Sentencia Penal Nº 52/2020, Tribunal Superior de Justicia de Castilla y Leon, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 57/2020 de 21 de Octubre de 2020

Encabezamiento

T.S.J.CASTILLA Y LEON SALA CIV/PE
BURGOS
SENTENCIA: 00052/2020
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA Y LEON
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
ROLLO DE APELACION NUMERO 57 DE 2020
AUDIENCIA PROVINCIAL DE LEÓN
ROLLO NUMERO 60 DE 2017
JUZGADO DE INSTRUCCION NUMERO 4 DE LEÓN
SUMARIO ORDINARIO NUMERO 2 DE 2016
- SENTENCIA Nº 52/2020-
SEÑORES:
EXCMO. SR. D. JOSÉ LUIS CONCEPCIÓN RODRÍGUEZ
ILMO. SR. D. CARLOS JAVIER ÁLVAREZ FERNÁNDEZ
ILMO. SR. D. IGNACIO MARÍA DE LAS RIVAS ARAMBURU
________________________________________________
En Burgos, a veintiuno de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Civil y Penal de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Magistrados expresados, ha
visto en segunda instancia la causa procedente de la Audiencia Provincial de León seguida por un delito abuso
sexual contra Virgilio , cuyos datos y circunstancias ya constan en la sentencia impugnada, sin antecedentes
penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador Don Miguel Ángel Díez Cano y
defendido por la Abogada, Doña María Yobana Carril Antelo; en virtud del recurso de apelación interpuesto por
la acusación particular ejercida por Dª. Modesta , representada por la Procuradora Dª. Saray Gutiérrez Oricheta
y defendida por la Letrada Dª. Ana Isabel Zamarriego Prieto y al que se ha adherido el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO.- La Audiencia Provincial de León de que dimana el presente Rollo de Sala dictó sentencia en la que se declaran probados los siguientes hechos: ' Juan Ignacio nació el día NUM000 de 2010 siendo sus padres Modesta y Armando , viviendo la familia en el nº NUM001 de la CALLE000 , de esta ciudad de León.

El menor, en la etapa de Educación Infantil, mientras tuvo entre 3 y 6 años, estuvo escolarizado en el Colegio DIRECCION000 .

Desde que el menor tuvo cuatro años y medio, aproximadamente, el acusado, Virgilio , hermano del padre del menor, acudía a buscar al niño casi todos los viernes y le llevaba al domicilio de los abuelos paternos, en la CALLE001 , en DIRECCION001 , en el que también residía Virgilio , permaneciendo el menor allí hasta la tarde del sábado en que le solía recoger su padre.

Mientras esa situación se mantuvo, lo que ocurrió hasta el mes de enero de 2016, en que se instauró la crisis en la pareja de sus padres y abandonó su progenitor el domicilio familiar, el menor dormía las noches del viernes al sábado con Virgilio , su tío, siendo este la persona que, habitualmente, se ocupaba de atender las necesidades del menor, entre ellas, la de bañarle.

El acusado usaba para su trabajo una furgoneta que, normalmente, estacionaba en la vía pública, cerca del domicilio donde residía con sus padres.

Al menor, Juan Ignacio , le agradaba manipular, a modo de juego, algunos de los mecanismos, instalaciones o equipos de dicho vehículo.

No resulta probado que el acusado, mientras el menor frecuentó el domicilio de sus abuelos en los fines de semana, metiera el dedo en el ano del menor cuando le bañaba, ni durante los momentos en que ambos podían permanecer en la furgoneta del acusado.

Tampoco resulta probado que el acusado le tocara al menor el pene, le mordiera los glúteos o le besara en la boca.'.



SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia recaída en primera instancia, de fecha 21 de abril de 2020, dice literalmente: 'Que absolvemos libremente a Virgilio del delito de abusos sexuales con penetración a menor de trece años de que venía acusado y declaramos de oficio las costas del recurso.

Firme esta sentencia, déjense sin efecto las medidas adoptadas en el auto del Juzgado de Instrucción de fecha 17 de marzo de 2016.

Notifíquese esta sentencia a las partes haciéndoles saber que contra la misma podrán interponer ante esta Audiencia Provincial, para ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Castilla y León, el recurso de apelación a que se refiere el artículo 846 ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos'.



TERCERO.- Contra esta resolución se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de Dª.

Modesta ; expresando como fundamento de los mismos el error en la valoración de la prueba.



CUARTO .- Admitido el recurso, se dio traslado del mismo a las otras partes, que los impugnaron, y elevadas las actuaciones a este Tribunal, previo emplazamiento de las partes, se formó el oportuno Rollo de Sala y se señaló para la deliberación, votación y fallo del recurso el día 16 de octubre del presente año.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. D. José Luis Concepción Rodríguez, Presidente del Tribunal, quien expresa el parecer del mismo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida y los motivos del recurso interpuesto.- La sentencia dictada por la Audiencia alcanzó su conclusión absolutoria al no estimar acreditado que, tal y como sostuvieron las acusaciones, el acusado y ahora recurrido, con anterioridad al mes de noviembre de 2015, en dos o más ocasiones, unas veces al bañar en el domicilio de sus padres a su sobrino Juan Ignacio , que entonces contaba con cuatro y cinco años de edad, y otras al jugar con él en la furgoneta de su propiedad, le introdujera con ánimo libidinoso el dedo en el ano de aquél o le mordiese los glúteos, tocase el pene o besase en los labios.

La Audiencia, que analizó pormenorizadamente el testimonio prestado por el menor en el acto del plenario, al que otorgó plena validez a la luz de la doctrina jurisprudencial acerca del testimonio de la víctima cuando resulta ser prueba única y de la competencia de los menores para declarar como testigos, estimó ciertas incoherencias en el mismo al responder a las preguntas que le formuló el Ministerio Fiscal y en alguna respuesta en relación con las que había ofrecido al ser explorado en la fase de instrucción, circunstancias que llevaron a la Sala a entender quebrado el requisito de la persistencia en la incriminación y, en consecuencia, a presumir la inocencia del acusado.

Frente a dicha resolución se ha alzado la acusación particular, personificada por Dª. Modesta , madre del menor, denunciando el error padecido por los Sres. Magistrados a la hora de valorar la prueba practicada y, muy fundamentalmente, la declaración evacuada por la pediatra del menor, Dª. Tatiana , e interesando, en fin, la anulación de la sentencia recurrida y la celebración de un nuevo juicio por la Audiencia o, de manera subsidiaria, el dictado de una nueva sentencia en la que se valore la antedicha testifical.



SEGUNDO.- Consideraciones previas acerca del recurso de apelación penal contra sentencias absolutorias en la Ley de Enjuiciamiento Criminal.- En relación con el recurso de apelación contra sentencias absolutorias, esta misma Sala, en sentencias de fecha 26 de Noviembre de 2018 y 7 de Octubre de 2019, entre otras, ha manifestado que la adaptación a las exigencias constitucionales y europeas llevada a cabo por la reforma operada en la LECrim por la Ley 41/2015, de 5 de octubre, en relación con el recurso de apelación impide condenar al acusado que haya resultado absuelto en primera instancia o agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas cuando el motivo esgrimido sea, precisamente, dicho error.

En tales casos, el Tribunal ad quem podrá anular la sentencia siempre que se justifique la insuficiencia o la falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (art. 790. 2º, 3), debiendo concretar si la nulidad ha de extenderse al juicio oral y si el principio de imparcialidad exige una nueva composición del órgano de primera instancia en orden al nuevo enjuiciamiento de la causa (art. 792. 2º, 2).

Por su parte, la STS 58/2017, de 7 de febrero nos dice que el motivo adecuado para la impugnación de las sentencias absolutorias y su sustitución por otra de condena es el que, residenciado en el ordinal 1º del artículo 849 LECrim, tiene por fundamento la infracción de ley.

En otro orden de cosas, la STS 363/2017, de 19 de mayo -con cita de las SSTC 167/2002, de 18 de septiembre, 21/2009, de 26 de enero, 24/2009 de 26 de enero o 191/2014, de 17 de noviembre, entre otras-, recuerda la quiebra de los principios de publicidad, inmediación y contradicción integrados en el derecho a un proceso con todas las garantías del artículo 24.2 de nuestra Constitución que supone una condena ex novo a la hora de resolver un recurso de apelación contra una sentencia que en la primera instancia hubiera sido absolutoria, por cuanto que toda condena -afirma- para ser fiel a aquellos principios debe fundarse en una actividad probatoria examinada directa y personalmente por el Tribunal que la dicta y desarrollada en un debate público en el que se dé oportunidad para la contradicción de la totalidad del acervo probatorio.

Por ello -sigue diciendo- cuando en fase de recurso se plantean cuestiones de hecho relacionadas directa o indirectamente con la valoración de pruebas personales de las que depende la condena ex novo del acusado, resulta imprescindible la celebración de vista pública en segunda instancia para que el órgano de apelación pueda resolver tomando conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. Los principios de publicidad, inmediación y contradicción exigen que el Tribunal de apelación oiga personalmente a los testigos, peritos y acusados que hayan prestado declaración en el acto del juicio, dado el carácter personal de estos medios de prueba, a fin de llevar a cabo su propia valoración y ponderación y corregir la efectuada por el órgano de instancia. El órgano de apelación no puede operar una mutación de los hechos probados que revierta la absolución en condena, si no viene precedida del examen directo y personal de los acusados o testigos en un debate público con posibilidad de contradicción.

De todo ello se deduce que existen dos vías para la pretendida modificación de una resolución absolutoria, bien que la impugnación se base en una errónea valoración del material probatorio, bien que se fundamente en una diversa interpretación de una norma. En aquel supuesto, esto es, cuando la revisión condenatoria se realice modificando la apreciación de los hechos se debe ser especialmente cuidadoso con los antedichos principios so pena de incurrir en una nulidad que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha declarado en no pocos supuestos (por todas, Sentencias de 10 de marzo de 2009 (caso Igual Coll), 26 de mayo de 1988 (caso Ekbatani), 21 de septiembre de 2010 (caso Marcos Barrios) o 16 de noviembre de 2010 (caso García Hernández).

En éste, resulta admisible la revisión de sentencias absolutorias, aun cuando no se celebre nueva audiencia del acusado, si se trata exclusivamente de decidir sobre una cuestión estrictamente jurídica como sería modificar la interpretación de las normas jurídicas aplicadas por el Tribunal de Instancia, ( SSTEDH de 10 de marzo de 2009, caso Igual Coll c. España; de 21 de septiembre de 2010, caso Marcos Barrios c. España; de 16 de noviembre de 2010, caso García Hernández c. España; de 25 de octubre de 2011, caso Almenara Álvarez c.

España; de 22 de noviembre de 2011, caso Lacadena Calero c. España; de 13 de diciembre de 2011, caso Valbuena Redondo c.España; de 20 de marzo de 2012, caso Serrano Contreras c. España; y de 27 de noviembre de 2012, caso Vilanova Goterris y Llop García c. España).

En idéntica línea, el Tribunal Constitucional en SSTC 143/2005, de 6 de junio, 2/2013, de 14 de enero y 88/2013, de 11 de abril, ha descartado la vulneración del derecho a un proceso con todas las garantías cuando la condena o agravación en vía de recurso, aun no habiéndose celebrado vista pública, no derive de una alteración del sustrato fáctico sobre el que se asienta la sentencia de instancia sino sobre cuestiones estrictamente jurídicas, insistiendo en que 'si el debate planteado en segunda instancia versa exclusivamente sobre estrictas cuestiones jurídicas no resulta necesario oír personalmente al acusado en un juicio público, pues dicha audiencia ninguna incidencia podría tener en la decisión que pudiera adoptarse, y en la medida en que el debate sea estrictamente jurídico, la posición de la parte puede entenderse debidamente garantizada por la presencia de su abogado, que haría efectivo el derecho de defensa frente a los argumentos esgrimidos por la otra parte (así, SSTC 45/2011, de 11 de abril y 153/2011, de 17 de octubre)'.



TERCERO.- El recurso interpuesto.- En el supuesto enjuiciado, el único motivo de impugnación esgrimido por la recurrente se asienta en el error padecido a la hora de valorar el material probatorio existente, por cuanto se afirma que no se atendió a una prueba de cargo que a juicio de la impugnante resultaba esencial, cuál era la testifical evacuada por la pediatra que atendía al menor.

Más, de la sola lectura de la sentencia impugnada puede fácilmente colegirse que la omisión denunciada no fue tal, por cuanto la resolución, después de hacer un exhaustivo análisis de la declaración de la víctima -que no lo olvidemos, resultó ser la única prueba directa con la que contó el Tribunal a la hora de formarse juicio- hizo cumplida referencia a la citada testifical al decir que '...el déficit en cuanto a la falta de corroboraciones del testimonio del menor Juan Ignacio no puede considerarse suplido ni rellenado con los testimonios, ni de Doña Modesta , madre del menor, ni de la Pediatra Doña Tatiana . En ambos casos, porque su testimonio es de referencia y, además, en el caso de...esta última porque por más que en su fuero interno o convicción mas intima creyera al menor Juan Ignacio ....no puede olvidarse que, según manifestó en el juicio la propia Doña Tatiana , con anterioridad, la madre del menor, Doña Modesta , estando los tres presentes, también el menor, le había dicho a Doña Tatiana que tenía la certeza de que un tío abusaba del niño y le expuso que lo sabía porque el niño se lo había dicho hacía veinte días y que sabía en qué consistían los abusos, el lugar y que se trataba de un secreto...'. Afirmación que hace cuestionarse a los Sres. Magistrados 'hasta qué punto el menor, que acababa de escuchar esas palabras de la madre, en lugar de relatar hechos del pasado porque los recordaba, pudo haberse visto estimulado a repetirlas o, de otro modo, a no apartarse de la versión que tales palabras comportaban'.

De ahí que no pueda decirse que la sentencia omita cualquier referencia a dicha testifical, sino que la toma en consideración pero no extrae las consecuencias que se pretenden en el recurso, que no son otras que las de corroborar la versión esgrimida desde un principio por la recurrente al ejercer su acusación y matizar la declaración del menor, ofreciendo, mediante un testigo de referencia, los datos o circunstancias sobre los que la deposición de éste no resultó todo lo contundente que cabía esperar o aun supliendo un relato que se esperaba pero que no se hizo. Y recuerdan los Magistrados para reafirmar su postura la permeabilidad que suele caracterizar el testimonio de los menores cuando se les realizan preguntas sugestivas y la disminución de recursos que padecen para sustraerse a la tendencia tanto de dar la razón al adulto interrogador cuando percibe gestos de asentimiento o de complacencia con su declaración, como de retractarse cuando percibe que sus respuestas no son del agrado de quien le entrevista, circunstancia que les lleva a no interpretar al pie de la letra las palabras de Doña Tatiana cuando declaro en el plenario que: 'allí no había coacción de nada' y, por el contrario, que tuvieran que admitir la posibilidad de que, en tal ocasión, el menor Juan Ignacio pudiera haber actuado como mero vocero de la madre.

Todo lo anterior nos lleva a concluir que ni el hilo argumental de la sentencia resulta insuficiente ni irracional, ni se ha apartado manifiestamente de las máximas de experiencia, ni ha omitido cualquier razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada, por lo que no concurriendo ninguna de las hipótesis que a la luz del antedicho precepto 790. 2º, 3 LECrim permitirían declarar la nulidad de la sentencia impugnada, se está en el caso de confirmarla en la totalidad de sus pronunciamientos.



CUARTO .- El íntegro rechazo del recurso determina que se haga expresa imposición a la recurrente de las costas causadas en la presente instancia.

Vistas las disposiciones legales citadas y demás aplicables al caso,

Fallo

Que desestimando íntegramente el recurso de apelación interpuesto por Dª. Modesta , representada por la Procuradora Dª. Saray Gutiérrez Oricheta y defendida por la Letrada Dª. Ana Isabel Zamarriego Prieto y al que se ha adherido el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 21 de abril de 2020 dictada por la Audiencia provincial de León a que este rollo se refiere, DEBEMOS CONFIRMAR Y CONFIRMAMOS ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, condenando a la recurrente al pago de las costas ocasionadas en la presente instancia.

Así, por ésta nuestra sentencia, contra la que cabe recurso de casación por infracción de Ley y por quebrantamiento de forma, que podrá prepararse en esta misma Sala dentro de los cinco días siguientes al de su última notificación, para su interposición ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo con arreglo a la Ley, que se notificará a las partes en legal forma y de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, así como testimonio literal a las actuaciones de que trae causa, que se remitirán a la Audiencia de origen para su cumplimiento y demás efectos, una vez firme, en su caso, lo pronunciamos y mandamos y firmamos.

E/