Sentencia Penal Nº 52/2020, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 30/2020 de 11 de Febrero de 2020

Encabezamiento

Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004

Teléfono: 914934850,914934750

31053860

NIG: 28.079.00.1-2020/0006268

ProcedimientoRecurso de Apelación 30/2020

Materia:Estafa

Apelante:D./Dña. Jenaro

PROCURADOR D./Dña. ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ

Apelado:MINISTERIO FISCAL

SENTENCIA Nº 52/2020

EXCMO. SR. PRESIDENTE:

D. Celso Rodríguez Padrón

ILTMOS. SRES. MAGISTRADOS:

D. Francisco José Goyena Salgado

D. Jesús María Santos Vijande

En Madrid, a once de febrero de dos mil veinte.

Han sido vistos en grado de Apelación, ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, los autos de Procedimiento Abreviado - Rollo de Apelación Num. 21/2020, procedentes de la Sección Décimo Sexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusación particular Marcial, residente en Paraguay, ciyas circunstancias personales constan en autos y representado por la Procuradora Dña. Gloria Leal Mora, y como acusado, Jenaro, mayor de edad, natural de Las Palmas de Gran Canaria, vecino de Aranjuez (Madrid), sin antecedentes penales computables, y cuyas demás circunstancias personales constan en las actuaciones.

Todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la Sentencia Nº 663/2019, condenatoria por delito de estafa y dictada por dicha Sección en fecha 13 de noviembre de 2019 por parte del condenado, representado por la Procuradora Dña. Aránzazu Fernández Pérez.

Antecedentes

PRIMERO.-Ante la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid se celebró juicio oral, dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado 1943/2016, instruido en virtud de querella del perjudicado por el Juzgado de Instrucción Num. 23 de Madrid, por delito de estafa, dictándose Sentencia en fecha 13 de noviembre de 2019, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:

Se declara probado que el acusado Jenaro, mayor de edad, condenado en sentencia de fecha 16 de noviembre de 2006 firme en fecha 11 de noviembre de 2009 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Gran Canaria como autor de un delito de estafa a la pena de 3 años de prisión, antecedente cancelable, en su calidad de representante legal y administrador único de la entidad 'CRUZANDO EL CHARCO S.L.' hizo creer erróneamente, con ánimo de obtener un ilícito beneficio, a Marcial que recibiría dos vehículos a cambio de dinero, de tal manera que el referido acusado acordó el día 2 de junio de 2015 la adquisición para el citado Marcial de dos vehículos de la marca CARTERPILAR y SCANIA por un importe total de 90.000 euros, acordando los pagos en tres tramos, un 30% anticipado por transferencia bancaria, un 50% a los 30 días de la recepción y un 20% a los 180 días desde la recepción. En cumplimiento de lo cual Marcial transfirió 27.000 dólares con fecha 1 de junio de 2015 como anticipo desde el BANCO CONTINENTAL SAECA de Asunción, Paraguay, a la cuenta IBAN NUM000 cuyo titular es la entidad 'CRUZANDO EL CHARCO S.L.' figurando como autorizado el acusado, aperturada el día 29 de mayo de 2015 en sucursal de la entidad Ibercaja ubicada en Aravaca; cantidad que el acusado hizo suya sin proceder en contrapartida a llevar a cabo la entrega de los vehículos a la que se había obligado colocándose en desconocido paradero.

SEGUNDO.-Tras la exposición de los Fundamentos de Derecho que sirven de motivación a la referida Sentencia, concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor:

FALLAMOS:

Que debemos condenar y condenamos al acusado Jenaro como criminalmente responsable en concepto de autor de un delito de estafa, ya definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de un año y tres meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; además deberá indemnizar en concepto de responsable civil a Marcial en la cantidad dd 27.000 dólares, esto es, en 24.558,8 euros por la suma defraudada, más los intereses legalmente previstos; se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad CRUZANDO EL CHARCO S.L.

TERCERO.-Por la representación procesal de la parte condenada, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, Recurso de Apelación, cuyo conocimiento corresponde a esta Sala, donde tuvo entrada la causa el 22 de enero de 2019 formándose una vez recibida el oportuno Rollo de Apelación, en el que, personadas las partes, se designó Magistrado ponente.

CUARTO.-Por Auto de 24 de enero de 2020 se denegó la práctica en segunda instancia de la prueba propuesta por la parte apelante, y mediante Diligencia de ordenación de la Sra. Letrada de la Administración de Justicia se procedió al señalamiento de la deliberación del recurso para el día 11 de febrero, en el que ha tenido lugar, adoptándose la decisión del Tribunal.

Ha sido Ponente el Excmo. Sr. Presidente, D. Celso Rodríguez Padrón, que expresa el parecer unánime de la Sala.

ÚNICO.-Se aceptan y dan por reproducidos los que forman parte de la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado por delito de estafa en la sentencia de la Audiencia Provincial que da lugar a esta alzada impugna tal resolución basando su discrepancia, en síntesis, en los siguientes argumentos. 1.-En primer lugar, considera que se na incurrido en vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocenciaproclamado en el artículo 24.2 de la Constitución. No existe prueba -dice el recurso- de que el acusado hubiese llevado a efecto engaño alguno; la mera manifestación del denunciante no resulta creíble. No se ve respaldada por los wathsapps que dice que le envió al primero ni por las fotografías que dice haber recibido de los camiones. El acusado manifestó que nunca contactó con el denunciante. Lo único que hizo fue remitir una factura pro forma, y este hecho no puede configurar el engaño. Lo que se describe es un incumplimiento contractual y nada más. Lo único que hizo el Sr. Jenaro fue 'plantear un negocio jurídico arriesgado'. Por ello no existe prueba de cargo. 2.-El segundo motivo pasa por la alegación de infracción de precepto legal, en relación con el artículo 248 del Código Penal que contempla el delito de estafa. A) El engaño no puede considerarse bastante para el nacimiento del delito, al no ser suficiente para esto un engaño burdo, y la supuesta víctima es un empresario experimentado en la compra internacional de maquinaria usada, conocedor de las cautelas que han de observarse: una mínima información de la empresa y su forma de operar. La autopuesta en peligro puede tener un papel relevante. Aquí estamos ante un negocio jurídico aventurado y arriesgado, y la víctima decide arriesgar pese a la total falta de garantías. B) El acusado no se puso en ignorado paradero, como dice la sentencia, sino que sencillamente se trasladó a Aranjuez desconociendo por completo la existencia de las Diligencias Previas. En cualquier caso, estos son hechos posteriores; la criminalización de los negocios jurídicos civiles o mercantiles se produce cuando el propósito defraudatorio tiene lugar antes de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo sobrevenido del mero incumplimiento contractual. También se invoca en este motivo el principio de intervención mínima del Derecho penal. 3.-Por último, se cuestiona en el motivo tercero, por infracción de precepto legal, la aplicación de la pena, que el recurso considera que debiera reducirse al mínimo legal (seis meses de prisión), pues la utilización de antecedentes penales cancelados establece una suerte de presunción de culpabilidad, y no puede tener efecto sobre la determinación de la pena. Por todo ello concluye suplicando la estimación del recurso, con revocación de la condena, o, de manera subsidiaria, la reducción de la pena en los términos expuestos.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso.

SEGUNDO.-Con carácter previo al análisis particular de los motivos de impugnación en que se sustenta el recurso que origina esta alzada, resulta procedente invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial.

Según constante doctrina, de la que -entre otras muchas- son exponente las Sentencias -ya clásicas- del Tribunal Constitucional 102/1994, 17/1997 y 196/1998, la apelación había venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, resulta necesario destacar que este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no participa de una extensión ilimitada. Y ello dado que en relación con la valoración de las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentra en una posición privilegiada, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio conforme al principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompañan a las declaraciones que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, lo que conduce, en definitiva, a evaluar la prueba conforme a los parámetros establecidos en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En una línea constante, de la que puede citarse como resumen nuestra Sentencia 17 de enero de 2018 (ROJ: STSJ M 374/2019) hemos venido afirmando como criterio que la capacidad de la Sala al conocer de la apelación 'para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarca el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada'.

También en Sentencia de 24 de julio de 2.018, reiterada entre otras muchas en la de 6 de febrero de 2019 (ROJ: STSJ M 981/2019), hemos recordado que 'es constante doctrina jurisprudencial, en relación con el recurso de apelación contra las sentencias dictadas en los procesos penales, la que establece que aun cuando se trata de un recurso amplio, respecto del cual el Tribunal ad quem puede examinar el objeto del mismo con igual amplitud y potestad con que lo hizo el Tribunal 'a quo', ha de tenerse en cuenta que el acto del juicio oral tiene lugar ante éste último, que recibe con inmediación las pruebas, de lo que cabe deducir que, pese a aquella amplitud del recurso, en la generalidad de los casos, y en atención al principio de inmediación que informa el sistema oral en materia penal, ha de respetarse la apreciación que de la prueba en conjunto y subsiguiente valoración de los hechos haya realizado el tribunal de instancia, al ser el que puede aprovechar mejor las ventajas de haber presenciado directamente la práctica de dichas pruebas'.

TERCERO.-Ya que el primero de los motivos sobre los que se asienta el recurso se centra en la denuncia de vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia, podemos recordar -como hemos hecho en numerosas ocasiones anteriores- algunas de las perspectivas desde las cuales se ha visto analizado este derecho fundamental en su ya abultada exégesis jurisprudencial.

En torno a la presunción de inocencia, existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre, y cuya cita sostenida sería interminable) que analiza desde distintas vertientes tan importante concepto, remontándose incluso a la etapa preconstitucional. Si bien -afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Entre las innumerables formulaciones que podrían recogerse en torno al derecho cuestionado en el recurso, recordamos cuanto expresa también la STS de 11 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5872/2013 (FJ 1º), que a su vez se remite a la STC 123/2006 de 24.4, que recuerda en cuanto al derecho de presunción de inocencia del artículo 24.2 de la Constitución que 'se configura en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo validas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria, realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente los hechos y la participación del acusado en ellos.

La misma STS, prosigue su desarrollo indicándonos: 'Como esta Sala ha repetido de forma constante, en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el ' juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

Como ha dicho esta Sala en la STSJM 35/2017, de 27 de junio (ROJ: STSJ M 7084/2017) no cabe entender producida la vulneración del derecho fundamental a la presunción de inocencia por la sola razón de que la valoración de la prueba de cargo llevada a cabo por el órgano judicial de la instancia no satisfaga las expectativas de la parte recurrente, sobre todo por entender que, como tiene reconocido el Tribunal Constitucional (entre otras en sentencias números 120/1994, 138/1992 y 76/1990), esta valoración es facultad exclusiva del juzgador, que ejerce libremente con la sola obligación de razonar el resultado de la misma, habiéndose pronunciado dicho Tribunal en el sentido de que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carente de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuanto por ilógico o insuficiente no sea razonable el iterdiscursivo que conduce de la prueba al hecho probado' (FJ 3º).

Por último, recordaremos cuanto indica también la STS de 6 de marzo de 2019 (ROJ: STS 738/2019) (que aunque referido al ámbito de la casación por el recurso en el que se pronuncia, es aplicable a esta apelación ante el Tribunal Superior de Justicia): ' este tribunal de casación y con cita de la STS 584/2014, de 17 de junio , '[...] no se trata ahora de revalorar íntegramente la prueba para respondernos si personalmente participamos de la convicción reflejada en la sentencia o si, por el contrario, se abre paso alguna duda...No somos nosotros los llamados a alcanzar una certeza más allá de toda duda razonable: solo nos corresponde comprobar si el tribunal de instancia la ha obtenido de forma legalmente adecuada y respetuosa con el derecho a la presunción de inocencia. Por eso no basta con que pudiéramos esgrimir algún tipo de discrepancia en los criterios de valoración de la prueba con el Tribunal de instancia -eso, ni siquiera nos corresponde planteárnoslo-. Sólo debemos sopesar si en el iter discursivo a través del cual el Tribunal ha llegado desde el material probatorio a la convicción de culpabilidad existe alguna quiebra lógica o algún déficit no asumible racionalmente, o si el material probatorio no es concluyente '.

CUARTO.-El recurrente considera que no se han aportado al proceso por la acusación pruebas suficientes para desvirtuar el invocado derecho; particularmente los documentos (mensajes de texto y fotografías de los camiones) que el querellante dijo tener en su poder, que vendrían a demostrar la provocación por el querellado de un engaño en torno a la operación de compraventa de camiones que se encuentra en el origen de esta causa.

Es verdad cuando se dice sobre la ausencia de esta documental. A lo largo de la fase de instrucción nada consta sobre tales documentos; ni siquiera se mencionan en la querella, y al querellante no se le llega a recibir declaración debido a su imposibilidad por consejo médico para desplazarse desde Paracuay a Madrid según consta al folio 55; tampoco se proponen como prueba en los escritos de acusación, ni del Ministerio fiscal ni de la acusación particular (folios 118 y siguientes). Es en el acto de la vista oral (Acta al folio 62 del Rollo de Sala) donde el querellante manifiesta que el acusado le había enviado vía whatsapp las imágenes (aunque es cierto que no se aportan ni exhiben).

Ahora bien: esta ausencia de un elemento tan concreto como el reseñado (que sin duda hubiese sido muy ilustrativo) no puede cercenar sin más la existencia o suficiencia de la prueba de cargo a la hora de valorar si se ha desvirtuado la presunción constitucional de inocencia. Siempre que el resto de la prueba de cargo practicada en apoyo de las tesis de la acusación resulte bastante, sí podrían colmarse las exigencias derivadas del conocido artículo 24.2 del texto constitucional.

Entendemos que la superación de este umbral sí se produjo. Como destaca la Sala de enjuiciamiento, el acusado reconoció su firma en el documento que consta al folio 24 de las Diligencias previas, que se erige en elemento clave para dilucidar la naturaleza y alcance de la conducta juzgada. Se trata de una factura 'pro forma' con fecha 2 de junio de 2015, en la que se detallan los dos modelos de camión objeto de la venta, y las condiciones de entrega. Este tipo de documentos equivalen a una factura provisional, donde quedan plasmado el producto, el precio y -en su caso- otras condiciones de la venta, superando el valor meramente orientativo que tienen los presupuestos. De ahí que el documento, por si mismo (sin olvidar que fue reconocido por el acusado) evidencia un compromiso formal del acusado, y anterior a la recepción de la primera parte del precio de la operación (en la cuenta de la sociedad del acusado y del que éste llegó a disponer para usos que desconocemos).

Sería contrario al más elemental entendimiento pensar que dicha factura se emite por el acusado sin que existiese ningún tipo de contacto previo con el comprador de los supuestos camiones; ninguna negociación, ningún conocimiento, ajuste, definición o encaje de una compraventa cuyo importe ascendía nada menos que a la suma de 90.000 euros. El Sr. Jenaro pretende desligarse de toda esta planificación aunque se contradice en juicio (en línea de lo que sucede en el recurso en su página 3) al decir, por una parte, que ' nunca habló con el querellante', y poco después afirmar que 'concertó que podría conseguirle vehículos en subastas para la venta'. A no ser que 'Cruzando el Charco S.L.' fuese una empresa dotada de una estructura organizativa y departamental por áreas de negocio de notables dimensiones (nada de esto consta en la causa), la contradicción solo puede resolverse concluyendo que sí hubo contacto ente querellado y querellante, previo al cierre de la operación y causa del desplazamiento patrimonial efectuado concisamente para la adquisición de los dos camiones.

Resulta difícil admitir la tesis del recurso que sostiene que el querellante estaba participando solamente 'en un negocio arriesgado', y nada más, negando toda virtualidad a la conducta del acusado para crear 'un riesgo jurídicamente desaprobado'. Muy lejos de esta inocua presentación de los hechos, la formalización de la operación a través del documento citado, entendemos que implica mucho más. Y hemos de relacionarlo con otro de los elementos que se presentan en el recurso como absolutamente intrascendentes: la aceptación por el comprador. Sí se produjo; negarlo es tan forzado como restar toda explicación humana a la realización de la transferencia inicial - parte del precio- nada menos que por importe de 27.000 dólares. Esto era el pago del primer tramo concertado, y fue realizado por quien había sido convencido por el acusado de que estaba comprando dos camiones concretos en cuanto a su marca y modelo.

Prueba de cargo bastante para considerar acreditado, por tanto, cuanto acabamos de exponer, sí afirmamos que se desarrolló. Veamos si con entidad suficiente -objetiva y subjetiva- para encajar en las exigencias del delito de estafa.

QUINTO.-Entronca este análisis que acabamos de anunciar con el segundo motivo del recurso, que por el cauce de infracción de ley se plantea en el recurso, que, a su vez, se sustenta en dos pilares: negar la suficiencia del engaño, y atribuir al querellante un descuido de su obligado deber de autotutela. Ambas figuras encuentran abundante tratamiento en la jurisprudencia al estudiar los elementos del artículo 248 del Código Penal.

- Como, por ejemplo, señala la STS de 5 de diciembre de 2013 (ROJ: STS 5863/2013 (FJ 2º) : 'El delito de estafa precisa como elementos esenciales los siguientes: 1) un engaño precedente o concurrente; 2) dicho engaño ha de ser bastante para la consecución de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial; 3) producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real; 4) un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo; 5) nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima y 6) ánimo de lucro. La doctrina a tenor de la cual no hay estafa cuando el error ha sido provocado más que por el engaño por la indiligencia del sujeto pasivo no es aplicable al supuesto que ahora examinamos. Tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 319/2013, de 3 de abril, que una cosa es que la maniobra engañosa sea absolutamente incapaz de provocar un error en el sujeto pasivo y finalmente el desplazamiento patrimonial se provoque por la manifiesta desidia e indiligencia de éste y otra que se dejen al margen de los tipos de estafa perjuicios ocasionados por engaño a quienes actuando de buena fe operan en las relaciones sociales y mercantiles con esas mínimas dosis de confianza en los demás que son indispensables para la convivencia y el tráfico económico y comercial. La autotutela no puede llevar a imponer e implementar en la sociedad actitudes de extremada y sistemática desconfianza en la que solo la acreditación exhaustiva de cada extremo sería escenario apropiado para un negocio o una transacción.

- Asimismo, de acuerdo con lo señalado en la STS de 26 de diciembre de 2014 (ROJ: STS 5573/2014): 'Tal como se ha expuesto en resoluciones precedentes de este Tribunal, los elementos que estructuran el delito de estafa, a tenor de las pautas que marcan la doctrina y la jurisprudencia ( SSTS 220/2010, de 16-2; 752/2011, de 26-7; y 465/2012, de 1-6), son los siguientes: 1) La utilización de un engaño previo bastante, por parte del autor del delito, para generar un riesgo no permitido para el bien jurídico (primer juicio de imputación objetiva); esta suficiencia, idoneidad o adecuación del engaño ha de establecerse con arreglo a un baremo mixto objetivo-subjetivo, en el que se pondere tanto el nivel de perspicacia o intelección del ciudadano medio como las circunstancias específicas que individualizan la capacidad del sujeto pasivo en el caso concreto. 2) El engaño ha de desencadenar el error del sujeto pasivo de la acción. 3) Debe darse también un acto de disposición patrimonial del sujeto pasivo, debido precisamente al error, en beneficio del autor de la defraudación o de un tercero. 4) La conducta engañosa ha de ser ejecutada con dolo y ánimo de lucro. 5) De ella tiene que derivarse un perjuicio para la víctima, perjuicio que ha de aparecer vinculado causalmente a la acción engañosa (nexo causal o naturalístico) y materializarse en el mismo el riesgo ilícito que para el patrimonio de la víctima supone la acción engañosa del sujeto activo (relación de riesgo o segundo juicio de imputación objetiva)'.

La misma Sentencia continúa señalando que: 'El engaño, según la jurisprudencia, no puede considerarse bastante cuando la persona que ha sido engañada podía haber evitado fácilmente el error cumpliendo con las obligaciones que su profesión le imponía. Cuando el sujeto de la disposición patrimonial tiene la posibilidad de despejar su error de una manera simple y normal en los usos mercantiles, no será de apreciar un engaño bastante en el sentido del tipo del art. 248 CP, pues en esos casos, al no haber adoptado las medidas de diligencia y autoprotección a las que venía obligado por su profesión o por su situación previa al negocio jurídico, no puede establecerse con claridad si el desplazamiento patrimonial se debió exclusivamente al error generado por el engaño o a la negligencia de quien, en función de las circunstancias del caso, debió efectuar determinadas comprobaciones, de acuerdo con las reglas normales de actuación para casos similares, y omitió hacerlo ( SSTS 1013/1999, de 22-6; 980/2001, de 30-5; STS 686/2002, de 19-4; 2168/2002, de 23-12; 621/2003, de 6-5; 113/2004, de 5-2; 278/2010, de 15-3; 752/2011, de 26-7; y 379/2014, de 8-5)'.

- Ahora bien: no puede ignorarse que la Jurisprudencia ha venido atemperando este deber de autotutela de modo que no puede llevarse a un límite de cumplimiento y exigencia generalizada, por abundantes y reiteradas que hayan sido en los últimos tiempos las conductas que en el mundo de las relaciones comerciales hayan utilizado el engaño como sistema de negocio. La apariencia de solvencia empresarial no puede exigir a cualquiera el desarrollo de una previa indagación - profunda y completa- sobre la seriedad de la empresa con quien pretende contratar. Insistimos: por numerosos que hayan sido los casos en los que -especialmente en la primera década del siglo- se haya detectado una desmesurada actividad mercantil construida sobre el ánimo de enriquecerse ilícitamente.

Así, por ejemplo en la STS de 20 de junio de 2018 (ROJ: STS 2331/2018), podemos leer: 'Esta Sala tiene declarado respecto de los deberes de autotutela o de autoprotección del perjudicado que, aunque ha de evitarse que una interpretación abusiva de esta exigencia, como la que el recurrente propone, no debe desplazarse indebidamente sobre los perjudicados la responsabilidad de comportamientos en los que la intención de engañar es manifiesta, y el autor ha conseguido su objetivo, lucrándose en perjuicio de su víctima. En este sentido la STS 228/2014, de 26 de marzo considera que 'únicamente el burdo engaño, esto es, aquel que puede apreciar cualquiera, impide la concurrencia del delito de estafa, porque, en ese caso, el engaño no es 'bastante'. Dicho de otra manera: el engaño no tiene que quedar neutralizado por una diligente actividad de la víctima ( STS 1036/2003, de 2 de septiembre), porque el engaño se mide en función de la actividad engañosa activada por el sujeto activo, no por la perspicacia de la víctima'.

De extremarse este argumento, si los sujetos pasivos fueran capaces siempre de detectar el ardid del autor o agente del delito, no se consumaría nunca una estafa... En definitiva, en la determinación de la suficiencia del engaño hemos de partir de una regla general que sólo debe quebrar en situaciones excepcionales y muy concretas.Regla general que enuncia la STS. 1243/2000 de 11 de julio del siguiente modo: 'el engaño ha de entenderse bastante cuando haya producido sus efectos defraudadores, logrando el engañador, mediante el engaño, engrosar su patrimonio de manera ilícita, o lo que es lo mismo, es difícil considerar que el engaño no es bastante cuando se ha consumado la estafa. Como excepción a esta regla sólo cabría exonerar de responsabilidad al sujeto activo de la acción cuando el engaño sea tan burdo, grosero o esperpéntico que no puede inducir a error a nadie de una mínima inteligencia o cuidado.

La doctrina de la Sala sobre la configuración del engaño típico del delito de estafa señala que en su análisis ha de partirse de la base de que el tráfico mercantil ha de regirse por los principios de buena fe y confianza ( STS 838/2012, de 23 de octubre). Por ello, el marco de aplicación del deber de autoprotección debe ceñirse a aquellos casos en que consta una omisión patentemente negligente de las más mínimas normas de cuidado o porque supongan actuaciones claramente aventuradas y contrarias a la más mínima norma de diligencia'.

Siguiendo esta línea jurisprudencial, no podemos asumir que en el supuesto enjuiciado se haya producido un engaño tan burdo por parte del acusado que deba considerarse incapaz de generar la confianza de la víctima para concertar la operación comercial. El negocio que se le propone no era imposible, ni difícil, ni si quiera arriesgado (no comprendemos la insistencia del recurso en este extraño concepto). La adquisición en el mercado de vehículos usados en España de dos camiones, por un precio de mercado que no resulta irrisorio ni propio de un timo, cuya marca y modelo se detallan en un documento que se instrumenta como factura pro forma, emitida por una empresa que se hallaba registrada en España y tenía entre sus objetos de negocio la compraventa de vehículos es una operación que entra dentro de la normalidad del tráfico mercantil, y su contratación a través del cauce que se acredita en las actuaciones (más los contactos que hemos dado ineludiblemente por realizados desde un elemental sentido común) no puede considerarse que atente a la apariencia razonable de lo que hubiera sido un negocio normal, usual, al fin y al cabo honesto. La confianza que depositó en la operación el comprador no puede criminalizarle acusándosele -como se hace en el recurso- de ineptitud, de abandono, de descuido, y de este modo tratar de penalizarle frente a la mayor habilidad para el engaño desplegada por el acusado.

Admitir esta forma de entender la medición de la entidad del engaño en el delito de estafa supondría bendecir desde el punto de vista jurídico toda conducta que frente a la buena fe, tendiese a la especialización en la dinámica de la mentira como valor a premiar. Evidentemente no podemos aceptarlo, como tampoco podemos acoger este argumento del recurso. El engaño fue bastante e idóneo, fue capaz de vencer la buena fe del comprador y apoderarse de una importante suma de dinero mediante la conducta que en el Código Penal se define como estafa.

SEXTO.-En otro orden de cosas combate el recurso la aplicación de la tesis del negocio jurídico criminalizado, que -por cierto- no se menciona en la Sentencia en modo alguno. Basta la lectura del FJ Segundo, que se dedica a la proclamación de la tipicidad, para verificar que la Audiencia provincial no se apoya en esa tesis.

Y es que no conviene sembrar confusión alguna en torno a la consideración de una conducta como delito de estafa encuadrable en el artículo 248 del Código Penal (o incluso en sus modalidades agravadas) apelando a lo que se ha dado en llamar el negocio jurídico criminalizado, terminología que debe ser utilizada con cautela cuando se trata de negar el carácter penal de un comportamiento para derivarlo al ámbito del mero incumplimiento civil.

Es evidente que el engaño constitutivo del delito de estafa ha de ser antecedente, causal, anterior y determinante de la contrapartida patrimonial que realiza la víctima. Pero esto puede suceder perfectamente cuando se concierta un negocio albergando ya desde el primer momento el autor la intención de no cumplirlo, y engañando sin embargo a la víctima con argumentos o apariencias que le hacen creer en la bondad de la oferta. A diferencia de esta conducta penal, el campo del incumplimiento contractual atípico, que debe verse discutido ante la jurisdicción civil, es el que corresponde al dolo posterior (subsequens) de incumplimiento.

Lo afirmó la Sala Segunda del Tribunal Supremo en incontables ocasiones. Así, la STS 628/2005 de 13 de mayo dijo que '... para que concurra la figura delictiva de que se trata, resulta precisa la concurrencia de esa relación interactiva montada sobre la simulación de circunstancias que no existen o la disimulación de las realmente existentes, como medio para mover la voluntad de quien es titular de bienes o derechos o puede disponer de los mismos en términos que no se habrían dado de resultar conocida la real naturaleza de la operación. ... Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone al engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe -S. 1045/94 de 13.5-. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo ' subsequens' del mero incumplimiento contractual ( sentencias por todas de 16.8.91, 24.3.92, 5.3.93 y 16.7.96)'.

Pero esto no empaña ni desdibuja nada.

Como nos recuerda, por ejemplo, la STS de 21 de noviembre de 2018 (ROJ: STS 3890/2018) el negocio jurídico criminalizado es una expresión referida a una modalidad de estafa propia del entorno mercantil. Dice el Tribunal Supremo en esta resolución: 'Como explicó la STS 265/2014 de 8 de abril, cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contractualmente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia al otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado. Y ha de considerarse bastante el engaño si la actuación realizada por los acusados es razonablemente suficiente para generar la confianza del perjudicado en que la contraparte tiene efectivamente la intención de cumplir lo pactado, aparentando la realidad y seriedad suficientes'.

Ahora bien, la STS de 5 de febrero de 2014 (ROJ: STS 236/2014), al desarrollar los elementos del delito de estafa y particularmente el dolo, afirmaba de modo ejemplar que ' En definitiva, esta Sala ha considerado que el engaño consiste en afirmar como verdadero algo que no lo es o en ocultar circunstancias relevantes para la decisión del perjudicado. Además la Sala ha establecido en múltiples precedentes que configura el engaño típico la afirmación del propósito de cumplir las obligaciones que se asumen, cuando el autor sabe desde el primer momento que eso no será posible. En ocasiones -precisa la STS. 1341/2005 de 18.11 - se designa a esta hipótesis como 'negocio criminalizado', terminología que no es la más recomendable, pues todo negocio jurídico en el que se logra mediante engaño una disposición patrimonial del sujeto pasivo es constitutivo del delito de estafa. Dicho de otra manera la Ley penal no criminaliza en el tipo penal de la estafa ningún negocio jurídico, sino un delito'.

A la postre, y como elemento clarificador y de integración de todos estos matices, debemos acudir al origen de la figura delictiva por la que han sido calificados los hechos. Y resumiendo lo expresado en la STS de 5 de noviembre de 2019 (ROJ: STS 3534/2019), que a su vez recuerda lo ya sentado en otras resoluciones anteriores de la misma Sala (STS 386/2014, de 14 de octubre, con cita expresa de la sentencia núm. 802/2007, de 16 de octubre), 'la línea divisoria entre el dolo penal y el dolo civil en los delitos contra el patrimonio, se sitúa la tipicidad, de modo que únicamente si la conducta del agente se incardina en el precepto penal tipificado del delito de estafa es punible la acción, no suponiendo ello criminalizar todo incumplimiento contractual, porque el ordenamiento jurídico establece remedios para restablecer el imperio del Derecho cuando es conculcado por vicios puramente civiles... En definitiva la tipicidad es la verdadera enseña y divisa de la antijuricidad penal, quedando extramuros de ella el resto de las ilicitudes para las que la 'sanción' existe pero no es penal. Solo así se salvaguarda la función del derecho penal, como última ratio y el principio de mínima intervención que lo inspira'.

Sin necesidad de forzar más las figuras penales, en el supuesto cuya condena se recurre es evidente que se albergó un dolo inicial de incumplimiento, pues absolutamente ninguna gestión se llevó a cabo para lograr la venta prometida (y parcialmente cobrada) por el acusado; ningún contacto empresarial se produjo de cara a la operación concertada previamente con el querellante; y ninguna respuesta se le dio a éste después de retirar el dinero transferido más que la desaparición del acusado (que no dejó rastro de su abandono de la empresa y tuvo que ser buscado por la policía según consta en las Diligencias Previas).

La crítica a la tipicidad que se contiene en el recurso no puede verse acogida.

SÉPTIMO.-Por último invoca el apelante infracción de precepto legal (el artículo 66.1.1ª del Código penal) al haber señalado el Tribunal de instancia la pena tomando en consideración el hecho de que el acusado fuese ya condenado en el pasado como autor de delitos de estafa. Considera el recurso que al hallarse cancelado el antecedente penal, no puede tenerse en cuenta.

No podemos acoger la protesta.

Una cosa es cierta: en la hoja histórico penal del acusado que consta unida a las Diligencias Previas (folio 111 y siguientes) consta que el Sr. Jenaro fue condenado por delito de estafa en Sentencia de 9 de febrero de 2006, dictada por la Audiencia Provincial de Las Palmas. Y fue condenado también como autor de delito de estafa por Sentencia de 16 de noviembre de 2006, dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 4 de Las Palmas.

Lo que señala la Audiencia es que tales condenas no pueden integrar la agravante de reincidencia, del artículo 22.8 del Código Penal, pues no constando la fecha de extinción de la última condena ha de tomarse a los efectos de antecedentes penales la fecha en que devino firme (2009). Ahora bien: ello no impide que a la hora de llevar a cabo la individualización de la pena, de acuerdo con los parámetros que obliga a contemplar el artículo 66.1.6 del mismo texto penal (circunstancias personales del delincuente y mayor o menor gravedad del hecho) no pueda tenerse presente que no es la primera vez que este acusado comete delitos de estafa.

No encontramos objeción a lo que sostiene la Audiencia.

Cuando hablamos de individualización de la pena, y por lo tanto de la forzosa concreción que dentro de un arco cronológico posible ha de llevar a cabo el tribunal, no podemos acudir a reglas abstractas inamovibles, sino que hemos de basarnos en una aplicación ajustada a las circunstancias fácticas, personales y contextuales del objeto de enjuiciamiento; de cada caso concreto. Incluso en aquellos tipos penales que a su vez contemplan supuestos agravados en función de datos que el propio Código recoge, la dimensión básica de las penas se extiende en períodos que resulta necesario acotar. Normalmente, dentro de las circunstancias personales del delincuente que el artículo 66.1.6 del CP obliga a considerar a la hora de establecer la pena, atendemos a su situación familiar, laboral o análoga a éstas con el fin de calibrar la proyección que una mayor o menor duración de la condena puede tener como repercusión, o incluso como escenario que pueda conducir a entender algunos de los elementos influyentes sobre el delito o sobre la protección de las víctimas. Estamos ante un elenco de variables de las que no puede excluirse la trayectoria penal del autor de los hechos que en cada momento se juzguen. El ser consciente de la existencia de condenas anteriores ni está excluido de ese examen personal, ni puede confundirse con la agravante de reincidencia, que exige no solo la existencia de condenas previas, sino la vigencia de antecedentes penales.

En el delito de estafa, el artículo 249 obliga a tomar en consideración para determinar la extensión de la pena otros parámetros que no ha invocado la Audiencia (el importe de lo defraudado, el quebranto causado, las relaciones entre los intervinientes...), pero ello no excluye la aplicación del artículo 66.1.6 en la forma en que lo hizo el Tribunal sentenciador: tomando en cuenta que el acusado ha delinquido ya varias veces como autor de delitos de estafa. No se puede privar a la Sala de esta valoración como circunstancia personal siempre que no tenga un efecto idéntico a la apreciación de la agravante de reincidencia. Dado que en el presente supuesto no lo ha tenido (no se impone la pena en su mitad superior) ningún reproche cabe realizar a la valoración penológica de la sentencia apelada.

OCTAVO.-Por todo ello, el recurso ha de ser desestimado, procediéndose asimismo a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que, desestimando el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dña. Aránzazu Fernández Pérez, en nombre y representación de Jenaro contra la Sentencia de fecha 13 de noviembre de 2019, dictada por la Sección 16ª de la Audiencia Provincial de Madrid en el Juicio Oral 543/2019, debemos confirmar y confirmamos la sentencia apelada, declarando asimismo de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese a las partes y, una vez firme, devuélvanse los autos originales a la Sala de procedencia, con testimonio de la presente sentencia, de conformidad con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Particípese, en su caso, la interposición de recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de conformidad con lo previsto en el artículo 847.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y de la que se unirá Certificación al Rollo de apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. -Dada y pronunciada fue la Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por el Excmo. Sr. Presidente en el mismo día de su fecha, de lo que yo, la Letrada de la Admon. Judicial, doy fe.

En Madrid, a once de febrero de dos mil veinte .

LA LETRADA DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA