingo las pena de SIETE (7) AÑOS de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y MULTA de 300.000 € , y al abono de las costas del juicio, como autor de un delito contra la salud pública sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procédase a la destrucción de la droga intervenida .

Se acuerda el comiso del dinero intervenido.

Abónense los días indicados en el tercer antecedente.

Notifíquese a las partes haciéndoles saber que no es firme y que contra esta resolución cabe recurso de recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía que habrá de interponerse ante esta misma Sala dentro de los 10 días siguientes a su notificación. Deposítese en Secretaría previo testimonio en la causa.

Así lo acordamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Magistrada Ponente Ilma. Sra. Dª Mª Luisa de la Hera Ruiz -Berdejo estando celebrando Audiencia pública en el día de la fecha asistida de mí la Sra.

Letrada de la Administración de Justicia. Doy fe.