Sentencia Penal Nº 52/2019, Audiencia Provincial de Zamora, Sección 1, Rec 37/2019 de 14 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

ZAMORA

SENTENCIA: 00052/2019

-

C/ SAN TORCUATO, 7.

Teléfono: 980559435 980559411

Correo electrónico:

Equipo/usuario: JNS

Modelo: 213100

N.I.G.: 49021 41 2 2014 0008668

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000037 /2019

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de ZAMORA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000420 /2018

Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Recurrente: Genaro, MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª ALBERTO DEL HOYO LOPEZ,

Abogado/a: D/Dª JAVIER BAHAMONDE GONZALEZ,

Recurrido: Gustavo

Procurador/a: D/Dª LUIS DOMINGO FERNANDEZ ESPESO

Abogado/a: D/Dª JESUS BARBA DE VEGA

------------------------------------------ -------

Presidente Ilmo. Sr.

D. JESÚS PÉREZ SERNA

Magistrados Ilmos. Sres.

D. PEDRO JESÚS GARCÍA GARZÓN

Doña ANA DESCALZO PINO

------------------------------------------ ------

El Tribunal de esta Audiencia Provincial, compuesto por D. Jesús Pérez Serna, Presidente, D. Pedro Jesús García Garzón y Doña Ana Descalzo Pino, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA Nº 52

En Zamora a 14 de noviembre de 2019.

En el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en la precedentes diligencias del Procedimiento Abreviado número 420/2018, procedentes del Juzgado de lo Penal de Zamora, contra el acusado Gustavo, representado por el Procurador Sr. Fernández Espeso y asistido del Letrado Sr. Barba de Vega, en cuyo recurso son partes como apelante Genaro, representado por el Procurador Sr. del Hoyo López y asistido del Letrado Sr. Bahamonde González y el Ministerio Fiscal, que se adhirió al recurso planteado y como apelado el acusado; y ha sido ponente laIlma. Sra. Magistrada Doña Ana Descalzo Pino, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. -Con fecha 19/6/2019, por el Sr. Magistrado del Juzgado de lo Penal de esta ciudad se dictó sentencia en los autos originales de los que el presente rollo dimana y en cuyos hechos probados literalmente se dice: 'El acusado mayor de edad con antecedentes penales cancelables, el día 8 de febrero de 2014 suscribió como encargado general de la empresa 'MAS QUE OBRAS' un contrato de obras con don Genaro para la adecuación de una casa de su propiedad sita en la CALLE000 nº NUM000 de la localidad de San Pedro de Ceque, como consecuencia de ese contrato el denunciante le abonó16.000€en varios pagos; un primer pago de 8000€a la firma del contrato y entrega de las llaves y pagos sucesivos según le requería el acusado conforme le decía iban desarrollándose los trabajos. El precio total pactado inicialmente era de 16.500€si bien después se añadió la reforma del tejado por importe de 6000. El 22 de abril de 2014 el denunciante se personó en la obra y comprobó que los trabajos realizados no se ajustaban a lo pactado, ya que al residir en Madrid no había visto hasta ese momento la obra, por lo que requirió informe pericial en septiembre de 2014; en esa misma fecha cambió la cerradura y contrató con un programa de televisión 'Constructor a la fuga' cuya productora se hizo cargo de las obras de reparación'.

SEGUNDO. -En dicha sentencia se contiene el siguiente fallo: 'Absuelvo a don Gustavo de los hechos imputados, declarando de oficio las costas procesales'.

TERCERO. -Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación procesal de Genaro se presentó recurso de apelación, en base a las alegaciones que constan en el mismo y que se dan por reproducidas. Dado traslado del mismo a las demás partes para alegaciones, el Ministerio Fiscal se adhirió al recurso planteado y la representación procesal de Gustavo impugnó ambos, en base a las alegaciones que constan en sus respectivos escritos y se dan por reproducidas, tras lo cual se remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

CUARTO.-Recibidos los autos en este Tribunal, registrados, formado rollo y turnado de ponencia, se señaló fecha para deliberación y fallo del citado recurso.

PRIMERO.- No se aceptan los hechos probados de la sentencia objeto del recurso dada la nulidad que se declara de dicha resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre por la acusación particular, D. Genaro, la sentencia dictada en fecha 19 de junio de 2019, en cuanto absuelve de los ilícitos penales que se le imputaban a D. Gustavo, solicitando se proceda a la anulación de dicha resolución con los efectos legales que dicha declaración comporte. Mantiene el recurrente que la Juez en la instancia ha incurrido en error patente en la valoración de la prueba practicada, prueba que analizada en su escrito de recurso acredita, a su entender, suficientemente, la concurrencia de los requisitos legalmente exigidos para entender que los hechos investigados son constitutivos de un delito de estafa e igualmente, del delito de hurto por el que se ejercitó acusación. Lo anterior habría de llevar inevitablemente a declarar la condena del imputado por la comisión de dichos delitos. Mantiene que al no haberse hecho así, a pesar de la prueba más que evidente de los hechos base de la acusación, se ha incurrido en causa de nulidad a que se refiere el art 790.2 de la LECr.

Por parte del Ministerio Fiscal se adhiere al recurso interpuesto interesando la nulidad de la sentencia recurrida.

La defensa del acusado presenta escrito oponiéndose al recurso interpuesto, alegando motivos formales de inadmisión del recurso al oponerse a la adhesión formulada por el Ministerio Público al entender que, dada la falta de legitimación de la acusación particular para la interposición del recurso, el Ministerio Fiscal no la ostenta para adherirse al mismo, por lo que debieron ser inadmitidos tanto el recurso principal como la adhesión al mismo. En cuanto al fondo del asunto se opone al mismo al entender que la Juez a quo ha valorado correctamente la prueba practicada en las actuaciones, prueba que ha de llevar a la conclusión de encontrarnos ante un ilícito civil cuyas responsabilidades han de ser exigidas en otro orden Jurisdiccional. Solicita por ello, teniendo en cuenta el pronunciamiento absolutorio de la sentencia de instancia y los límites existentes a la posibilidad de reformar a peor el contenido de aquella, la íntegra desestimación del recurso interpuesto.

SEGUNDO.-Expuesta la posición que traen las partes a la presente alzada y rechazada que ha de ser la falta de legitimación de la acusación particular para la interposición del recurso al mantener, que dicha parte no ostenta la condición de perjudicado (afirma que ningún perjuicio patrimonial se le ha ocasionado); siendo ello así, al entender esta Sala que el acto de disposición patrimonial del apelante de las sumas e importes satisfechos al denunciado para el pago de las obras contratadas ha obtenido el total incumplimiento por parte del contratista de sus obligaciones, perjuicio patrimonial que no puede verse compensado, ni por ello neutralizado, por el negocio jurídico que el promotor de la obra tuvo que suscribir con un tercero, Programa de Televisión del Constructor a la fuga, en el que el perjudicado tuvo que ceder a cambio de un precio (la realización de las obras contratadas) sus derechos de imagen, tanto los suyos como los de su familia. No debe confundirse la relación jurídica iniciada con un tercero ajeno a esta causa, en el que las partes acordaron reciprocas contraprestaciones para la satisfacción de sus recíprocos intereses, con la existencia o no del ilícito penal investigado como consecuencia del incumplido contrato de arrendamiento de obras suscrito entre el ahora apelante y el apelado, contrato en el que el propietario de la obra procedió a desembolsar hasta 16.500 €, sin la correspondiente correspondencia en la realización por parte del denunciado de las obras contratadas. Es este suficiente perjuicio patrimonial legitimador para la interposición del recurso principal y por ello, la admisión de la Adhesión al mismo interpuesta por el Ministerio Fiscal.

TERCERO.-Resuelto el motivo de carácter formal opuesto por la parte apelada, procede analizar la pretensión de nulidad de la sentencia absolutoria recurrida y ello, sobre la base, conforme constante doctrina del Tribunal Constitucional que, no obstante la extensa posibilidad revisora del Tribunal de apelación, cuando se ha dictado una sentencia absolutoria en la primera instancia y se solicita en la alzada la condena del/os acusado/s, ésta no puede acordarse con base a las declaraciones de testigos, peritos y acusados si el tribunal no ha presenciado dichas pruebas bajo los principios de publicidad, inmediación y contradicción si la citada condena debe basarse en una nueva valoración de esos elementos probatorios que lleve a modificar los hechos probados. Se trata, con ello, de adaptar la interpretación constitucional del derecho a un proceso con todas las garantías a las exigencias del art. 6.1 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, en la interpretación que de él viene haciendo el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que viene afirmando que, cuando el órgano de apelación tiene que pronunciarse globalmente sobre la culpabilidad o inocencia del acusado, la apelación no puede resolverse sin un examen directo y personal del acusado que niega haber cometido el hecho.

Dicho lo anterior, procede entrar a conocer la solicitada nulidad de la sentencia con base en el art 790-2 L.E.Cr. Dicho precepto en su redacción dada por la Ley 41/2015 de 5 de octubre, ha venido a santificar la conocida doctrina constitucional anterior al indicar claramente que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el art. 790-2 y estableciendo como algo novedoso la posibilidad de que la Audiencia pueda anular la sentencia absolutoria dictada por el Juzgado indicando en la Sentencia de apelación si la nulidad debe extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa, añadiendo el art. 790-2 párrafo 3º L.E.Cr. El precepto reformado dispone que: 'Cuando la acusación alegue error en la valoración de la prueba para pedir la anulación de la sentencia absolutoria o el agravamiento de la condenatoria será preciso que se justifique la insuficiencia o falta de racionalidad de la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de la experiencia y la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada'.

Por ello, tratándose de Sentencias absolutorias, el art.790.2 LECrim exige, para articular el recurso de apelación por error en la valoración de la prueba, que se justifique alguna de estas tres circunstancias:

1) La insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica; transgresora de la tutela judicial efectiva. No es identificable con la personal discrepancia de la parte apelante que postula su particular valoración de las pruebas en función de su lógico interés. En lo que aquí nos interesa, nos corresponde examinar si el argumento de la absolución es patentemente arbitrario; si estamos ante un caso de 'error patente' en la determinación y selección del material de hecho o del presupuesto sobre el que se asienta la decisión determinante de la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva.

2) El apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia, que trata de supuestos donde el razonamiento va en contra de la evidencia de los hechos, lo que exige que éstos hablen por sí solos, siguiendo el principio 'res ipsa loquitur'. Una 'máxima' es una regla, principio o proposición generalmente admitida por todos los que profesan una facultad o ciencia; 'experiencia', es una enseñanza que se adquiere con el uso, la práctica o solo con el vivir.

3) La omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada. El motivo pone el acento en la palabra 'todo'; e incluye también la posibilidad de alegar error en la valoración de la prueba cuando se haya declarado improcedentemente la nulidad de una prueba practicada.

TERCERO.-Pues bien, partiendo de lo expuesto y analizado todo lo actuado en el supuesto de autos, esta Sala llega a la conclusión que en principio y con las cautelas que resultan exigidas en la aplicación del precepto señalado, ha existido un defecto y error de valoración que lleva a entender que ha existido un error patente en la valoración de la prueba, así como que ha existido una insuficiencia en la valoración de la misma y un apartamiento a las máximas de experiencia que provoca la estimación del recurso en aplicación de lo dispuesto en el art 790.2 de la LECr.

La anterior declaración comporta el dilema de hasta donde ha de llegar la motivación del Tribunal si, como sucede en este caso y ya se anticipa la suerte del recurso, se estima que en la resolución recurrida se incurre efectivamente en una falta por defectuosa valoración de la prueba, que no condicione la nueva sentencia que ha de dictarse o pueda suponer un prejuicio para el Tribunal a quo que puede sentirse vinculado por lo que nosotros digamos. Lo que diga este Tribunal para rescindir la sentencia en modo alguno debe ser tenido por prejuicio condicionante de la futura sentencia en cuanto a la autoría del acusado de un delito estafa y/o de hurto: solo estamos diciendo que a nuestro entender la valoración de la prueba ha sido evidentemente errónea y por ello, para evitar condicionar al Juzgador a quo, deseamos ser parcos en la argumentación, la motivación ha de ser suficiente y no precisa de una determinada extensión, y sostener que es del parecer del Tribunal, que en la valoración de la prueba realizada por la sentencia recurrida cabe apreciar un evidente error, insuficiencia y apartamiento de las máximas de experiencia, por lo que no cabe otra solución, que declarar la nulidad de la resolución recurrida, estimando el recurso de la acusación particular al objeto de que se proceda a la celebración de un nuevo juicio para que por Juez distinto al que dictó la resolución recurrida se dicte nueva sentencia.

CUARTO.-Así, de todo lo actuado en el procedimiento, tanto la prueba documental, la pericial y las declaraciones de las partes, se desprende la concurrencia en el supuesto de autos de las siguientes circunstancias:

-Que el contacto del denunciante con la empresa 'Más que Obras', tuvo lugar a través de una página Web en la que aquel puso un anuncio para pedir un presupuesto, 'wwwhazmeprecio.com'.

-A partir de esa toma de contacto, ambas partes se intercambian distintos correos (a través del hijo del denunciante). En estos correos, la empresa más que obras da una imagen exterior de total solvencia, pues no solo refiere tener un departamento de obras, otro de Administración (con distintos teléfonos), un encargado y representante general (el ahora investigado, con otro teléfono), una página web, página en Facebook, correo electrónico, sino que asimismo del texto de los correos se deja entrever que existen distintos y diferentes trabajadores en las distintas secciones de la empresa.

- Emitido el correspondiente presupuesto para la realización de la obra interesada por la propiedad, presupuesto del que se desprende igualmente la total solvencia de la empresa y el cumplimiento por su parte de todas las medidas preventivas y exigidas por la normativa en materia de Seguridad e Higiene en el trabajo, ambas partes suscriben el contrato de obras con el presupuesto adjunto, por importe total de 16.500 €, para la reforma total de la vivienda del denunciante, en fecha 8 de febrero de 2014. Posteriormente en fecha 13 de febrero de 2014, dicho contrato se amplía a la reparación del tejado y cubierta por importe de 6000 €. La propiedad a la firma de dichos contratos entregó al investigado las cantidades de 8.000 y 2000 € respectivamente, y posteriormente se le realizaron transferencias por importes que en su totalidad alcanzaron los 16.000 €.

-El contrato fue firmado en nombre de la empresa 'Más que Obras' por Gustavo, quien decía ser encargado general de dicha empresa. Dicha empresa se identifica con un CIF, el 8602105-J, y con domicilio en Calle Libertad nº 30 P5 PC. Dicha empresa no existe registrada como tal, y el CIF tampoco corresponde a empresa alguna dada de alta en el IAE, sino que se corresponde con un DNI de una persona que no tiene nada que ver con los hechos de este procedimiento, un tal Arsenio. Asimismo, quien se dice titular de la empresa en los documentos aportados por el investigado, sería un tal Bartolomé, no constando ningún documento en el que se haya logrado identificar a dicha persona, no correspondiendo el DNI utilizado en la contratación investigada con el que así se identifica, ni en dichos documentos ni en el resto de documentación aportada, documentación de la que se desprende que es dicha persona (no identificada y desconocida) a la que se asigna un DNI que no le corresponde, quien da de alta las diferentes Webs con distintas y diferentes denominaciones de empresas de obras y reformas, 'gestión de Obras', 'Mas que Obras', 'Vip Reformas'.....

-La única persona identificada y con la que el denunciante y familia tuvieron relación fue el investigado, siendo éste el destinatario de todas y cada una de las entregas de dinero realizadas. La persona que decía ejercer las labores de administración y que en tal condición firmaba los correos electrónicos era su mujer.

-Suscrito el contrato para la realización de las obras, los promotores (que vivían en Madrid) realizaron diversos pagos al investigado que se correspondían, según información que les daba el apelado, al avance de las obras y a la realización de las distintas partidas de obra comprometidas.

-En fecha 22 de abril el denunciante se persona en la obra comprobando, como así ratifican los informes periciales, que no solamente no se había realizado la mayor parte de las partidas de la obra contratada, sino que las realizadas (mínima parte de todo lo presupuestado) lo han sido con total desprecio a las más elementales normas constructivas, comprometiendo la estructura, la capacidad portante de la edificación, el colapso del forjado; limitándose la parte realizada a la proyección de espuma de poliuretano y colocación de tejas nuevas sin soporte ni sujeción alguna, sin actuar sobre la estructura portante, sin reforzar vigas, correas, sin colocar la madera amachiembrada ni placas de aislamiento ni la lámina de impermeabilización, tal y como recoge el presupuesto. Es muy ilustrativo a estos efectos el CD, aportado como documental, correspondiente a la grabación del probrama de televisión 'constructor a la fuga.

-Desde aquella fecha, 22 de abril, el investigado nada ha realizado en la obra al objeto de la reparación de los desperfectos y daños que lo poco realizado originó, ni tampoco para el cumplimiento del contrato, no siendo hasta finales de septiembre de 2014 cuando se firma el contrato con el programa de televisión y se cambia la cerradura.

-Al acusado le constan antecedentes penales por idénticos delitos siendo similar la forma de actuar. Constan dos sentencias condenatorias por este tipo de hechos dictadas por esta Audiencia Provincial.

A pesar de todas las circunstancias expuestas, parte de las cuales no han sido valoradas en la sentencia recurrida, la Juez a quo concluye que no se ha acreditado que concurran los elementos del tipo de estafa al entender que nos encontramos ante un incumplimiento civil, pues consta realizada parte de la obra, lo relativo al tejado y cubierta, y también entiende acreditada la compra de material destinado a la obra, conforme a la documentación aportada por la defensa al acto de juicio. Pues bien, respecto a este extremo resulta que en muchos de los documentos no se identifica la obra a la que iba destinado el material, siendo algunas de fecha anterior y posterior a la desaparición del investigado de la obra, y sin que aparte de pequeñas sumas a que se refieren dichos documentos, no consta que el material comprado haya sido pagado por el denunciado, a excepción como decimos de pequeñas cantidades relativas a sacos de yeso y una parte de la factura de 'Aistepol'. Respecto al pago de los servicios de los empleados sucede lo mismo, pues se desconoce en qué obras trabajaban, siendo totalmente ilustrativos los escasos días y horas empleados en la obra en cuestión de la relación aportada por el apelado.

Por todo ello se entiende por esta Sala, que la selección del material probatorio tenido en cuenta por la Magistrada de lo Penal para el dictado de la sentencia absolutoria ha sido erróneo. Asimismo, resulta que ante la evidencia de las circunstancias expuestas, las máximas de experiencia comúnmente admitidas llevarían a entender, salvo que la valoración íntegra y motivada de la prueba conduzca a lo contrario, a que en efecto nos podríamos encontrar ante la comisión del ilícito penal de estafa denunciado, no se aprecia error en cuanto que a la absolución por el delito de hurto, y ello, con independencia de lo que pudiere resultar en el nuevo juicio y sentencia a dictar como consecuencia de la nulidad que se declara.

En atención a todo lo expuesto y, entendiendo que ha existido error en la valoración de la prueba a que se refiere el art 790.2 de la LECr, no cabe sino declarar la nulidad de dicha resolución al objeto de que se proceda a celebrar nuevo juicio por Juez distinto a aquel del que procede la resolución recurrida y al dictado de nueva sentencia sobre los hechos enjuiciados relativos a la posible comisión de un delito de estafa.

QUINTO.-No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el art. 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que ESTIMANDO el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Genaro contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal de Zamora en fecha 19 de junio de 2019, debemos DECLARAR Y DECLARAMOS LA NULIDAD de la misma para que se proceda a la celebración de un nuevo juicio y dictado de nueva sentencia por Magistrado/a distinto de aquel del que procede la resolución recurrida.

Las costas del recurso se declaran de oficio.

Contra esta Sentencia, que es firme, no cabe recurso en vía Jurisdiccional ordinaria.

Dedúzcase testimonio de esta resolución, y remítase en unión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala y otra a los autos originales para su remisión al Juzgado de procedencia para su ejecución, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION

Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, estando el mismo celebrando Audiencia Pública, en el día de la fecha, certifico.