Sentencia Penal Nº 52/2021, Audiencia Provincial de Avila, Sección 1, Rec 85/2021 de 02 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00052/2021

-

PL/ DE LA SANTA NÚM 2

Teléfono: 920-21.11.23

Correo electrónico: audiencia.s1.avila@justicia.es

Equipo/usuario: EQ8

Modelo: SE0200

N.I.G.: 05186 41 2 2013 0100004

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000085 /2021

Juzgado procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 1 de AVILA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000023 /2017

Recurrente: Celestino

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA JIMENEZ HERRERO

Abogado/a: D/Dª MARÍA SONSOLES JIMÉNEZ HERRERO

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Rosa

Procurador/a: D/Dª , MARIA INMACULADA PORRAS POMBO

Abogado/a: D/Dª , CESAR MUÑOZ GARRIDO,

SENTENCIA NÚM. 52/2.021

Ilmos. Sres:

Presidente

DON JAVIER GARCÍA ENCINAR

Magistrados:

DON ANTONIO DUEÑAS CAMPO

DON MIGUEL ÁNGEL CALLEJO SÁNCHEZ

Ávila, a dos del mes de junio del año 2.021.

Vista ante la sala de lo penal de esta audiencia provincial la causa penal registrada con el número 23/2.017 en grado de apelación dimanante del procedimiento abreviado número 6/2.016 del juzgado de instrucción único de Piedrahita, rollo de apelación número 85/2.021, por un delito contra los recursos naturales y el medio ambiente y por un delito de daños, siendo parte apelante D. Celestino representado por la procuradora Dª. María Teresa Jiménez Herrero y defendido por la letrada Dª. María Sonsoles Jiménez Herrero y parte apelada Rosa representada por la procuradora Dª. María Inmaculada Porras Pombo y defendida por el letrado D. César Muñoz Garrido; así como el ministerio fiscal.

Ha sido designado magistrado ponente D. Antonio Dueñas Campo.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Iltma. Sra. magistrada juez de lo penal de Ávila se dictó sentencia el dieciocho del mes de enero del año 2.021 declarando probados los siguientes hechos: 'En fecha no determinada, pero entre el día uno de julio y el día siete de diciembre de 2.012, el acusado Celestino, mayor de edad y cuyos antecedentes penales aparecen cancelados en su hoja histórico penal, fue subcontratado, como administrador único de la empresa Transcompa Obras S.L., cuyo objeto era el transporte y movimientos de tierra y obra pública, para la ejecución de una parte de las obras que se estaban realizando en una parcela de terreno situada en el municipio de Navalsauz, concretamente la realización del vial de acceso al chalé que se estaba construyendo, así como su compactado.

Para el desarrollo de las obras que le fueron encomendadas el acusado procedió, a través de sus operarios en la obra, al desmonte y extracción de áridos en las parcelas NUM000, NUM001 y NUM002 del polígono dos de la localidad de San Martín del Pimpollar, propiedad de Rosa, sin contar con la autorización de la misma. Dichas parcelas, ubicadas en la carretera de acceso al municipio de Navalsauz, integraban una superficie de pastos y matorral que presentaba una pendiente media muy elevada, de casi un veinticinco por ciento, por lo que el desmonte efectuado afectó a las parcelas desde el punto de vista paisajístico.

No consta acreditado que la ubicación de la extracción hubiera afectado a espacios naturales protegidos, a la red natura, cuyo límite se encontraba a unos cien metros de las referidas parcelas, ni a ningún otro bien sobre el que la consejería de fomento y medio ambiente tuviera competencias, por lo que no se acreditó que la actuación, de haber contado con autorización de la titular de las parcelas, hubiera precisado de algún procedimiento, autorización o informe ambiental.

No se acreditó que la actuación desarrollada hubiera creado un riesgo grave para las aguas del río Alberche, que transcurrían por una zona situada a unos cien metros de las parcelas.

Como consecuencia de la reclamación verbal que la hija de la titular de las parcelas efectuó al acusado, este procedió, en fecha no determinada, pero entre los días uno de julio y siete de diciembre de 2.012, a rellenar el desmonte efectuado sobre las parcelas con materiales inadecuados, como escombros de demoliciones y plásticos.

La tierra extraída por el acusado fue facturada al cliente en la cantidad de 4302,20 euros.

Y cuyo fallo dice lo siguiente: 'Debo condenar y condeno al acusado Celestino como autor penalmente responsable de un delito de daños, previamente definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de diez euros (1.800 euros), con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del código penal en caso de impago y al abono de la mitad de las costas procesales, con inclusión de las generadas por la acusación particular.

En concepto de responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Rosa en la cantidad de 5.205,66 euros por los daños ocasionados en sus parcelas NUM000, NUM001 y NUM002 del polígono dos de la localidad de San Martín del Pimpollar.

Debo absolver y absuelvo al acusado Celestino del delito contra los recursos naturales y el medio ambiente del que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales, con inclusión de la mitad de las generadas por la acusación particular'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia se recurrió en apelación por la representación procesal de Celestino, elevándose los autos a esta audiencia y pasándose al magistrado ponente.

TERCERO.-En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se aceptan los hechos declarados probados por la sentencia de primera instancia y objeto del presente recurso los cuales se dan aquí por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-Por el juzgado de lo penal número uno de Ávila se dictó sentencia con fecha de dieciocho del mes de enero del año 2.021, por la cual se condenaba al acusado Celestino como autor responsable de un delito de daños, previsto y penado en el artículo 263 del código penal, con la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas, a la pena de seis meses de multa con una cuota diaria de diez euros (mil ochocientos euros) con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53.1 del código penal en caso de impago y al abono de la mitad de las costas procesales con inclusión de las generadas por la acusación particular y a indemnizar a Rosa en la suma de 5.205,66 euros por los daños causados en las parcelas de su propiedad números NUM000, NUM001 y NUM002 del polígono número NUM003 de la localidad de San Martín del Pimpollar y por la cual se absolvía al acusado Celestino del delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, previsto y penado en el artículo 325 del código penal, del que venía siendo acusado, declarando de oficio la mitad de las costas procesales, con inclusión de la mitad de las generadas por la acusación particular.

Contra dicha sentencia se ha interpuesto recurso de apelación por la representación procesal del citado acusado Celestino, por el que se interesa la revocación de la mencionada sentencia y que se dicte otra por la que se lo absuelva del citado delito de daños con todos los pronunciamientos favorables.

Las causas o los motivos del recurso de apelación son los siguientes:

A.- Error en la valoración de la prueba por parte de la juzgadora 'a quo'.

B.- Error en la calificación penal de los hechos por indebida aplicación del delito de daños previsto en el artículo 263 del código penal.

C.- Imposibilidad de condenar al acusado Celestino por su condición de administrador solidario de la sociedad mercantil Transcompa Obras S.L. como autor de un delito de daños.

SEGUNDO.-Entrando a conocer sobre la primera causa o el primer motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa del condenado Celestino y relativo a un supuesto error en la valoración de la prueba sufrido por la juzgadora de primera instancia, es de aplicación al presente caso la doctrina que recuerda que el uso que haya hecho la juez de su facultad de libre apreciación o apreciación en conciencia de las pruebas practicadas en la audiencia, reconocida en el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal, y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y a la tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia (sentencias del tribunal constitucional de diecisiete del mes de diciembre del año 1.985, veintitrés del mes de junio del año 1.986, trece del mes de mayo del año 1.987 y dos del mes de julio del año 1.990, entre otras), únicamente debe ser rectificado, bien cuando en verdad sea ficticio, por no existir el imprescindible soporte probatorio de cargo, vulnerándose entonces el principio de presunción de inocencia, o bien cuando un detenido y ponderado examen de las actuaciones ponga de relieve un manifiesto y claro error de la juzgadora a quo de tal magnitud que haga necesaria, con criterios objetivos y sin riesgo de incurrir en discutibles y subjetivas interpretaciones del componente probatorio existente en los autos, una modificación de la realidad fáctica establecida en la resolución apelada.

En definitiva, sólo cabe revisar la apreciación hecha por la juez de la prueba recibida en el acto del plenario en la medida en que aquella no dependa sustancialmente de la percepción directa o inmediación que la misma tuvo con exclusividad y, en consecuencia, el juicio probatorio sólo será contrastable por vía de recurso en lo que concierne a las inducciones y deducciones realizadas por el tribunal a quo, de acuerdo con las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y de los conocimientos científicos, pero no en lo relativo a la credibilidad de los testimonios o declaraciones oídas por la juzgadora (por todas, sentencia del tribunal supremo de veintinueve del mes de enero del año 1.990).

TERCERO.-Como tiene dicho esta audiencia provincial en reiteradas resoluciones en relación con la valoración llevada a cabo por la juzgadora de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la ley de enjuiciamiento criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, con la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad, a que esa actividad se somete, conducen a que por regla general deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por la juez en cuya presencia se practicaron, pues es esta juzgadora, y no el de alzada, quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente sobre todo en la prueba de testigos su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia y, en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido, pues de tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece el tribunal de la apelación, llamado a revisar esa valoración en segunda instancia; lo que justifica, pues, que deba respetarse en principio el uso que haya hecho la juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente, tal como sucede en autos.

Es cierto que en ocasiones la jurisprudencia, cuando la prueba de cargo exclusivamente viene integrada por la testifical de la víctima, ha suministrado criterios de valoración, como son la ausencia de incredibilidad subjetiva, derivadas de relaciones entre agresor y víctima u otras circunstancias, persistencia en la incriminación a lo largo de las sucesivas declaraciones y, en la medida de lo posible, que el testimonio incriminatorio aparezca corroborado por acreditamientos exteriores a la declaración de la víctima.

Conviene advertir, que los criterios aludidos, no pueden ser considerados como reglas de apreciación tenidas como obligatorias, pues no ha de olvidarse que la valoración de la prueba ha de obtenerse en conciencia (artículo 741) y ha de ser racional (artículo 717). Se trata de criterios orientativos a tener en cuenta por el tribunal y que posibilitan la motivación de la convicción que, se reitera, la ley exige sea racional, es decir, 'esos tres elementos, que viene examinando la doctrina de esta sala (segunda del tribunal supremo), para medir la idoneidad, como prueba de cargo, de la declaración de la víctima de un hecho delictivo (ausencia de motivación espuria, existencia de algún elemento corroborador y persistencia), no son requisitos de validez de tal medio probatorio: no son elementos imprescindibles para que pueda utilizarse esta prueba para condenar. A nadie se le oculta, por ejemplo, que, pese a existir un sentimiento de odio o de venganza, la declaración del ofendido por un delito puede responder a la verdad. Son únicamente tres criterios que, como orientación, la sala de casación viene ofreciendo a los órganos judiciales de instancia en ayuda para la difícil tarea de valoración de la prueba que el artículo 741 de la ley de enjuiciamiento criminal lo encomienda. Lo importante es que en las sentencias condenatorias en que se utiliza la declaración de la víctima como prueba única de cargo, o casi única, resulte del caso concreto como suficiente para fundamentar el pronunciamiento condenatorio.

En cualquier caso, la función del tribunal de alzada no puede entenderse, como de valoración 'ex novo' de las pruebas, pues, careciendo de inmediación, tal labor resulta imposible, sino comprensiva de un doble cometido:

a.- Del control de la efectiva existencia de prueba de cargo lícitamente aportada y practicado, esto es, de pruebas referidas a la perpetración del delito o falta y la participación en él del inculpado, en términos generales.

b.- Del control de la suficiencia lógica de esas pruebas de cargo para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia y de la corrección de los razonamientos valorativos expuestos por el Juzgador en su sentencia.

Lo que desde luego no puede hacer el tribunal de apelación es prescindir absolutamente de la valoración que de las pruebas ha hecho el juez 'a quo' para acoger la de la parte recurrente o imponer la suya propia, salvo en aquellos supuestos en que la práctica de prueba en segunda instancia venga a variar el resultado valorativo de toda la practicada o se aprecie un patente y evidente error de la juzgadora de primera instancia en su valoración.

Debe reiterarse que las reacciones, el nerviosismo, la dinámica del gesto, del silencio, del tono de voz, de los mismos titubeos, vacilaciones y contradicciones, interacciones entre las partes, amén de otros datos esenciales, en orden a comprobar la credibilidad del sujeto compareciente ante el órgano judicial, como integrantes de la psicología del testimonio, son factores de los que sólo puede disponer la juez o magistrada que ha vivido el desarrollo del juicio en la instancia, encontrándose en una situación óptima para valorar la prueba de la cual esta sala no dispone, por lo que se debe entender más justa dicha valoración, conforme a las sentencias del tribunal supremo de fechas quince del mes de febrero del año 1.990, seis del mes de junio del año 1.991, siete del mes de octubre del año 1.992 y tres del mes de diciembre del año 1.993.

La parte recurrente no logra evidenciar que la juzgadora de instancia ha incurrido en error en tal tarea, por lo que no puede prosperar el motivo, pues no se trata de cuál sea la versión más verosímil, sino la lógica preferencia de la objetiva valoración de la juez a quo, frente a la subjetiva de la parte recurrente; como indica la sentencia del tribunal supremo de quince del mes de mayo del año 1.990, 'la cuestión de credibilidad de los testigos, así como también de los acusados, que declararon en juicio oral, en la medida en que el sistema probatorio de la ley vigente excluye una tasación del valor de las pruebas, no está limitada por criterios cuantitativos y en principio, depende una convicción que sólo puede alcanzar el juzgador que haya visto con sus ojos y oído con sus oídos la producción de la prueba'; y por su parte las sentencias del tribunal supremo de nueve del mes de julio del año 1.992, dieciocho del mes de septiembre del año 1.992, veintiséis del mes de mayo del año 1.993, veintitrés del mes de abril del año 1.994 y catorce del mes de febrero del año 1.995, en las cuales se afirma que, dándose tales circunstancias, que dotan de racionalidad a la legitimación jurídica de esta prueba, es necesario aceptar las conclusiones a las que ha llegado el órgano de instancia a través de la inmediación, es decir, para la percepción directa, en uso de su facultad de valoración de la prueba, siendo tal juzgador de instancia el que, oyendo a los testigos, debe ponderar el valor de su declaraciones frente a las de los acusados decidiendo sobre la mayor veracidad de unas u otras'.

Pero en todo caso se reitera que sobre la posibilidad de apreciar también el testimonio de la víctima como prueba de cargo es constante la jurisprudencia favorable a su admisibilidad. Puede citarse, como resumen de tal doctrina, la sentencia del tribunal supremo de dieciséis del mes de octubre del año dos mil dos (seguida entre otras por la sentencia de la audiencia provincial de Ávila de veinte del mes de enero del año dos mil cuatro), donde se dice que esta sala ha señalado reiteradamente que la declaración de la víctima es hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, atendiendo a que el marco de la clandestinidad en que se producen determinados delitos, impide generalmente disponer de otras pruebas, si bien, para fundamentar una sentencia condenatoria en dicha prueba, es necesario que el tribunal valore la concurrencia de las siguientes notas o requisitos:

A.- Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones acusador-acusado que pudieran conducir a la deducción de la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier índole que prive a la declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre; es decir, si dicha prueba consiste en el propio testimonio del acusador, una máxima de experiencia común le otorga validez cuando no exista razón alguna que pudiese explicar la formulación de la denuncia contra una persona determinada, ajena al denunciante, que no sea la realidad de lo denunciado. La comprobación de la concurrencia de este requisito exige un examen minucioso del entorno personal y social que constituye el contexto en el que se han desarrollado las relaciones entre el acusado y la víctima, cuyo testimonio es el principal basamento de la acusación. Es necesario descartar, a través del análisis de estas circunstancias, que la declaración inculpatoria se haya podido prestar por móviles de resentimiento, venganza o enemistad y, al mismo tiempo, excluir cualquier otra intención espuria que pueda enturbiar su credibilidad. Sólo de esta forma se puede establecer una primera base firme para llegar a un principio de convicción inculpatoria.

B.- Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso), sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 de la ley de enjuiciamiento criminal); en definitiva, es fundamental la constatación objetiva de la existencia del hecho. No basta con el requisito anterior, sino que también es necesario que nos encontremos ante una manifestación que por su contenido y matices ofrezca sólidas muestras de consistencia y veracidad. La mejor forma de conseguir este objetivo pasa por contrastar las afirmaciones vertidas por el testigo con los demás datos de carácter objetivo que bien de una manera directa o bien de una manera periférica sirvan para corroborar y reforzar aspectos concretos de las manifestaciones inculpatorias. Este apoyo material sirve para reforzar la credibilidad, no sólo de la persona que vierte la declaración, sino también la verosimilitud del dato facilitado. Es evidente que esta exigencia debe aquilatarse y extremarse en aquellos casos en los que el delito, por sus especiales características, no ha dejado huellas o vestigios materiales de su ejecución.

C.- Persistencia en la incriminación; ésta debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones (también sentencias del tribunal supremo de diez del mes de octubre del año 1.997 y dieciséis del mes de febrero del año 1.998). Debe comprobarse cuál ha sido la postura del testigo incriminador a lo largo de las actuaciones, tanto en la fase de investigación como en el momento del juicio oral. La continuidad, coherencia y persistencia en la aportación de datos o elementos inculpatorios no exige que los diversos testimonios sean absolutamente coincidentes, bastando con que se ajusten a una línea uniforme de la que se pueda extraer, al margen de posibles matizaciones e imprecisiones, una base sólida y homogénea que constituya un referente reiterado y constante que esté presente en todas las manifestaciones.

CUARTO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial sobre la valoración de la prueba al presente supuesto objeto de recurso de apelación, la juzgadora de primera instancia valora de modo correcto la prueba practicada en el acto de la celebración del juicio y además de ello va desgranando una por una las diferentes pruebas de cargo practicadas en el acto de la celebración del juicio para acreditar con la certeza necesaria la autoría del acusado Celestino respecto de los hechos; así examina el interrogatorio del citado acusado y las declaraciones testificales de Marcos (trabajador por cuestión ajena de la sociedad mercantil Transcompa Obras S.L. en la fecha en la que ocurrieron los hechos), de Rosa (propietaria de las tres parcelas rústicas de las que se extrajo la tierra y los áridos) y de Encarna (hija de la anterior) para terminar afirmando que el autor de los hechos fue el varias veces mencionado acusado.

En efecto, por un lado se reconoce que se extrajo tierra y áridos de las tres parcelas, pero por otro lado se afirma que las tierras y los áridos extraídos fueron los que previamente se habrían acopiado en tales parcelas al tratarse de zonas destinadas a escombreras; por un lado se reconoce que se extrajeron nada más las tierras y los áridos que previamente se habrían acopiado en las tres parcelas, pero por otro lado de la simple observación de las fotografías se ve que los trabajos de desmonte y extracción de áridos y de tierras no eran de previos acopios sino que eran auténticas labores de desmonte y de excavación; por un lado se afirma que las tierras y los áridos extraídos eran los previamente acopiados y por otro lado se factura la suma de 4.302,20 al cliente; por un lado se afirma que se retiraron tierras y áridos de la parcela en donde se estaba edificando la nueva vivienda y por otro lado se afirma que, lejos de acopiarlos en la propia parcela o en las inmediaciones del nuevo camino o vial a tal parcela, se prefirió llevarlos por causas desconocidas a las tres parcelas propiedad de Rosa. Parece evidente que tales incongruencias o tales afirmaciones tan inverosímiles no pueden hacer que este tribunal revoque en este punto la sentencia de primera instancia.

QUINTO.-Entrando a conocer sobre la segunda causa o el segundo motivo del recurso de apelación interpuesto por la defensa del condenado Celestino y relativo a un supuesto error en la calificación penal de los hechos por indebida aplicación del delito de daños previsto en el artículo 263 del código penal cuando los hechos objeto de acusación y declarados probados en realidad serían constitutivos de un presunto delito de hurto previsto en el artículo 234 del mismo cuerpo legal, se debe señalar que en primer lugar que en relación a la infracción penal de daños, ya sea delito o ya sea delito leve, desde antiguo, y a la vista de la tradicional ausencia de definición legal en nuestros códigos penales, se puede definir, de acuerdo con el tribunal supremo (sentencia de veintiséis del mes de noviembre del año 1.981), como 'toda destrucción, deterioro o menoscabo, tanto físico como económico, causado, por lo general, en bienes ajenos, y excepcionalmente, en los propios que no se halle comprendido en otros parajes del código penal, y actuando el agente inspirado en propósitos de odio o de venganza, o, al menos, con ánimo de dañar y nunca con ánimo de lucro'. Es preciso señalar, en relación con el precitado tipo penal, primero que debe determinarse en función del valor del objeto material de la infracción penal, sin inclusión del importe a que ascienda la reparación de los perjuicios; y segundo, que basta con que exista dolo sobre las consecuencias necesarias de la acción.

En definitiva el delito de daños castiga aquellas conductas que consistan en causar daños en propiedad ajena, debiendo entenderse dentro de la acción típica cualquier deterioro, menoscabo o destrucción que sea económicamente evaluable superior a cuatrocientos euros y la acción dañosa ha de ser necesariamente dolosa, es decir, se precisa dolo en el agente, lo que implica conciencia y voluntad. Por tanto el denominado animus damnandi se concreta en que los actos de ejecución demuestren de modo cumplido un designio de querer directamente causar un daño, sin propósito que pudiera exculpar su acción, y requiere sólo la conciencia o intención de destruir, menoscabar e inutilizar el objeto material de la infracción, cualquiera que sea la finalidad perseguida.

En este sentido es indiscutible que de lege data no se exige, salvo en supuestos muy concretos y específicos, un dolo finalísticamente dirigido de modo especial (elemento subjetivo del injusto) a dañar, sino que, como recuerda la jurisprudencia más reciente, basta con un dolo general o genérico (directo, de primer o segundo grado, o eventual) que abarque el resultado dañoso, esto es, la intención de producir el resultado, pues el que existan otras intenciones más o menos remotas y otros motivos tendenciales son algo extraño al inmediato elemento intencional de la figura típica que estamos analizando; y una vez que concurre dolo en la acción del sujeto activo, es necesario también que éste sea consciente de la ajeneidad de la cosa dañada o, lo que es lo mismo, que la cosa tiene un dueño, bien sea un particular o una entidad pública.

Por el contrario respecto del delito de hurto previsto y penado en el artículo 234 del código penal son requisitos o elementos del tipo conforme a una reiterada jurisprudencia los siguientes:

a.- El bien jurídico protegido viene representado por la pacífica posesión de la cosa mueble.

b.- El objeto material es la cosa mueble ajena sobre la que recae la acción del sujeto activo, entendiéndose por tal todo objeto del mundo exterior susceptible de apoderamiento material y de desplazamiento, concepto funcional a efectos penales no necesariamente coincidente con el de 'cosa mueble' en el orden civil.

c.- Ausencia de voluntad en el dueño de la cosa, ya que el consentimiento tácito o presunto actúa como causa de justificación.

d.- La acción consiste en 'tomar' o 'apoderarse' de las cosas ajenas referidas, y además en el hurto se halla ausente todo acto de fuerza en relación con las mismas, mientras que en el robo el medio empleado para la efectuación del apoderamiento estriba en la concurrencia de una conducta de fuerza en las cosas o de violencia o intimidación en las personas, suponiendo, en el primer supuesto, un delito puramente patrimonial atentatorio al derecho de propiedad, y, en el segundo, un delito complejo o mixto en el que, primando el atentado a los bienes en la intención del agente, juntamente con el ataque a los mismos se lesionan otros derechos coexistentes, igualmente objeto de protección, tales como la vida e integridad corporal, la honestidad o la libertad individual.

e.- En cuanto al elemento subjetivo del injusto, ánimo de lucro, intención de apropiarse de la cosa, bastando con que el agente, en su actuar antijurídico, haya obrado impulsado por el deseo de obtener cualquier tipo de beneficio, provecho, ventaja o utilidad, incluso los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia (sentencias del tribunal supremo de veintiocho del mes de noviembre del año 1.983, veintisiete del mes de febrero y veintisiete del mes de marzo de 1.984), viniendo estimándose tal ánimo implícito en el acto de apoderamiento (sentencia del tribunal supremo de quince del mes de noviembre del año 1.982, entre otras), sin perjuicio de que pueda acreditarse que fue otro móvil el que impulsó la acción del agente.

SEXTO.-En aplicación de la anterior doctrina jurisprudencial sobre el concepto y los requisitos tanto del delito de daños previsto en el artículo 263 del código penal como del delito de hurto previsto en el artículo 234 del mismo cuerpo legal o sobre los elementos subjetivos y objetivos del tipo de ambos delitos al presente supuesto objeto de recurso de apelación y partiendo siempre de los hechos declarados probados por la juzgadora de primera instancia, no cabe duda racional alguna de que los hechos cometidos por el condenado Celestino no pueden constituir un delito de daños sino en su caso delito de hurto.

En efecto la acción cometida por el mencionado condenado Celestino no ha consistido en deteriorar, menoscabar o destruir las parcelas números NUM000, NUM001 y NUM002 del polígono número NUM003 del término municipal de San Martín del Pimpollar (Ávila) propiedad de la perjudicada Rosa sino que los hechos por él cometidos han consistido, a través de sus operarios en la obra, primero en realizar labores de desmonte y de extracción de áridos de las parcelas rústicas más arriba relacionadas y posteriormente en extender y compactar tales áridos para la realización de un vial de acceso a una vivienda unifamiliar en el anejo de Navalsaúz.

Por tanto el condenado Celestino jamás tuvo ninguna intención o dolo ya sea directo (bien de primer grado o bien de segundo grado) o ya sea eventual de dañar sino que su verdadera intención o dolo era la de apropiarse de la tierra o de los áridos, para obtener de este modo un beneficio económico; de hecho en la propia declaración de hechos probados de la sentencia de primera instancia se afirma que la tierra extraída de tales tres parcelas rústicas fue facturada por la sociedad mercantil Transcompa Obras S.L. al cliente por la suma de 4.302,20 euros.

Es evidente que, si se extraen áridos o tierras de cualquier parcela rústica y si posteriormente tales tierras o áridos así extraídos sin el consentimiento ni el conocimiento del propietario de la parcela son vendidas por un precio a una tercera persona, no existe ningún ánimo de dañar o de destruir, menoscabar o deteriorar una cosa ajena sino que lo que existe es un ánimo de lucro o de beneficiarse económicamente con las tierras o áridos extraídos.

Así son ejemplos de la jurisprudencia los siguientes supuestos:

A.- La sentencia de la sección decimoséptima de la audiencia provincial de Madrid de fecha veintiséis del mes de septiembre del año 2.011 condena por un delito de hurto del artículo 234 del código penal en un supuesto en el que se realizaron excavaciones en el suelo de tierra entre arquetas de farolas del alumbrado público y luego se apoderaron de cables de cobre.

B.- La sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de Murcia de fecha seis del mes de noviembre del año 2.014 condena por un delito de hurto del artículo 234 del código penal en un supuesto en el que se apoderaron de tres palmeras plantadas en una finca y se causaron diversos daños tales como el arranque de seis limoneros, la fractura de las ramas de un almendro y la rotura de una tubería de agua.

C.- La sentencia de la sección tercera de la audiencia provincial de Almería de fecha siete del mes de junio del año 2.010 condena por un delito de hurto del artículo 234 del código penal en un supuesto en el que se realizaron excavaciones y movimientos de tierra y se extrajo piedra de una finca ajena por valor de 624.000 euros y por un delito de daños del artículo 263 del código penal por el hecho de que, para entrar en la finca ajena, se tuvo que derribar previamente una valla.

D.- La sentencia de la sección séptima de la audiencia provincial de Sevilla de fecha once del mes de junio del año 2.004 condena por un delito de hurto del artículo 234 del código penal en un supuesto en el que una persona con un camión excavadora extrajo 2.250 metros cúbicos de tierra de una finca ajena.

Por tanto en todos los supuestos análogos al caso aquí enjuiciado en los que el autor de los hechos procede a extraer tierras, piedra o áridos o cualquier otro objeto (árboles, cables de cobre, etc) de una finca ajena, realizando para ello trabajos de desmonte o de excavación, al existir un ánimo de lucro o de obtener un beneficio económico y no un ánimo de deteriorar, menoscabar o destruir la parcela ajena, declara que estamos en presencia de un delito de hurto del artículo 234 del código penal y no de un delito de daños del artículo 263 del mismo cuerpo legal.

SEPTIMO.-Habiendo sido acusado en sus conclusiones definitivas tanto por el ministerio fiscal como por la acusación particular Celestino por un delito de daños del artículo 263 del código penal y no por un delito de hurto del artículo 234 del mismo cuerpo legal y rigiendo en el sistema procesal español el principio acusatorio, el problema radica en si el citado Celestino puede ser condenado por un delito distinto de aquél por el cual fue acusado.

A propósito del principio acusatorio, dice la sentencia del tribunal supremo número 429/2.020 de veintiocho del mes de julio que ' ... se concreta en la necesidad de que se formule acusación por una parte ajena al órgano jurisdiccional y que ésta se mantenga en su enjuiciamiento dentro de los términos fácticos y jurídicos delimitados por dicha acusación y los introducidos por la defensa. Lo esencial es que la persona acusada haya tenido la oportunidad de defenderse de manera contradictoria y obliga al juez o tribunal a pronunciarse en el ámbito de los términos del debate, tal y como han quedado definitivamente formulados por las partes. Lo esencial es que la defensa del acusado tenga conocimiento con antelación suficiente de lo que se le atribuye y la oportunidad de alegar, proponer prueba y participar en su práctica y en los debates del juicio, sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva.

Esa correlación entre la acusación y el fallo de la sentencia se manifiesta en la vinculación del tribunal a algunos aspectos de aquélla, concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada en ningún caso. A los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada. Y a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación.

El principio acusatorio que informa nuestro proceso penal, particularmente en la fase plenaria o de juicio oral, es una consecuencia más del sistema constitucional de garantías procesales. Lo decisivo a efectos de la lesión del artículo 24.2 de la constitución española es la efectiva constancia de que no hubo elementos esenciales de los hechos o de la calificación final que no pudieran haber sido plena y frontalmente debatidos, pues lo determinante es verificar que no se introduzca un elemento o dato nuevo al que la parte o las partes, por su lógico desconocimiento, no hubieran podido referirse para contradecirlo (entre otras muchas sentencias del tribunal supremo 241/2.014 de veintiséis del mes de marzo, 578/2.014 de diez del mes de julio, 638/2.016 de diecinueve del mes de abril y 798/2.017 de once del mes de diciembre, entre otras muchas).

En línea con ello, la sentencia del tribunal constitucional 34/2.009 de nueve del mes de febrero señaló, al definir el contenido del derecho a ser informado de la acusación, que este tribunal ha declarado reiteradamente en anteriores resoluciones que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación', derecho que encierra un 'contenido normativo complejo', cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él en términos suficientemente determinados para poder defenderse de ella de manera contradictoria (sentencias del tribunal constitucional 12/ 1.981 de diez del mes de abril, fundamento de derecho cuarto, 95/1.995 de diecinueve del mes de junio, fundamento de derecho tercero, y 302/2.000 de once del mes de septiembre, fundamento de derecho segundo). Esta exigencia se convierte así en un instrumento indispensable para poder ejercer el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan. Hemos señalado también que, a efectos de la fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas, el cual debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( sentencia del tribunal constitucional 87/2.001 de dos del mes de abril, fundamento de derecho sexto). Por eso no es conforme con la constitución ni la acusación implícita, ni la tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( sentencias del tribunal constitucional 36/1.996 de once del mes de marzo, fundamento de derecho quinto, 87/2.001 de dos del mes de abril, fundamento de derecho quinto, 33/2.003 de trece del mes de febrero, fundamento de derecho tercero, 299/2.006 de veintitrés del mes de octubre, fundamento de derecho segundo, y 347/2.006 de once del mes de diciembre, fundamento de derecho segundo)'.

Lo que determina los márgenes de la controversia son las conclusiones definitivas. En palabras de las sentencias del tribunal supremo 651/2.009 de nueve del mes de junio, 777/2.009 de veinticuatro del mes de junio, 1.143/2.011 de veintiocho del mes de octubre, 448/2.012 de treinta del mes de mayo, 214/2.018 de ocho del mes de mayo o 704/2.018 de quince del mes de enero del año 2.019, el proceso es de cristalización progresiva. Las conclusiones provisionales ( artículo 650 de la ley de enjuiciamiento criminal) permiten definir los términos de los debates del juicio oral. Pero son las conclusiones definitivas las que delimitan el objeto del proceso, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. Y son precisamente tales conclusiones definitivas, formuladas una vez practicada las pruebas en el juicio oral, las que han de ser tomadas como referencia para determinar la ineludible correlación entre la acusación y el fallo, presupuesto inderogable del principio acusatorio.

Doctrina consolidada de esta sala ha afirmado que el verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas. Sobre éstas y no sobre las provisionales ha de resolver la sentencia. La fijación de la acusación en el escrito de calificaciones provisionales privaría de sentido a los artículos 732 y 793.7 (ahora artículo 788.4) de la ley de enjuiciamiento criminal y haría inútil la actividad probatoria practicada en el juicio oral (sentencias del tribunal constitucional 12/1.981 de diez del mes de abril, 20/1.987 de diecinueve del mes de febrero, 91/1.989 de dieciséis del mes de mayo y 284/2.001 de veintiocho del mes de febrero). Ni el procesamiento ni la calificación provisional vinculan de manera absoluta al tribunal sentenciador. El verdadero instrumento procesal de la acusación es el escrito de conclusiones definitivas y a él debe ser referida la relación de congruencia del fallo ( sentencias del tribunal supremo de siete del mes de septiembre del año 1.989, recurso 3.259/1.986, 1.273/1.991 de nueve del mes de junio, 2.222/1.992 de treinta del mes de junio, 2.389/1.992 de once del mes de noviembre y 1/1.998 de doce del mes de enero y sentencia del tribunal constitucional 33/2.003 de trece del mes de febrero)'.

En definitiva, conforme a la doctrina de la sala segunda de lo penal del tribunal supremo (por todas sentencias del tribunal supremo 241/2.014 de veintiséis del mes de marzo y 550/2.014 de veintitrés del mes de junio) el principio acusatorio exige la separación total entre las funciones de acusar y juzgar, con lo que se preserva estructuralmente la posición imparcial del tribunal, y asimismo supone que nadie puede ser condenado sin que se haya formulado debidamente una acusación contra él, en condiciones tales que pueda defenderse, lo que protege especialmente el derecho de defensa.

Aunque este principio no aparece formulado expresamente en la constitución española, el tribunal constitucional en sentencias ya clásicas números 17/1.988, 168/1.990 y 47/1.999 y en las de catorce del mes de febrero del año 1.995 y diez del mes de octubre del año 1.994, consagró una constante doctrina conforme a la cual 'los derechos a la tutela judicial sin indefensión, a ser informado de la acusación y a un proceso con todas las garantías que reconoce el artículo 24 de la constitución española conducen a señalar que este precepto consagra el principio acusatorio en todos los procesos penales, de tal manera que nadie puede ser condenado si no se ha formulado contra él una acusación de la que haya tenido oportunidad de defenderse de manera contradictoria, lo que obliga al tribunal a pronunciarse sobre los términos del debate tal y como hayan sido formulados por la acusación y la defensa. Ello significa, además, que ha de existir una correlación entre la acusación y el fallo'.

Esta correlación se manifiesta en la vinculación del tribunal a los aspectos esenciales de la acusación y concretamente a la identidad de la persona contra la que se dirige, que no puede ser modificada, a los hechos que constituyen su objeto, que deben permanecer inalterables en su aspecto sustancial, aunque es posible que el tribunal prescinda de elementos fácticos que no considere suficientemente probados o añada elementos circunstanciales o de detalle que permitan una mejor comprensión de lo sucedido según la valoración de la prueba practicada, a la calificación jurídica, de forma que no puede condenar por un delito más grave o que, no siéndolo, no sea homogéneo con el contenido en la acusación, y a la pena interesada por las acusaciones (pleno no jurisdiccional de la sala segunda del tribunal supremo de fecha veinte del mes de diciembre del año 2.006), ya que 'el tribunal sentenciador no puede imponer pena superior a la más grave de las pedidas en concreto por las acusaciones, cualquiera que sea el tipo de procedimiento por el que se sustancie la causa'.

El principio acusatorio, por lo tanto, y en lo que ahora interesa, contiene una prohibición, dirigida al tribunal, de introducir hechos perjudiciales para el acusado sustancialmente distintos de los consignados por la acusación. Dicha forma de proceder afecta al principio acusatorio, en cuanto el tribunal invade las funciones del acusador construyendo un relato fáctico que, esencialmente, no tiene su antecedente en la acusación. También lesiona el derecho a un juez imparcial, en cuanto la actuación del tribunal puede valorarse como una toma de posición contra el acusado. Y desde otro punto de vista, vulnera el derecho de defensa, pues el tribunal que introduce de oficio en la sentencia hechos desfavorables para el acusado, relevantes para la calificación jurídica, infringe ese derecho en cuanto no ha permitido la defensa contradictoria respecto de los mismos, ya que son hechos que aparecen sorpresivamente, una vez finalizado el juicio oral.

También ha señalado la sala segunda de lo penal del tribunal supremo en sentencia de once del mes de diciembre del año 2.017 que 'sin que la sentencia pueda condenar de modo sorpresivo por algo de lo que antes no se acusó y respecto de lo cual, consiguientemente, no pudo articular su estrategia defensiva. La acusación ha de ser precisa y clara respecto del hecho y del delito por el que se formula, y la sentencia ha de ser congruente con tal acusación, sin introducir elementos nuevos respecto de los cuales no haya existido antes posibilidad de defenderse. Por otro lado, de conformidad con la jurisprudencia contenida en la sentencia del tribunal supremo 639/2.017 de veintiocho del mes de septiembre, el principio acusatorio no exige una transcripción mimética y literal de la acusación sino que se mantenga la identidad de la esencialidad del hecho'.

OCTAVO.-Sentado lo anterior sobre el principio acusatorio en el sistema procesal español, se debe examinar si el delito de daños del artículo 263 del código penal y el delito de hurto del artículo 234 del mismo cuerpo legal son delitos homogéneos y si, en el caso de ser delitos homogéneos, el principio acusatorio no impide que, siendo acusado por un delito de daños, pueda ser condenada una persona por un delito de hurto.

A.- En primer lugar no estamos en presencia de delitos homogéneos sino ante infracciones de distinta naturaleza ya que el delito de daños es un delito de menoscabo o empobrecimiento prescindiendo de si con ello se produce o no algún beneficio económico para el autor mientras que el delito de hurto se encuadra dentro de los delitos de enriquecimiento.

B.- En segundo lugar el principio acusatorio impide condenar por un delito de hurto ya que la pena asignada al delito de hurto en el artículo 234 del código penal (prisión de seis a dieciocho meses) es más grave que la pena asignada para el delito de daños en el artículo 263 del código penal (multa de seis a veinticuatro meses).

Por tanto, dado que no estamos en presencia de delitos homogéneos (delito de daños y delito de hurto) y dado que el principio acusatorio impide en tal caso condenar por un delito distinto y con pena más grave a aquél por el cual es acusado el investigado Celestino, procede revocar la sentencia de primera instancia y absolver al citado acusado Celestino tanto del delito contra los recursos naturales y el medio ambiente del artículo 325 del código penal, del cual ya habría sido absuelto en la primera instancia, como del delito de daños del artículo 263 del código penal.

NOVENO.-Procede, por tanto, estimar el presente recurso de apelación y revocar la resolución de instancia, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad, entre otros, con el contenido de los artículos 239 y 240 de la ley de enjuiciamiento criminal.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, estimando totalmente el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Celestino contra la sentencia de fecha dieciocho del mes de enero del año 2.021 dictada por el juzgado de lo penal número uno de Ávila en la causa penal registrada con el número 23/2.017, de la que este recurso dimana, debemos revocar y revocamos dicha sentencia y en su lugar acordamos:

1.- Absolvemos al acusado Celestino del delito de daños, previsto y penado en el artículo 263 del código penal, del que venía siendo acusado, con reserva a la perjudicada Rosa de las acciones civiles derivadas de los presentes hechos.

2.- Absolvemos al acusado Celestino del delito contra los recursos naturales y el medio ambiente, previsto y penado en el artículo 325 del código penal, del que venía siendo acusado.

3.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en la primera instancia.

4.- No se hace especial pronunciamiento respecto de las costas causadas en esta segunda instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes personadas e interesadas haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de casación en los términos establecidos en el artículo 792.4 de la ley de enjuiciamiento criminal en relación con los artículos 847 y 849.1 del mismo texto legal, de conformidad con la interpretación que da el tribunal supremo a la admisibilidad del mismo de acuerdo con la disposición transitoria única de la ley 41/2.015 de cinco del mes de octubre de modificación de la ley de enjuiciamiento criminal y, una vez hecho, remítase certificación de la presente sentencia al juzgado de procedencia junto con los autos para su cumplimiento y, una vez se reciba su acuse, archívese el presente, tomando previa nota en el libro de los de su clase.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.