Sentencia Penal Nº 52/2020, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 1, Rec 3/2018 de 27 de Febrero de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1TOLEDO00052/2020

Rollo Núm........................3/2018.-

Juzg. Instruc. Núm. 3 de DIRECCION000.-

Sumario Núm...................2/2018.-

SENTENCIA NÚM. 52

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION PRIMERA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN RAMON BRIGIDANO MARTINEZ

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. EMILIO BUCETA MILLER

D. ALEJANDRO FAMILIAR MARTIN

En la Ciudad de Toledo, a veintisiete de febrero de dos mil veinte.

Esta Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NOMBRE DEL REY, la siguiente,

SEN TENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 2 de 2018, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de DIRECCION000, por robo con violencia e intimidación y agresión sexual,figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, y como acusación particular Calixto e Milagrosa representados por la Procuradora de los Tribunales Sra. Ramos Alonso-Rodríguez y defendidos por el Letrado Sr. Pérez-Moreno Serrano; contra Claudio, con Pasaporte núm. NUM000, de estado civil ignorado, nacido en Lac, Albania, el NUM001 de 1972, de ignoradas instrucción y conducta, y sin antecedentes penales; y en prisión provisional por esta causa, salvo ulterior comprobación, del 29 de mayo de 2018, al día de la fecha; representado por la Procuradora de los Tribunales Sra. Pérez Alonso y defendido por el Letrado Sr. Galiana Botella.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. Emilio Buceta Miller, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO:El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas, calificó los hechos como constitutivos de: A) Un delito de agresión sexual de los art. 179, 180.1, 2º del Código Penal; y B) Un delito de robo con violencia en casa habitada de los arts. 237, 238.2 y 242.1.2.3 del Código Penal, estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando le fueran impuestas las penas: Por el delito A) de agresión sexual, la pena de CATORCE AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena y por el delito B) de robo con violencia en casa habitada, la pena de CINCO AÑOS de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, pago de costas y, que en orden a la responsabilidad civil, indemnizara a Milagrosa en la cantidad de 9.000 € y a Calixto en la cantidad de 150 € por las lesiones sufridas y en la cantidad que se fije en ejecución de Sentencia por los efectos sustraídos y los desperfectos causados; con abono del tiempo de prisión sufrido en la causa.-

SEGUNDO:Por su parte, la acusación particular en la representación de Calixto e Milagrosa, da por reproducido en su escrito de conclusiones provisionales, el relato de hechos manifestado por el Ministerio Público, igualmente en cuanto a la calificación de los delitos, autoría, circunstancias modificativas y petición de pena.

TERCERO:La defensa del acusado, en el mismo trámite de calificación, solicitó la libre absolución de su representado con todos los pronunciamientos favorables.

Se declara probado que'sobre las 2:30 horas del día 14 de septiembre de 2007, el acusado, Claudio con Pasaporte nº NUM000, junto a otros tres individuos no identificados, puestos previamente de acuerdo, con unidad de propósito y con ánimo de obtener un ilícito beneficio, acudieron al domicilio situado en CALLE000, nº NUM002 de la localidad de DIRECCION001 (Toledo), propiedad de Calixto y Milagrosa y forzando la cerradura de una de las puertas de entrada que daba a una habitación contigua al garaje, accedieron al interior del domicilio en el que se encontraban durmiendo Calixto, Milagrosa y su hijo Jon de 11 años de edad. Una vez dentro, llevando la cara tapada con pasamontañas o pañuelos y con guantes tipo jardinero, uno de ellos se quedó en la puerta de la habitación del hijo y tres se dirigieron al dormitorio principal, despertando bruscamente a Calixto y Milagrosa y exhibiendo uno de ellos un objeto punzante (cuchillo o destornillador), les exigieron que les entregaran los relojes de pulsera que portaban, preguntándoles por el dinero y la situación de la caja fuerte.

Como les indicaron dónde tenían joyas y objetos de valor, se pusieron a buscar en los armarios y cajones del dormitorio, apoderándose de diversos objetos, continuando insistiendo acerca de dónde se encontraba el dinero y la caja fuerte, por lo que pasaron a Calixto y Milagrosa al cuarto de baño adyacente al dormitorio principal, atándoles con corbatas las manos a la espalda, golpeando uno de ellos a Calixto, propinándole un puñetazo que le dejó sin conocimiento momentáneamente, reanimándole con el agua de la ducha.

Después les obligaron a salir del baño, iniciando un recorrido por las distintas estancias de la casa en busca de más dinero y objetos de valor, se dirigieron al salón donde les indicaron que en un mueble había dinero en efectivo, por lo que se apoderan de unos 2.000€ en efectivo, siguieron bajando al garaje donde les señalan la existencia de una caja fuerte pero que se encontraba abierta y vacía pues la habían adquirido, pero todavía no la habían instalado definitivamente.

Posteriormente les suben nuevamente a la NUM003, quedando uno de ellos con Calixto en el baño del dormitorio mientras que los otros obligan a bajar de nuevo a Milagrosa con ellos al garaje.

Al bajar por las escaleras dos de los sujetos, ninguno de los cuales ha podido ser identificado, cogieron por el cuello a Milagrosa, apretándole hasta tal punto que le costaba respirar, tocándole insistentemente los pechos. Una vez en el garaje, uno de ellos, empuja a Milagrosa al suelo, teniendo ésta las manos atadas a la espalda, el otro la tumba en el suelo y el primero le levanta el camisón, introduciéndole los dedos por la vagina y el ano; para después intentar penetrarla con el pene vaginalmente, lo cual le resulta imposible dada la rigidez de la misma, por lo que, tirándole del pelo, obliga a ésta a incorporarse y ponerse de rodillas para hacerle una felación a cada uno de ellos.

Seguidamente volvieron a subir a la planta superior donde encerraron a Calixto, Milagrosa y su hijo en el cuarto de baño de la habitación del hijo, huyendo del lugar.

A consecuencia de estos hechos:

- Milagrosa sufrió afectación moderada neuropsicológica para cuya sanidad requirió una primera asistencia facultativa, invirtiendo 180 días que no estuvo impedida para el desempeño de sus ocupaciones habituales, por lo que reclama.

- Calixto sufrió heridas para cuya sanidad requirió una primera asistencia facultativa, invirtiendo 3 días que no estuvo impedido para el desempeño de sus ocupaciones habituales, por lo que reclama.

Los agresores sustrajeron dos relojes marca Rolex, uno de ellos con número de garantía NUM004 y un reloj marca Breitling, modelo 1884 con número de serie NUM005, 2.000 euros en metálico y diversas joyas y causaron desperfectos en una puerta de madera. Los efectos sustraídos y los desperfectos causados no han sido tasados pericialmente, por lo que los propietarios reclaman. '.-

Fundamentos

PRIMERO:Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de un delito de robo con fuerza en casa habitada previsto y penado en los arts 237, 238.2 y 242.1, 2 y 3 del Código Penal del que es responsable en concepto de autor el acusado.

Se imputan a Claudio dos diferentes delitos: el robo con violencia en casa habitada y el de agresión sexual. De lo actuado en el acto del juicio, la Sala no tiene ninguna duda de la presencia del acusado en la vivienda de DIRECCION001 el día de los hechos y de que fue por tanto uno de los que participaron en el delito de robo: en primer lugar, la propia defensa del mismo en su alegato final, pese a que elevó a definitivas sus conclusiones provisionales absolutorias que partían de negar la presencia del acusado en el lugar de los hechos, no manifestó en realidad una negativa respecto al robo, sino tan solo respecto a la agresión sexual, admitiendo implícitamente o de forma más o menos velada que estaba presente en el momento de los hechos pero que quedó en el piso de arriba con el esposo, no siendo ninguno de los dos autores que bajaron con Milagrosa al garaje y allí cometieron la agresión sexual. Esa admisión no solo se produce en el informe oral sino también en alguno de los escritos de la defensa obrantes en autos.

No solo nos encontramos con ese reconocimiento implícito (que fue como decimos prácticamente explícito) de la presencia de Claudio, sino que la prueba de ADN practicada pone de manifiesto esa presencia sin ningún género de dudas. Como señala la STS de 11 de noviembre de 2014, 'La incorporación de los avances de la tecnobiología al campo de la prueba penal, en concreto, del representado por la determinación y el examen del ADN a partir de los restos del material biológico eventualmente dejados por el autor o autores del delito en la víctima o en el escenario del mismo, ha supuesto un cambio de trascendencia ciertamente revolucionaria en los procedimientos de investigación, suscitando, a la vez, interrogantes jurídicos de no pequeño calado.

De un lado, porque, en virtud de esas técnicas, el imputado se convierte en objeto pasivo de la averiguación probatoria, llevada a cabo ahora con medios extraordinariamente incisivos en su esfera más personal, en la medida en que están dotados de una capacidad de hacer hablar al cuerpo humano, en su materialidad, con una locuacidad inédita y en términos de una extraordinaria fertilidad informativa, que podría ser eficazmente de cargo.

De otro lado porque, precisamente por esto, tales medios y procedimientos inciden con la misma extraordinaria capacidad, en la esfera jurídica del sujeto, y podrían hacerlo prescindiendo incluso de su colaboración. Siendo así, es claro, comprometen sensiblemente la libertad personal, en todas sus implicaciones'.

En el caso de las técnicas de investigación relacionadas con el ADN, concurre la circunstancia de que, al ser idéntico y único el de todas las células del organismo de cada individuo, y bastar una mínima cantidad de estas (en torno a diecisiete) para llevar a cabo una determinación, además, susceptibles de obtenerse por procedimientos no particularmente invasivos, puede incurrirse en una cierta banalización del alcance jurídico de las correspondientes intervenciones, desde el punto de vista de los derechos de la persona concernida.

Esto es algo que, cabe decir, sucede con frecuencia, tratándose del ADN no codificante, el utilizado con fines puramente identificativos. Y es lo que ha llevado en ocasiones a una cierta equiparación de su obtención con el recurso a la técnica lofoscópica con la misma finalidad. Pero este es un modo de argumentar ciertamente reductivo, ya que no toma en consideración la real trascendencia de las aportaciones de la genética de que se trata, su verdadero alcance.

En efecto, pues, a pesar de la sencillez y relativa inocuidad del modo de acceso a la materia prima idónea para la determinación del ADN, lo cierto es que este, como recinto, encierra una información genética de extraordinaria amplitud y riqueza de datos personalísimos, que es lo que lo convierte en un ámbito digno del máximo de protección. Al igual que, por ejemplo, el domicilio, en tanto que espacio privilegiado de ejercicio de la intimidad, se encuentra igualmente tutelado frente a todo tipo de invasiones, incluidas las que pudieran producir un efecto banal en sus consecuencias últimas.

En el caso de que aquí se trata, cuando el procedimiento de extracción del material biológico se concreta en la simple introducción de una torunda en la boca del sujeto, la sencillez de esta técnica no puede llevar a desviar el verdadero objeto de la atención. Verdad es que, con esta intervención corporal, lo que se requiere del afectado no es tanto un facere como un pati, que demanda una mínima colaboración, de la que no se derivará efecto negativo alguno para la integridad física y, menos aún, para la salud. Y verdad también que, al contrario de lo que sucede, por ejemplo, en el supuesto de las extracciones de sangre, tal actuación no quiebra y ni siquiera altera objetivamente los límites del organismo con el exterior, pues no establece entre ambos ningunos tipo de continuidad.

Pero, de una parte, lo cierto es que, como se lee en la sentencia de instancia, la boca es una cavidad del cuerpo que se mantiene regularmente oculta frente a terceros; y en la que nadie consiente intromisiones ajenas, salvo con fines terapéuticos. Es, pues, un reducto íntimo del sujeto, al que, ya solo por eso, se extiende la garantía del art. 18 de la Constitución , que lo convierte en ámbito constitucionalmente protegido ( STC 199/2013, de 5 de diciembre , 6º fundamento de derecho, con referencia al respecto al TEDH, sentencia de 4 de diciembre de 2008, caso S. y Marper vs. Reino Unido). Y , por otro lado -no importa insistir- ese primer objeto de tutela está, aquí, en estrechísima relación con ese otro, ciertamente nuclear de la persona, representado por su patrimonio genético. Por eso, la relevancia jurídica de una intervención como la que se considera, no puede abordarse únicamente bajo el prisma del grado de afectación de la región anatómica concernida; ni tampoco medirse por el significado práctico del objeto final perseguido (la comparación de ciertos datos a efectos de la sola determinación de la identidad); sino que debe evaluarse la calidad, sensibilidad y potencial trascendencia del caudal de datos al que aquella franquea objetivamente el acceso. Tanto que, en la sentencia del Tribunal Constitucional que acaba de citarse (mismo fundamento de derecho), que también en este punto se remite a la jurisprudencia del propio Tribunal Europeo de Derechos Humanos en la materia, se lee que 'la cantidad de información personal contenida [en las muestras celulares] conduce a considerar que su conservación constituye en sí misma una lesión del derecho a la vida privada, de suerte que poco importa que las autoridades extraigan o utilicen solo una pequeña parte de tal información para la creación de perfiles de ADN'. Porque ' el mero hecho de que las autoridades públicas conserven o memoricen datos de carácter personal, cualquiera que sea la manera en la que hayan sido obtenidos, tiene unas consecuencias directas en la vida privada de la persona afectada'. Es así, en efecto, debido a que la incorporación de algún segmento de aquellos perfiles a una base de datos policial constituye una suerte de preconstitución de prueba a perpetua memoria, eventualmente de cargo, de particular relevancia; en contra de quien, por eso, accederá a una genérica y abierta condición de sospechoso. Porque tal es el fin de ese modo de operar, y no, como a veces se dice, la innecesaria identificación de alguien, que ya está perfectamente identificado en la causa en la que se toma la muestra biológica para la determinación del ADN no codificante y su incorporación al registro policial.

Por eso, y por analogía con lo que sucede en el supuesto de los registros domiciliarios, el consentimiento del afectado detenido debe ser consentimiento asistido (por todas, SSTS 96/1999, de 21 de enero y 1962/2001, de 23 de octubre ). En efecto, pues se trata de una garantía potencial del derecho de defensa en y frente al posible resultado de una diligencia de investigación, que, de ser incriminatorio, difícilmente podría discutirse luego de forma contradictoria en el juicio. Y en la perspectiva de la garantía del derecho a la intimidad domiciliaria, ya se ha dicho, importaría poco que la actuación fuera de la norma hubiese estado exclusivamente dirigida a un fin representativo de una mínima, incluso insignificante, afectación de aquel, dado que la previsión de tutela es incondicionada y no está sujeta a ninguna valoración de esa índole.

En los casos que aquí se contemplan, este criterio tiene indudable respaldo legal, en la Disposición adicional tercera de la LO 10/2007 , que prevé que, en defecto de consentimiento del afectado, se precisará autorización judicial. Pues, no hay duda: un consentimiento que, a juicio del legislador, tiene que suplirse de forma tan garantizada, es porque deberá ser consentimiento informado, consciente y libre. Tal es también, en general, el punto de vista de este tribunal, en lo relativo a la validez del consentimiento prestado por el detenido, cuando de él depende la afectación a alguno de sus derechos fundamentales. Y esta es igualmente la opción acogida por el prelegislador de 2013, que en el art. 284 de la Propuesta de Texto Articulado de Ley de Enjuiciamiento Criminal , que regula las 'Intervenciones corporales', prevé que 'las que tengan por objeto la toma de muestras destinadas a la práctica de análisis médicos o biológicos y que no exijan acceder a zonas íntimas [..., si el sospechoso] se hallare cautelarmente privado de libertad, el consentimiento habrá de prestarse con asistencia y previo asesoramiento de letrado'.

Consecuentemente, es asimismo el criterio acogido en sentencias de esta sala de n.º 685/2010, de 7 de julio y 827/2011, de 25 de octubre , en el sentido de 'la exigencia de asistencia letrada para la obtención de muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido cuando estos sean necesarios para la definición de su perfil genético'. Es lo que explica el énfasis advertible en dos expresivos pasajes de la segunda. A saber, el que resalta 'la importancia de que la toma de muestras de saliva u otros fluidos para obtener el perfil genético de cualquier imputado o procesado se realice con respeto a las garantías impuestas por la intensa injerencia que un acto de esa naturaleza conlleva', dado que la incorporación al registro policial 'no es cuestión menor'. Y el que reza: 'En suma, conviene insistir en la exigencia de la asistencia letrada para la obtención de las muestras de saliva u otros fluidos del imputado detenido cuando estos sean necesario para la definición de su perfil genético'.

Y, en fin, este es asimismo el criterio acogido por el pleno no jurisdiccional de esta sala, en acuerdo de 24 de septiembre de 2014: la toma de muestras para la práctica de la prueba del ADN con el consentimiento del imputado necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido.

Se trata de un requisito sine qua non de validez de la actuación, que no concurrió en este caso, como resulta de la misma sentencia de instancia y de los antecedentes documentados en la causa, a los que se refiere, con particular rigor analítico.

Así las cosas, y puesto que la toma de material biológico de los acusados para la determinación de su ADN no codificante y la posterior inclusión de este en la base de datos policial, no se ajustó a ese requerimiento, en principio, los correspondientes asientos tienen que darse por inexistentes, y lo mismo el posterior cotejo y su resultado.

Tercero. Ahora bien, el acuerdo del pleno al que acaba de aludirse contiene un segundo pronunciamiento según el cual, la protesta de invalidez de la inclusión en el registro, igualmente aludida, del ADN de un sujeto, basada en la falta de asistencia letrada a este en el momento de prestar su consentimiento para la obtención del material biológico con esa finalidad, solo será atendible y producirá efectos en otra causa cuando ese cuestionamiento se haya producido durante la fase de instrucción'.

Pues bien, en el caso que nos ocupa, tras la comisión de los hechos se toman por la policía científica diversas muestras susceptibles de contener restos biológicos de los autores de los hechos, entre ellas una toalla que efectivamente resultó contener restos que no eran ni de Milagrosa ni de Calixto, sino que pertenecían a un varón desconocido. Esos restos dubitados no son evidentemente los que requieren consentimiento del sujeto y presencia de letrado o autorización judicial. Posteriormente y como consecuencia de una detención efectuada en Francia, se introducen en la base de datos los marcadores genéticos de Claudio como el autor de un delito de receptación, y es entonces, tras su cotejo con los dubitados del delito que aquí examinamos, cuando se comprueba científicamente con un grado de absoluta certeza que el ADN que contenía aquella toalla es el de Claudio.

Así las cosas, la impugnación efectuada por el Letrado de la defensa de dicha prueba científica, se basa en el incumplimiento del primer párrafo del acuerdo del pleno no jurisdiccional del Tribunal Supremo recogido en el acuerdo de 24 de septiembre de 2014 antes citado: la toma de muestras para la práctica de la prueba del ADN con el consentimiento del imputado necesita la asistencia de letrado, cuando el imputado se encuentre detenido. Parte sin embargo de la base de que dicha toma de muestras se verificó sin asistencia de letrado, pero no consta en absoluto que fuera así, pues el imputado se encontraba detenido en Francia, país donde con absoluta seguridad tras su detención sería asistido por letrado que intervendría en las diligencias de investigación allí practicadas, y si no fuera así y pone en duda la defensa que en tales diligencias y en concreto en la toma de muestras de ADN faltó la asistencia letrada, tuvo a su disposición acreditarlo sin más que pedir una copia del atestado policial y diligencias practicadas por la policía francesa para comprobar dicha asistencia o la falta de la misma. No habiéndolo hecho así, entendemos que la extracción del ADN de Claudio por aquellas autoridades se verificó con asistencia letrada y por tanto de una forma perfectamente válida.

No se trata por tanto solamente de que la defensa manifestara en fase de instrucción la protesta de invalidez de la inclusión en el registro, del ADN de Claudio por falta de asistencia letrada a este en el momento de prestar su consentimiento para la obtención del material biológico, sino que no ha acreditado pudiendo perfectamente hacerlo, que faltó dicha asistencia letrada; de hecho ni siquiera preguntó la defensa a su cliente por las circunstancias de la detención en Francia y si le pidieron el consentimiento para tomar las muestras ni si se entrevistó con su letrado para ser asistido antes de prestarlo, circunstancias que se ser ciertas, fácilmente pudo probar documentalmente como hemos dicho, pidiendo copia de la documentación de las autoridades francesas, lo que no hizo, y no evidentemente por un descuido, olvido u omisión (la defensa ha acreditado un alto grado de preparación y calidad técnica), sino sabedor de que el resultado de esa diligencia echaría por tierra su pretensión impugnatoria. En consecuencia, aunque el juzgado de instrucción no practicó una segunda prueba de ADN de Claudio con toma de muestras en presencia de su letrado o en su defecto autorización judicial (no se entiende la razón de porqué las acusaciones tampoco lo solicitaron ante los dos escritos de la defensa impugnando la toma efectuada en Francia) ello no obstante la prueba es válida porque no se acredita que se efectuara sin asistencia letrada.

SEGUNDO:Sentado por tanto que Claudio fue uno de los individuos que se introdujo en la vivienda la noche de autos, ninguna duda cabe que es autor de un delito de robo con violencia en casa habitada y empleo de medios peligrosos (desconocemos por qué no se ha invocado por las acusaciones la agravante de disfraz o de prevalimiento de las circunstancias de tiempo y lugar del art 22 2ª del CP) sin que sea preciso extenderse en exceso acerca de ello: los autores fuerzan una puerta anexa al garaje, amenazan, golpean al menos a Calixto hasta el punto de dejarle sin conocimiento, exhiben medios peligrosos como pudiera ser un destornillador (declaración de Milagrosa) o un cuchillo (declaración de Calixto) y se apoderan de cuanto de valor encontraron, dinero efectivo, dos relojes etc. La calificación de tales hechos por tanto es clara y no requiere mayor razonamiento.

TERCERO: Respecto al gravísimo delito de agresión sexual cometido por dos de los autores sobre Milagrosa, no existe prueba de que uno de ellos fuera Claudio, pues los restos de su ADN se revelan en una toalla que está en el cuarto de baño del piso superior, donde permanecieron encerrados los miembros de la familia, y posteriormente también algunos de los autores, y preguntada Milagrosa por el Presidente del Tribunal si alguno de los dos individuos que la violaron era el que se secó el rostro con la toalla, es decir, Claudio, manifestó con claridad que no lo sabía. Pero es que un segundo dato hace que la Sala tenga dudas más que razonables acerca de esa autoría: el agente de la Guardia Civil NUM006 que instruyó el atestado, manifestó que se tomaron muestras biológicas por toda la vivienda y concretamente en el garaje (lugar donde sucede la violación) apreciaron con la luz lofoscópica diversas manchas de restos biológicos de los que tomaron muestras que se enviaron a analizar, y sin embargo ninguna de ellas revela restos de ADN de Claudio. Es decir, en el lugar donde sucede la violación, no aparecen restos biológicos del acusado, en tanto que si aparecen en el objeto que nunca ha estado en el garaje como es la toalla, y en el lugar donde con seguridad no se ha cometido la violación como es el cuarto de baño de la zona superior.

Por otra parte, el dato de la estatura de los autores no es suficientemente categórico como para fundamentar una sentencia condenatoria: ciertamente las víctimas declaran que uno de ellos era más alto que los demás y Claudio mide 1,83, es decir, se le puede considerar alto, pero ello no significa ni que los hubiera más altos que él ni que fuera uno de os dos que bajaron con Milagrosa al garaje y allí la violaran, pues ella manifiesta en su declaración sumarial que de los dos sujetos que la condujeron al garaje, uno era más alto que el otro, no que fuera el más alto de los cuatro (que tampoco sabríamos si era Claudio pues desconocemos la estatura de los restantes). En definitiva, la Sala no obtiene la convicción de la autoría directa de la violación por parte de Claudio.

CUARTO:Restaría por examinar la pretensión de las acusaciones de hacer responsable a Claudio del delito de violación en base a la aplicación de la doctrina sobre el dominio funcional del hecho. Acerca de dicha figura en relación con el pactum sceleris y las desviaciones previsibles la jurisprudencia es muy abundante, entre ellas la muy reciente sentencia del Tribunal Supremo de 24 de enero de 2019 señalando: ' Esta Sala, SSTS 434/2008 del 20 junio , 1278/2011 del 29 noviembre , 1320/2011 del 9 diciembre , 311/2014 de 16 abril , 225/2018 del 16 mayo , 'ha aplicado la llamada teoría de las desviaciones previsibles al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que 'el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya 'a priori' todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales', pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el 'iter' del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ), especificando la Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de diciembre de 1995 que no se excluye el carácter de coautor en los casos de desviaciones de alguno de los partícipes del plan inicial, siempre que dichas desviaciones tengan lugar en el marco habitual de los hechos emprendidos , es decir, que de acuerdo con las circunstancias del caso concreto, no quepa considerar imprevisibles para los partícipes'. ( STS nº 265/2018, de 31 de mayo ).

En el ámbito del dolo eventual se considera que actúa con dolo el que conoce el peligro jurídicamente desaprobado que crea con su conducta para el bien jurídico protegido y, a pesar de ello, decide continuar con la ejecución de tal conducta que somete a la víctima a riesgos sumamente relevantes que el agente no tiene seguridad alguna de poder controlar o neutralizar, sin que sea preciso que persiga directamente la causación del resultado, ya que es suficiente con que conozca que hay un elevado índice de probabilidad de que, con su comportamiento, de lugar a su producción ( STS nº 981/2017, de 11 de enero ). Entran aquí en la valoración de la conducta individual parámetros de razonabilidad de tipo general que no puede haber omitido considerar el autor, sin que sea admisible por irrazonable, vana e infundada la esperanza de que el resultado no se materialice, hipótesis que se muestra sin peso frente al más lógico resultado de actualización de los riesgos que el agente ha generado ( SSTS 311/2014, de 16-4 ; y 759/2014, de 25-11 ; 155/2015, de 16-3 ; y 191/2016 , de 8- 3 ).

Con mayor extensión se pronuncia la STS de 11 de febrero de 2011 : 'El art. 28 del C.P . vigente nos permite disponer ya de una definición legal de la coautoría que, por otra parte, era de uso común en la jurisprudencia y en la doctrina antes de que el mismo fuese promulgado: son coautores quienes realizan conjuntamente el hecho delictivo. Realización conjunta que debe estar animada por un dolo compartido, siendo éste, en rigor, el significado que debe darse en determinados casos al previo y mutuo acuerdo que ha sido constantemente exigido para afirmar la existencia de la codelincuencia - SS. 31/5/85 , 13/5/86 entre otras- por la doctrina de esta Sala. Preciso es pues, esclarecer que debemos entender por uno y otro elemento -objetivo y subjetivo- de la coautoría. La realización conjunta no supone que todos y cada uno de los elementos del tipo, sean ejecutados por los coautores, lo que es necesario para que se hable de realización conjunta de un hecho y para que el mismo sea atribuido, como a sus coautores, a quienes intervienen en él, es que todos aporten durante la fase de ejecución un elemento esencial para la realización del propósito común. A la misma consecuencia práctica lleva la utilización del instrumento teórico del dominio del hecho, acogido por esta Sala en numerosas y recientes sentencias como las de 12/2/86 , 24/3/86 , 15/7/88 , 8/2/91 y 4/10/94 .Según esta teoría, son coautores los que realizan una parte necesaria en la ejecución del plan global aunque sus respectivas contribuciones no reproduzcan el acto estrictamente típico, siempre que, aún no reproduciéndolo, tengan el dominio funcional del hecho, de suerte que sea este, en un sentido muy preciso y literal, un hecho de todos que a todos pertenezca. Por lo que se refiere al acuerdo previo, elemento o soporte subjetivo de la coautoría, en que se funda el principio de 'imputación recíproca' de las distintas contribuciones al resultado y en cuya virtud se entiende que todos aceptan implícitamente lo que cada uno vaya a hacer, tanto la doctrina como la jurisprudencia, SS. T.S. 3/7/86 , Y 20/11/81 , han estimado suficiente que el acuerdo surja durante la ejecución, coautoría adhesiva, siendo también posible la sucesiva, que se produce cuando alguien suma un comportamiento al ya realizado por otro a fin de lograr la conclusión de un delito cuyos actos ejecutivos ya habían sido parcialmente realizados por este ( SS. 10/2/92 , 5/10/93 , 2/7/94 ) y que el acuerdo sea tácito y no producto explícito de una deliberación en que se hayan distribuido los papeles a desempeñar. El acuerdo, en definitiva, especialmente en. los delitos en que la ejecución es prácticamente simultánea a la idea criminal, se identifica con la mera coincidencia de voluntades de los partícipes, esto es, con lo que se ha llamado el dolo compartido.

Como confirmación de lo expuesto puede recordarse que en las SS. T.S. 21/12/92 Y 28/11/97 se afirmó que 'cuando varios participes dominan en forma conjunta el hecho (dominio funcional del hecho), todos ellos deben responder como coautores... la coautoría no es una suma de autorías individuales, sino una forma de responsabilidad por la totalidad del hecho no puede, pues, ser autor solo el que ejecuta la acción típica, esto es, el que realiza la acción expresada por el hecho rector del tipo sino también todos los que dominan en forma conjunta, dominio funcional del hecho'.

Doctrina definitivamente asentada en la sentencia T.S. 11/9/00 , que con cita de la SS. TS. 14/12/98 , señala que 'la nueva definición de la coautoría acogida en el art. 28 del C. P. 1995 como 'realización conjunta del hecho' viene a superar las objeciones doctrinales a la línea jurisprudencial que ya venía incluyendo en el concepto de autoría, a través de la doctrina del 'acuerdo previo', a los cooperadores no ejecutivos, es decir a quienes realizan aportaciones causales decisivas, pero ajenas al núcleo del tipo la 'realización conjunta del hecho' implica que cada uno de los concertados para ejecutar el delito colabora con alguna aportación objetiva y causal, eficazmente dirigida a la consecución del fin conjunto. No es, por ello, necesario que cada coautor ejecute, por si mismo, los actos materiales integradores del núcleo del tipo, pues a la realización del mismo se llega conjuntamente, por la agregación de las diversas aportaciones de los coautores, integradas en el plan común. En consecuencia, a través del desarrollo del 'pactum scaeleris' y del condominio funcional del hecho, cabe integrar en la coautoría, como realización conjunta del hecho, aportaciones ajenas al núcleo del tipo, como la de quienes planifican, organizan y dirigen a distancia la operación, sin intervenir directa y materialmente en su ejecución'.

En este tema la S.T.S. 20-7-2001 precisa que la autoría material que describe el art. 28 CP . no significa, sin más, que deba identificarse con una participación comisiva ejecutiva, sino que puede tratarse también de una autoría por dirección y por disponibilidad potencial ejecutiva, que requiere el conocimiento expreso o por adhesión del pacto criminal, al que se suma en la consecución conjunta de la finalidad criminal, interviniendo activa y ejecutivamente, o solamente si el caso lo requiere, en función de las circunstancias concurrentes.

Autor directo, según dispone el CP, e s quien realiza la acción típica, quien conjuga como sujeto el verbo nuclear de la acción. Característica principal del autor directo es tener el dominio del hecho porque dirige su acción hacia la realización del tipo penal. La autoría aparece cuando varias personas, de común acuerdo, toman parte en la ejecución de un hecho típico constitutivo de delito.

Como dice la S.T.S. 27-9-2000 , tal conceptuación requiere, de una parte, la existencia de una decisión conjunta, elemento subjetivo de la autoría, y un dominio funcional del hecho con aportación al mismo de una acción en la fase ejecutoria, que integra el elemento objetivo. Se diferencia la coautoría de la cooperación, o de la participación, en el carácter, o no, subordinado del participe a la acción del autor. Será autor quien dirija su acción a la realización del tipo, con dominio de la acción, que será funcional si existe división de funciones entre los intervinientes, pero todas con ese dominio de la acción característico de la autoría.

La coautoría aparece caracterizada, como hemos señalado, desde el plano subjetivo, por una decisión conjunta de los autores que permite engarzar las respectivas actuaciones enmarcadas de una división de funciones acordadas. Desde el plano objetivo, las acciones de los coautores deben estar enmarcadas en fase de ejecución del delito. Las SS. T.S. 29-3-93 , 24-3-98 Y 26-7-2000 , han admitido como supuesto de coautoría, lo que se ha denominado participación adhesiva o sucesiva y también coautoría aditiva, que requiere la concurrencia de los siguientes elementos.

1) Que alguien hubiera dado comienzo a la ejecución del delito.

2) Que posteriormente otro u otros ensamblen su actividad a la del primero para lograr la consumación del delito cuya ejecución había sido iniciada por aquel.

3) Que quienes intervengan con posterioridad ratifiquen lo ya realizado por quien comenzó la ejecución del delito aprovechándose de la situación previamente creada por él, no bastando el simple conocimiento.

4) Que cuando intervengan los que no hayan concurrido a los actos de iniciación, no se hubiese producido la consumación, puesto que, quien, interviene después, no puede decirse que haya tomado parte en la ejecución del hecho.

Asimismo en la reciente sentencia 434/2008 de 20.6 , se declara que la jurisprudencia de esta Sala se ha ocupado reiteradamente del problema de la comunicabilidad de los medios comisivos a los partícipes que no emplearon directamente las armas o los medios peligros, señalando la Sentencia 1500/2002, de 18 de septiembre , con carácter general que, aunque admitiéramos que el 'pactum sceleris' entre los acusados se limitara al apoderamiento del dinero de la víctima mediante una acción meramente intimidatoria, lo cierto es que el supuesto examinado se inscribe en el ámbito de la llamada teoría de las desviaciones previsibles , reiteradamente aplicada por esta Sala al examinar la cuestión de la comunicabilidad de la responsabilidad por la muerte o las lesiones producidas a la víctima del acto depredatorio por uno de los integrantes del robo. A este respecto, la jurisprudencia de este Tribunal ha establecido que 'el previo concierto para llevar a término un delito de robo con violencia o intimidación que no excluya 'a priori' todo riesgo para la vida o la integridad corporal de las personas, responsabiliza a todos los partícipes directos del robo con cuya ocasión se causa una muerte o unas lesiones, aunque sólo alguno de ellos sean ejecutores de semejantes resultados personales', pues el partícipe no ejecutor material del acto homicida o lesivo que prevé y admite del modo más o menos implícito que en el 'iter' del acto depredatorio pueda llegarse a ataques corporales, cuando menos se sitúa en el plano del dolo eventual, justificándose tanto en el campo de la causalidad como en el de la culpabilidad su responsabilidad en la acción omisiva o lesiva ( SSTS de 31 de marzo de 1993 , 18 de octubre y 7 de diciembre de 1994 , 20 de noviembre de 1995 y 20 de julio de 2001 ).

Pues bien, aplicando la anterior doctrina al caso presente, no consideramos previsible en modo alguno por quienes planean y ejecutan un delito de robo con violencia, que en curso del mismo alguno de los autores se aparte radicalmente de ese móvil inicial y cuando no se encuentra en presencia de los otros acometa a la víctima abusando de ella sexualmente, considerando que dicha desviación es imprevisible, no tiene ningún encaje en el marco habitual de los hechos emprendidos, no resultando normalmente esperable que quien comienza a ejecutar un delito de robo con violencia en casa habitada termine cometiendo un delito de carácter sexual sobre una de las víctimas. No existe prueba alguna de que existiera un acuerdo previo para atentar contra la libertad sexual de la víctima, ni Claudio tenía dominio funcional del hecho respecto de la violación pues no se prueba que estuviera presente, sino en el piso superior, ni era en absoluto previsible que cuando sus compinches bajan por segunda vez a Milagrosa al garaje lo hicieran con la intención de abusar de ella sexualmente, por lo que en definitiva la Sala entiende que debe ser absuelto de dicho delito.

QUINTO:Ocurridos los hechos el 14 de septiembre de 2007 es claro que cuando se descubren los datos que llevan a incriminar a Claudio reabriéndose el procedimiento el 27 en noviembre de 2017, el delito de robo con violencia, único del que se le puede hacer responsable, ha prescrito sobradamente por aplicación del art 131 del CP pues el art 242 por el que se califica, no contempla en ningún caso una pena mayor a cinco años de prisión y por tanto prescribe a los cinco años. Incluso aunque se hubiera podido calificar conforme al art 241.4 del CP (lo que no ha sido así pues ese precepto procede de la reforma de la Ley 1/2015) por la especial gravedad de los hechos atendiendo a la forma de comisión del delito, precepto que prevé una pena de hasta seis años de prisión, también habrían transcurrido diez años que para ese caso prevé el art 131 antes citado. El delito de robo por tanto está prescrito en este momento.

SEXTO:Se hace expresa reserva de acciones civiles en favor de los perjudicados en aplicación de los art 1956, 1964.2 y 1939 del CC.

SÉPTIMO:Se declaran de oficio las costas causadas ( art 240 LECrim).

Fallo

Que debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOSlibremente al acusado Claudio de los delitos de robo con violencia en casa habitada y agresión sexual de que venía siendo acusado por el Ministerio Público y la acusación particular, con expresa reserva de las acciones civiles derivadas del delito de robo, declarándose de oficio las costas causadas en el procedimiento.

Pronúnciese esta sentencia en audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma para ante el Tribunal Supremo, previa su preparación ante esta Audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de Letrado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la Sección, juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. Emilio Buceta Miller, en audiencia pública. Doy fe. -