Sentencia Penal Nº 52/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 1780/2019 de 29 de Enero de 2020

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL RAA 1780/2019
SECCIÓN TREINTA P. Abreviado 48/2019
Jdo. Penal 11 de MADRID
S E N T E N C I A Nº 52 /2020
Magistrados:
Rosa Mª QUINTANA SAN MARTÍN (ponente)
Carlos AGUEDA HOLGUERAS
Juan José TOSCANO TINOCO
En Madrid, a veintinueve de enero de dos mil veinte.
Este Tribunal ha deliberado sobre el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Hilario
contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid, el 30 de septiembre
de 2019, en la causa arriba referenciada.
El apelante estuvo asistido de Letrado en las personas de D. Jaime Calvar Antón.

Antecedentes

I. El relato de hechos probados de la sentencia apelada dice así: 'ÚNICO.- Alrededor de las 17:30 horas del día 24 de mayo de 2018, el acusado, Hilario , de nacionalidad rumana, mayor de edad y con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia al haber sido condenado por sentencia firme de fecha 30/6/13 del Juzgado de Instrucción n2 29 de Barcelona en la causa Juicio Rápido 53/2013, seguida por un delito de hurto, a la pena de cuatro meses de multa, quienes realizaron los siguientes hechos, con otras tres a quienes no afecta esta resolución por haber sido declaradas rebeldes, actuando de común acuerdo y guiados por un propósito lucrativo ilícito, se aproximaron a Bárbara , turista italiana que junto a un grupo de personas caminaba por la calle Carretas de Madrid, y mientras Hilario realizaba la oportuna vigilancia, una de las coacusadas que no afecta esta resolución se apoderó de la cartera que Bárbara portaba en la mochila, previamente abierta por ella, tapando esta acción con sus propios cuerpos las otras dos coacusadas a las que tampoco afecta esta resolución. Una vez se hallaban en poder de la cartera se introdujeron todos ellos en un portal de la citada calle, donde, tras arrojar la cartera con su documentación, procedió la primera coacusada a quien no afecta esta resolución, a esconder en sus partes íntimas los 500 euros que se encontraban en su interior.

La perjudicada ha recuperado la cartera de su propiedad, valorada en 50 euros, así como 25 euros que quedaban en ella, no así los 475 euros restantes. No consta renuncia de la perjudicada a la devolución de la cantidad sustraída.' La resolución impugnada contiene el siguiente fallo: 'Que debo condenar y condeno a Hilario como autor criminalmente responsable de un delito de hurto, ya definido y con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal agravante de reincidencia, a la pena de QUINCE MESES DE PRISIÓN, la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, así como al pago de la parte proporcional de las costas de este procedimiento.

Por la vía de la responsabilidad civil, el condensado deberá indemnizar a Bárbara en la cantidad de 475 €, así como sus intereses legales.' II. La parte apelante, Hilario , interesa que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra absolutoria.

Subsidiariamente, que se repute el delito como leve; que se suprima la reincidencia.

III. El Ministerio Fiscal instó la confirmación de la resolución recurrida.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los que constan relatados en la sentencia apelada que se dan por reproducidos, a excepción de la frase 'Una vez se hallaban en poder de la cartera se introdujeron todos en un portal de la citada calle, donde, tras arrojar la cartera con su documentación, procedió la primera acusada a quien no afecta esta resolución, a esconder en sus parte intimas los 500 euros que se encontraban en su interior', que se suprime.

También se suprime el segundo párrafo.

Añadimos un segundo párrafo: Tras lo expuesto, todos ellos se introdujeron en un portal de la citada calle, al que tras ellos accedieron los funcionarios de policía, recuperando la cartera propiedad de Bárbara -valorada en 50 euros- con su documentación y 25 euros en metálico.

Fundamentos

PRIMERO.- Hilario interesa, con carácter principal, que se revoque la sentencia apelada y se dicte otra absolutoria, alega vulneración de la presunción de inocencia. Aduce que se mantuvo en todo caso alejado de la acción y sin ningún tipo de protagonismo, que no se ha acreditado suficiente concierto previo.

La Sala no comparte el alegato del recurrente.

El juez de instancia llegó a la conclusión de que los hechos tuvieron lugar del modo que los relata, tras haberse practicado las pruebas que constan en el acta del juicio oral con las garantías procesales exigibles. En concreto, testifical de los funcionarios de policía con carné profesional 112990 y 115714.

Tanto uno como otro afirmaron que el apelante y otras tres personas más (a las que no afecta la presente al haber sido declarados en rebeldía), actuaban y actuaron el día 24 de mayo de 2018 de común acuerdo. Que el recurrente forma parte de un grupo que se dedica a cometer delitos contra la propiedad cuyas víctimas son generalmente extranjeros. El día de los hechos vieron como el grupo, tras elegir como víctima a quien identificaron ulteriormente como Bárbara , turista que caminaba por la calle carretas de Madrid, la rodearon y quitaron la cartera que portaba en su mochila, introduciéndose después todos ellos en un portal próximo para hacerse con los objetos de valor que encontraran, donde fueron sorprendidos por los funcionarios de policía.

El recurrente dirigía el grupo y ejercía además funciones de vigilancia.

Por tanto, se ha practicado prueba de cargo suficiente sobre su autoría, por actuar en convivencia con aquellos a los que no afecta la presente causa.



SEGUNDO.- Pero asiste la razón al recurrente cuando sostiene que la cuantía de lo sustraído no puede entenderse que ascienda a 500 euros sino a 75 euros, por lo que el delito de hurto debe reputarse leve.

Tribunal Supremo (Penal), sec. 1ª, S 12-03-2014, nº 158/2014, rec. 10814/2013, dice en relación con la validez del testimonio del testigo-víctima: Es bien conocida la doctrina, también proclamada por el Tribunal Constitucional, y que recordábamos en nuestra Sentencia 882/2008 de 17 de diciembre, conforme a la cual en principio, únicamente pueden considerarse auténticas pruebas ( STC de 18 de junio de 2.001 y SS.T.S. de 20 de septiembre y 5 de noviembre de 1.996, 4 de febrero, 18 de marzo y 30 de mayo de 1.997, 23 de junio y 26 de julio de 1.999 y 3 de noviembre de 2.000, entre otras), que vinculen al Tribunal encargado de dictar sentencia, las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar necesariamente en el debate contradictorio que en forma oral se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal sentenciador. Por el contrario, las diligencias sumariales son actos de investigación encaminados a la averiguación del delito e identificación del delincuente ( art. 299 L.E.Cr .) que no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, pues su finalidad específica no es la fijación definitiva de los hechos, para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de preparar el juicio oral, proporcionando a tales efectos los elementos necesarios para la acusación y defensa y para la dirección del debate contradictorio atribuido al juzgador.

Tal regla general conoce excepciones a las que se denomina con terminología no siempre de general aceptación. En la Sentencia de 30 de junio de 2.008, resumíamos la doctrina que el Tribunal Constitucional enunciaba en la Sentencia de 18 de junio de 2.001 en la que se concretaban los requisitos que han de concurrir para valorar como prueba las diligencias practicadas en fase de instrucción: a) material: que versen sobre hechos que, por su fugacidad, no puedan ser reproducidos el día de la celebración del juicio oral; b) subjetivo: que sean intervenidas por la única autoridad dotada de la suficiente independencia para generar actos de prueba, como es el Juez de instrucción, sin perjuicio de que, por especiales razones de urgencia, también esté habilitada la policía judicial para realizar determinadas diligencias de constancia y recoger y custodiar los elementos del cuerpo del delito; c) objetivo: que se garantice la contradicción, para lo cual, siempre que sea factible, se le ha de permitir a la defensa la posibilidad de comparecer en la ejecución de dicha prueba sumarial, a fin de que pueda interrogar al testigo; y, por último, d) formal: que el régimen de ejecución de la prueba sumarial sea el mismo que el del juicio oral (diferenciándose de este modo de los correlativos actos de investigación en los que las preguntas de las partes han de formularse a través del Juez de instrucción), así como que su objeto sea introducido en dicho juicio público mediante la lectura de documentos, la cual ha de posibilitar someter su contenido a la confrontación de las demás declaraciones de los intervinientes en el juicio oral ( SSTC 217/1989, de 21 de diciembre, FJ 3; 303/1993, de 25 de octubre, FJ 3; 36/1995, de 6 de febrero, FJ 2; 200/1996, de 3 de diciembre, FJ 2; 40/1997, de 27 de febrero; 153/1997, de 29 de septiembre, FJ 5; 49/1998, de 2 de marzo, FJ 2; 115/1998, de 1 de junio, FJ 2; 97/1999, de 31 de mayo, FJ 5).

Y también se advertía que este criterio afecta especialmente a las declaraciones testificales de los testigos de cargo, puesto que el derecho a interrogar a éste forma parte esencial del derecho de defensa según el art. 6.3.d) del Convenio de Roma de 1.950 y el art. 14.3.e) del Pacto de Nueva York de 1.966, que conceden a todo acusado, como mínimo y entre otros, 'el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos que declaran contra él' (véanse SS.T.S. de 18 de marzo de 1.997, ya citada, de 17 de diciembre de 1.998, y Sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 20 de septiembre de 1.993 recaída en el caso 'Sa ïdi/ Francia'). Por esta razón, la doctrina jurisprudencial exige como requisito necesario para elevar a la categoría de prueba la diligencia de contenido incriminatorio practicada en fase de instrucción, que se garantice la contradicción, siempre que sea factible, es decir, que la defensa del acusado pueda intervenir eficazmente en la práctica de dicha diligencia ejerciendo su derecho a la contradicción interrogando al testigo cuando se trata de declaraciones testificales ( SSTEDH de 20 de noviembre de 1.989, asunto Kostovski; de 27 de septiembre de 1.990, asunto Windisch; 19 de diciembre de 1.990, asunto Delta; 19 de febrero de 1.991, asunto Isgró; 26 de abril de 1.991, asunto Asch EDJ 1991/12527; 28 de agosto de 1.992, asunto Artner; 20 de septiembre de 1.993, asunto Sa ïdi, ya mencionado). Todavía más: los Tribunales no pueden valerse de las actas del sumario referentes a personas que podrían haber declarado en el juicio oral, permitiéndose la utilización del art. 730 L.E.Cr . con riguroso carácter de excepción cuando realmente la presencia del testigo sea imposible o de muy difícil y verificada asistencia, y así se ha admitido cuando el testigo haya muerto, o sea imposible de localizar por encontrarse en ignorado paradero, o se encuentre fuera de la jurisdicción del Tribunal 'y no sea factible lograr su comparecencia', debiendo quedar acreditado que por el órgano jurisdiccional se han agotado razonablemente las posibilidades para su localización y citación.

En nuestras recientes Sentencias de 24 de febrero de 2009 y 10 de marzo de 2009, diferenciábamos los diversos supuestos en que actúa la citada excepción especificando los requisitos de las diligencias para su asunción en cada uno de esos supuestos.

a) La denominada ' prueba preconstituida ' -que no constituye verdadera prueba- que se refiere a las diligencias sumariales de imposible repetición en el Juicio Oral por razón de su intrínseca naturaleza, y cuya práctica, como sucede con una inspección ocular y con otras diligencias, es forzosamente única e irrepetible.

b) La llamada prueba anticipada en sentido propio. Se admite en el procedimiento ordinario por el art. 657 punto tercero, que al regular los escritos de conclusiones provisionales faculta a las partes para pedir que se practiquen 'desde luego aquellas diligencias de prueba que por cualquier causa fuere de temer que no se puedan practicar en el Juicio Oral, o que pudieran motivar su suspensión'. Norma que en el Procedimiento Abreviado tiene su correspondencia en los arts. 781-1 punto tercero, y 784-2, que permiten a la acusación y a la defensa, respectivamente, solicitar 'la práctica anticipada de aquellas pruebas que no pueden llevarse a cabo durante las sesiones del Juicio Oral'. En todos estos supuestos la excepcionalidad radica en la anticipación de la práctica probatoria a un momento anterior al comienzo de la vista del Juicio Oral. En lo demás se han de observar las reglas propias de la prueba, sometida a los mismos principios de publicidad, contradicción e inmediación ante el Tribunal juzgador que prevendrá lo necesario para la práctica de la prueba anticipada ( art. 785-1 de la LECr).

c) La denominada prueba preconstituida, apostillada de 'impropia' para diferenciarla de la anterior y que se refiere a las pruebas testificales que ya en la fase sumarial se prevén como de reproducción imposible o difícil por razones que, aún ajenas a la propia naturaleza de la prueba, sobrevienen en términos que permiten anticipar la imposibilidad de practicarla en el juicio Oral. Estos supuestos se rigen en el procedimiento abreviado, por el art. 777 de la LECr), disponiendo que cuando por razón del lugar de residencia de un testigo o víctima o por otro motivo fuere de temer razonablemente que una prueba no podrá practicarse en el Juicio Oral o pudiera motivar su suspensión, el Juez de Instrucción practicará inmediatamente la misma, asegurando en todo caso la posibilidad de contradicción de las partes'. Como ante el Juez de Instrucción no se satisface la inmediación, el precepto garantiza al menos una cierta inmediación de segundo grado o menor al exigir que esa diligencia ante el Instructor se documente 'en soporte apto para la grabación y reproducción del sonido y de la imagen o bien -previendo quizá la secular falta de medios- por medio de acta autorizada por el Secretario Judicial con expresión de los intervinientes. En el procedimiento ordinario los preceptos correspondientes se encuentran en el art. 448 y 449 de la LECr cuyas exigencias son: a) En cuanto al presupuesto, que haya motivo racionalmente bastante para temer la muerte del testigo o su incapacidad física o intelectual antes de la apertura del Juicio Oral, o bien que el testigo, al hacerle la prevención referida en el art. 446 acerca de su obligación de comparecer para declarar de nuevo ante el Tribunal competente cuando se le cite para ello, manifieste: 'la imposibilidad de concurrir por haber de ausentarse de la Península'; b) en cuanto al modo de practicarse: que se provea de Abogado al reo por su designación o de oficio 'para que le aconseje en el acto de recibir la declaración del testigo'; que se le examine 'a presencia del procesado' y de su Abogado defensor -a salvo el supuesto del art. 449 - y a presencia del Fiscal y del querellante si quisieren asistir al acto, permitiéndoles las preguntas convenientes; que la diligencia consigne las contestaciones a estas preguntas y sea firmada por los asistentes; c) en cuanto a su introducción en el Juicio Oral, que en el acto de la vista se proceda a la lectura de esta diligencia de prueba preconstituida o anticipada , exigencia que, sin estar expresada en el art. 448, es de cumplimiento necesario por elemental observancia de los principios de inmediación, publicidad y contradicción. Así lo evidencia que lo exija el art. 777 en el procedimiento abreviado sin que tenga justificación alguna prescindir de lo mismo en el ordinario, referido como está a delitos de mayor gravedad y d) que además la imposibilidad anticipadamente prevista durante el sumario, para comparecer al Juicio Oral, legitimadora de su anticipada práctica en aquella fase procesal, subsista después de ella, puesto que si por cualquier razón le fuera posible luego al testigo acudir al Juicio Oral, no puede prescindirse de su testimonio en ese acto ni se justifica sustituirlo por la declaración prestada según el art. 448 en la fase sumarial.

d) Y, finalmente, los casos en que no siendo posible como en los anteriores prestarse la declaración testifical en el Juicio Oral, la imposibilidad, a diferencia de ellos, se debe a factores sobrevenidos e imprevisibles. En ese ámbito dispone el art. 730 de la LECr) que podrán leerse a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario, que por causa independiente de la voluntad de aquéllas no puedan ser reproducidas en el Juicio Oral'.

En el caso sometido a la consideración de la Sala se trataba de un supuesto de evidente posibilidad de ulterior dificultad en la disponibilidad del testigo pues se trataba la víctima de una turista, nacional de Italia que en Comisaria manifestó que estaba de turismo en Madrid hasta el día 27 de mayo de 2018, facilitando su alojamiento (así consta al folio64). Pues bien, el 26 de mayo de 2018 se incoaron diligencia previas y se acordó tomar declaración a los investigados, en ningún caso a la citada testigo-victima. Y el día en que se celebró el juicio oral el Ministerio Fiscal renunció a que prestara testimonio.

Y en tal hipótesis no podemos acudir al testimonio de referencia de los funcionarios de policía para fijar como probado que el dinero sustraído ascendió a 500 euros. Porque en ningún momento lo ha dicho la perjudicada y además solo se recuperó la cartera y la cantidad de 25 euros.

Podríamos aceptar a efectos dialecticos -como dijo el agente con carné profesional 115714- que en el 99% de casos las autoras mujeres de un delito de características semejantes al que nos ocupa se introducen, para ocultarlo, en su vagina, el dinero procedente del ilícito. Pero entender que ocurrió así en el presente caso constituye una inferencia contraria al reo. Porque la víctima no ha dicho cuanto fue el dinero que le desapareció y ninguno de los funcionarios de policía vio que alguna de las mujeres que actuaba de consuno con el apelante ocultara el dinero en sus partes íntimas.

Por tanto, ha de entenderse, en favor del reo, que la cuantía de lo sustraído no superó los 400 euros que delimitan el delito de hurto y el delito leve de hurto cuyo grado de ejecución, pro otra parte, es intentado, pues los funcionarios -vestidos de paisano- presenciaron los hechos y actuaron de inmediato.



TERCERO.- Se ha apreciado correctamente la agravante de reincidencia.

Ha establecido el Tribunal Supremo en relación con el art. 22.8 CP: 1) Las circunstancias modificativas de la responsabilidad cuya carga probatoria compete a la parte que las alega, deben estar tan acreditadas como el hecho delictivo mismo ( SS.TS. 23.10.93, 23.11.93 y 7.3.94).

2) En los casos en que la acusación cuenta con una condena por una sentencia que permita la rehabilitación de los antecedentes penales debe preocuparse de aportar a la causa certificado de la extinción de la pena, en virtud de la carga probatoria que le compete pues las circunstancias correspondientes a la falta de cancelación de los antecedentes penales condicionan la agravante y debe probarlas la acusación ( SSTS. 3.10.96 y 2.4.98).

3) En la sentencia de instancia deben constar todos los datos de los que resulte la reincidencia , sin que por tanto, una vez interpuesto el recurso de casación por la vía del art. 849.1, puesta esta Sala acudir al examen de las actuaciones al amparo del art. 899 LECrim pues ello supondría incorporar nuevos datos a la sentencia, siendo así que la medida excepcional de acudir al examen de la causa implica una facultad extraordinaria que no puede nunca emplearse cuando perjudique directa o indirecta al reo ( STS. 26.5.98, 647/2008 de 23.9, 1175/2009 de 16.11), que recuerda que esta Sala, en algunas ocasiones, ha llamado la atención acerca de la imposibilidad de acudir a la causa para extraer de la misma datos que perjudican al acusado y que no hayan sido declarados expresamente probados.

4) Por lo tanto para apreciar la reincidencia es imprescindible que consten en el 'factum': fecha de la firmeza de las sentencias condenatorias, el delito por el que se dictó la condena, la pena o penas impuestas, y la fecha en la que el penado las dejó efectivamente extinguidas.- Este último dato solamente será innecesario en aquellos casos en los que el plazo de cancelación no haya podido transcurrir entre la fecha de la sentencia condenatoria y la fecha de ejecución del hecho por el que se realiza el enjuiciamiento actual- por cuanto la aplicación 'contra reo' de cualquier precepto solo será correcta, legitima y constitucional cuando a la vez se preste el más exquisito acatamiento a los Derechos Fundamentales del art. 24 CE. ( ss. 12.3.98 y 16.5.98).

5) Si no constan en los autos los datos necesarios se impone practicar un cómputo del plazo de rehabilitación favorable al reo, pues bien pudo extinguirse la condena impuesta por circunstancias tales como abono de prisión preventiva, redención, indulto, expediente de refundición ( SSTS. 11.7 y 19.9.95, 22.10, 22.11 y 16.12.96, 15 y 17.2.97), expresando la STC. 80/92 de 26.5, que la resolución estimatoria de la agravante de reincidencia sin que consten en la causa los requisitos para obtener la rehabilitación y cancelación lesiona el derecho fundamental a obtener la tutela judicial efectiva.

6) Por consiguiente, a falta de constancia de la fecha de extinción, que es la del día inicial para el computo del plazo de rehabilitación ( art. 136 CP.) deberá determinarse desde la firmeza de la propia sentencia ( SSTS.

22.9.93, 27.1.95, 9.5.96, 21.2.2000, 16.3.2000, 20.9.2001, 21.11.2002, 11.2.2003, 7.10.2003).

En el caso, en los hechos probados se deja constancia del delito por el que ya había resultado ejecutoriamente condenado el apelante y la pena impuesta (4 meses multa), que cumplió el 02-08-16; por tanto, cuando el 24 de mayo de 2018 cometió el delito que nos ocupa, no habían trascurrido los dos años que exige el artículo 136.1,b) del CP para entender cancelado el antecedente, por lo que debe apreciarse la agravante de reincidencia.

Lo precedente, debe tener su reflejo en la pena.

Tras la reforma operada en el CP por la LO 1/2015 de 30 de marzo, en vigor desde 1 de julio de 2015 y suprimido el libro III relativo a las faltas, ha quedado derogada la previsión que contenía el artículo 638 del CP a cuyo tenor 'en la aplicación de las penas de este libro, procederán los Jueces y Tribunales según su prudente arbitrio, dentro de los límites de cada una, atendiendo a las circunstancias del caso y del culpable, sin ajustarse a las reglas de los artículos 61 a 72 de este código'. En relación con los delitos leves, la nueva redacción dada al artículo 66.2 del CP por la LO 1/2015 establece que 'en los delitos leves y en los delitos imprudentes, los jueces o tribunales aplicaran las penas a su prudente arbitrio, sin sujetarse a las reglas prescritas en el apartado anterior', es decir, en el apartado 1 del artículo 66 (delitos dolosos). No exceptúa este precepto la aplicación a los delitos leves de la regla prevista en el artículo 62 del CP para los autores de tentativa de delito.

Por tanto, debemos bajar la pena en un solo grado ( artículo16 y 62 del Código Penal) al encontrarnos ante un supuesto de tentativa acabada, es decir, pena de 16 a 30 días; y, atendiendo a que es reincidente, consideramos proporcionada la pena de 30 días multa con cuota diaria de 6 euros, con la responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas.

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación formulado por la representación procesal de Hilario contra la sentencia dictada por el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal nº 11 de Madrid el 30 de septiembre de 2019, que le condena como autor de un delito de hurto en establecimiento abierto al público, concurriendo la agravante de reincidencia, que REVOCAMOS PARCIALMENTE en el siguiente sentido: - Absolvemos a Hilario del delito de hurto en establecimiento abierto al público; - Condenamos a Hilario como autor de un delito leve de hurto intentado , concurriendo la agravante de reincidencia, a la pena de TREINTA DIAS MULTA con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiara en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas de la multa no abonadas.

Declaramos de oficio las costas de la segunda instancia.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe recurso de casación por infracción de ley del motivo previsto en el nº 1º del art. 849 de la LECrim. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.