Sentencia Penal Nº 52/2020, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 7, Rec 7/2020 de 24 de Enero de 2020

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona
SECCION SEPTIMA
Rollo de Apelación núm. 7/20-Z
Procedimiento Abreviado núm. 34/19
Juzgado de lo Penal núm. 1 de Mataró
S E N T E N C I A Nº 52/2020
Ilmo. Sr. Presidente
D. José Grau Gassó
Ilmos. Sres. Magistrados
D. Pablo Díez Noval
D. Enrique Rovira del Canto
En la ciudad de Barcelona, a 24 de enero de dos mil veinte.
En nombre de S.M. el Rey de España, la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en
grado de apelación el Procedimiento Abreviado núm. 34/19, Rollo de Apelación núm. 7/20- Z, sobre un delito
de robo con intimidación con uso de instrumento peligroso, procedente del Juzgado de lo Penal núm. 1 de
Mataró, habiendo sido partes en calidad de apelante D. Celso , representado por la Procuradora D.ª Rebeca
Rabal Llacer y asistido por la Letrada D.ª Patrocinio Álvez Villafaina, y en calidad de apelado el Ministerio Fiscal,
siendo Magistrado Ponente S.Sª Ilma. D. Enrique Rovira del Canto, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 30 de abril de 2019 y por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Mataró se dictó sentencia en el Procedimiento Abreviado núm. 34/19 que contiene el fallo que aquí se da por reproducido por razones de economía procesal.



SEGUNDO.- Apelada que fue la sentencia por la representación procesal del referenciado acusado y previos los trámites legales, habiéndose opuesto el Ministerio Fiscal al recurso, se remitieron los autos a la Audiencia Provincial de Barcelona, teniendo entrada en esta Sección el pasado día 15 de los corrientes, habiéndose celebrado el día de la fecha la preceptiva deliberación y votación del recurso interpuesto en cuya tramitación ante este Tribunal se han observado todas las prescripciones legales.



TERCERO.- Se aceptan y se dan por reproducidos los Antecedentes de Hecho y los Hechos Probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

I.- Se aceptan y dan por reproducidos los Fundamentos de Derecho de la sentencia apelada.

II.- Si bien el recurso de apelación faculta al Tribunal 'ad quem' para una revisión integral de la sentencia recurrida, tanto en su dimensión fáctica como jurídica, cuando la portaba, segúnnaturaleza personal practicadas a su presencia en el acto del plenario -inmediación de la que carece el Tribunal-, y con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción, determina que en estos casos, y por regla general, deba respetarse en sede de apelación la valoración, probatoria del Juez 'a quo', formada además con base en lo alegado por la acusación y la defensa y lo manifestado por el mismo acusado ( artículo 741 L.E.Crim.), con la única excepción, en principio, de que la convicción así formada carezca de todo apoyo en el conjunto probatorio practicado en el acto del juicio oral, bien por ser las pruebas valoradas de naturaleza ilícita, bien por ser las mismas contrarias a los conocimientos científicos, las reglas de la lógica y la razón o las reglas de la experiencia humana común, o tales circunstancias deban predicarse del proceso valorativo del juzgador de instancia.

III.- La desestimación de los dos motivos del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Celso , en síntesis, de aplicación indebida del tipo del art. 242.3 CP, por no haber usado en momento alguno su patrocinado la botella rota que dice la víctima, e inaplicación del tipo atenuando del apartado 4 del mismo precepto, al no poderse considerar la intimidación ejercida más que como de menor entidad, y sin perjuicio de la jurisprudencia pacífica y reiterada del Tribunal Supremo en orden a la aceptación de dicho tipo atenuado con el uso de armas o instrumentos peligrosos, deviene en la lectura del extenso y completo Fundamento de Derecho 'Segundo'(cit) de la sentencia recurrida, en conjunción con el contenido del acta de la vista obrante en soporte informático, y el que la Juez a quo no funda su criterio condenatorio en un mero juicio de inferencia sino en la existencia de una prueba directa, la propia declaración de la víctima, y las pruebas indiciarias complementarias, suficientes como para tener por acreditada la participación del acusado en los hechos de autos, así como la no calificación de la intimidación ejercida como de escasa entidad; y de tales pruebas sí surge el juicio de inferencia suficiente como para poder acreditarse la existencia tanto del elemento específico subjetivo del injusto, el ánimo de lucro, como del dolo del sujeto activo, el acusado, a tenor del juicio racional y lógico de las circunstancias anteriores (el que la víctima, chica joven de talla pequeña y menuda, paseaba sola a altas horas de la madrugada, y en cambio el acusado, de cierta corpulencia, iba con otras dos personas, aunque éstas no se acercaron ni participaron en los hechos), coetáneas (el mostar una actitud intimidante pidiéndole el teléfono móvil, arrinconarla contra la pared, ponerle una pierna delante contra la pared para impedirle la huida e incluso mostrarle y exhibirle y acercarle una botella rota con una mano, aunque no haya podido concretarse la aproximación a su cuerpo, que se quedó paralizada, y metiéndole la mano libre en el bolsillo del pantalón, extraerle y quitarle el móvil) y posteriores a la realización de la acción de apoderamiento (el que se fue corriendo del lugar, que no le fue facilitado un teléfono a la víctima para llamar a la policía por los otros dos acompañantes, que se fueron, e incluso tener que acudir a otros viandantes quienes le facilitaron el teléfono, y personados los Mossos d'Esquadra procedieron a trasladarla al EAP de El Masnou donde fue asistida a las 07,00 horas, sufriendo un trastorno de ansiedad, y que posteriormente, aunque no consta la fecha, el acusado vendió el móvil sustraído a un tercero, Edmundo , por un precio de 180 euros, siendo localizado meses después el móvil por los Mossos d'Esquadra, recuperándolo y devuelto a su legítima propietaria), y habiendo fundamentado extensamente la Juez a quo en su sentencia la existencia no sólo de la prueba directa de la víctima, concurriendo las tres circunstancias o requisitos precisados por la jurisprudencia para su validez y suficiencia, sino también las indiciarias suficientes como para el dictado de dicha sentencia condenatoria, y que no pueden por menos de ser asumidas por la Sala y dadas por reproducidas en la presente resolución.

E indirectamente no cabe ni tan siquiera un error en la valoración de la prueba y la apreciación de una no existencia de prueba suficiente como para no apreciar el tipo agravado de uso de instrumento peligroso del art. 242.3 CP por los mismos criterior doctrinales y jurisprudenciales expuestos ya en la sentencia, y que se dan aquí por reproducidos, no siendo preciso un uso que precise un contacto material físico con el cuerpo de la víctima sino que 'la mera exhibición del arma o instrumento peligroso equivales a su uso' (así STS 1336/2000, de 25 de julio) siendo que una botella rota viene siendo considerada como instrumento peligroso por reiterada y pacífica jurisprudencia, incluso así considerado por esta Sala en precedentes resoluciones, paralizando o cohibiendo la reacción de la víctima frente al despojo.

Pero por otro lado, sin que quepa la apreciación del subtipo atenuado del apartado 4 del mismo precepto, y que en este caso devienen claramente por los mismos argumentos expuestos por la Juez a quo en su sentencia, que la sala comparte y da aquí por reproducidos, en orden a que deben tenerse presentes 'las restantes circunstancias del hecho' para determinar la entidad de la intimidación producida, y que en el presente caso no puede por menos de entenderse como lo que la doctrina ha venido calificando como una intimidación situacional grave (arrinconar a la víctima contra la pared, ponerle una pierna por delante contra dicha pared para aislarla y no poder escapar, exhibirle y acercarle la botella rota, todo ello de noche a altas horas de la madrugada, encontrándose sola y con una gran diferencia de masa corpórea entre la víctima y el acusado), frente a la versión dada por su defendido negando los hechos de autos imputados y no reconociéndose como autor de los mismos, siendo no obstante reconocido tanto por la víctima como por el tercero citado a quien le vendió el mismo mes de su sustracción el teléfono móvil referido.

La convicción de la Juez 'a quo', plasmada en el apartado de hechos probados de la precitada sentencia, resulta en consecuencia de la aceptación, lógica, racional y conforme a las reglas de la experiencia humana común, de pruebas personales practicadas a su presencia con sujeción a los principios de publicidad, oralidad y contradicción ( arts. 24 ap. 2 C.E., 229 aps. 1 y 2 L.0.P.J. y 741 L.E.Crim.), aptas, en consecuencia, para desvirtuar el derecho constitucional a la presunción de inocencia ( art. 24 ap. 2 C.E.) y formar la convicción judicial ( art. 741 L.E.Crim.), conforme ha reconocido pacíficamente la jurisprudencia constitucional ( S.S.TC.

79/1994, 123/1997 y 155/2002, entre otras muchas).

IV.- Y todo ello, y principalmente en orden a la acreditación de su comportamiento precedente, coetáneo y posterior a la realización tanto de la acción de la sustracción verificada física y materialmente por el acusado, tal y como viene narrado y fundamentado por la Juez a quo, y se determine una participación, que lo fue activa, del acusado y que pueda considerase como autor material de los hechos, teniendo en todo momento un dominio funcional del hecho que no puede por menos de ser asumido por la Sala en orden a tener por acreditada la participación del mismo en tal concepto, su aceptación libre de su rol delictivo, y sin que por lo expuesto por la propia Juez a quo se determine como acreditada la concurrencia en el acusado no ya de una circunstancia de exclusión de la antijuricidad, sino ni tan siquiera del devenir de unos hechos ajenos al mismo.

Pero es que además en el orden de apreciar concurrente el tipo agravado del apartado 3º del art. 242 CP, y no el tipo atenuado del apartado 4º del mismo precepto invocado como segundo motivo del recurso, no es sólo por el hecho de intimidar a la víctima al arrinconarla contra la pared poniéndole una pierna por delante para cerrarle el paso, sino además, siendo de noche y yendo sola la víctima, el haberle mostrado y aproximado una botella rota, lo que motivó que la misma quedara paralizada y no pudiera reaccionar a la sustracción de su móvil y huyera corriendo el acusado, lo que, por lo expuesto, no permite el subsumir los hechos en el mero supuesto atenuado de menor entidad por razón de las circunstancias del hecho, lo que impide apreciar el tipo agravado del apartado 3 del art. 242 CP.

V.- Por lo que no cabe apreciar no ya una pretendida vulneración del principio de Tutela Judicial efectiva, pues ha existido prueba de cargo a tal efecto válida y suficiente como para enervar el principio de Presunción de Inocencia, sino tampoco error alguno en la valoración de las pruebas, ni falta de proporcionalidad en la pena privativa de libertad impuesta de forma fundada, no basándose en definitiva el recurso interpuesto en otro fundamento que la particular y subjetiva lectura probatoria de la parte recurrente, válida única y exclusivamente como manifestación del legítimo ejercicio del derecho a la defensa de los intereses de su patrocinado, y que, por las razones expresadas en los precedentes fundamentos de derecho y en este mismo, no puede prevalecer sobre la efectuada por la Juez de lo Penal, objetiva e imparcial, valoración que por lo hasta aquí razonado no puede ser revisada por este Tribunal, conforme hemos razonado en los fundamentos de esta sentencia, interpretación cohonestada por la propia jurisprudencia constitucional a partir de la S.TC. Pleno 167/2002.

VI.- Por lo expuesto procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia apelada así como la declaración de oficio de las costas procesales de esta alzada de conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 y siguientes del Código Penal y 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Vistos los artículos citados, criterios expuestos y demás normas jurídicas de general aplicación al caso tanto del Código Penal como de la L.E.Crim., en virtud del poder conferido por la Constitución y la Ley, administrando en esta instancia Justicia que emana del Pueblo y en nombre de Su Majestad el Rey

Fallo

Que con desestimación del recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Celso contra la sentencia dictada en fecha 30 de abril de 2019 por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de los de Mataró en el Procedimiento Abreviado núm. 34/19, debemos confirmar y confirmamos íntegramente y en todos sus pronunciamientos dicha sentencia, declarando de oficio las costas procesales de esta segunda instancia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de Sala y se notificará al Ministerio Fiscal y a las partes haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de Casación, plazo y forma, devolviéndose en su caso las actuaciones al juzgado de procedencia junto con el testimonio de esta resolución a fin de que procedan a dar cumplimiento a la acordado en la misma, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en el día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente, hallándose celebrando audiencia pública. DOY FE.