Última revisión
03/06/2021
Sentencia Penal Nº 52/2021, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 19/2021 de 06 de Abril de 2021
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Orden: Penal
Fecha: 06 de Abril de 2021
Tribunal: AP - Badajoz
Ponente: FERNANDEZ GALLARDO, MARIA DOLORES
Nº de sentencia: 52/2021
Núm. Cendoj: 06083370032021100124
Núm. Ecli: ES:APBA:2021:428
Núm. Roj: SAP BA 428:2021
Encabezamiento
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: 924310256; 924312470
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 005
Modelo: N545L0
N.I.G.: 06011 41 2 2020 0001241
Juzgado procedencia: JDO.1A.INST.E INSTRUCCION N.2 de ALMENDRALEJO
Procedimiento de origen: JUICIO SOBRE DELITOS LEVES 0000037 /2020
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Magdalena
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª MARIA BELEN HERNANDEZ GRAGERA
Recurrido: MINISTERIO FISCAL
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
En Mérida, a seis de abril de dos mil veintiuno.
Visto por la Ilma. Sra. Doña María Dolores Fernández Gallardo, Magistrada de la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Badajoz, con sede en Mérida, el presente rollo de apelación que, con el núm. 19/2021, se sigue en este Tribunal, dimanante del Juicio sobre Delito Leve núm. 37/2020 del Juzgado de Instrucción núm. 2 de Almendralejo, por un Delito Leve de ESTAFA, en el que han sido partes, como apelante, doña Magdalena, representada y defendida por la Letrada doña María Belén Hernández Gragera, y como apelada, el MINISTERIO FISCAL.
Antecedentes
'
Hechos
Doña Nuria, en fecha 14 de abril de 2020, se puso en contacto telefónico con el número NUM000, que había visto en la aplicación de móvil 'Vibbo' en un anuncio para la compra de un perro, siendo contestada, vía WhatsApp, por una persona que se identificó como ' Rosalia', quien le indicó que debía ingresar 200 € en la cuenta bancaria de la entidad BBVA núm. ES NUM001.
Esa suma fue abonada por doña Nuria al día siguiente en dicha cuenta.
La titular de esta cuenta bancaria es doña Magdalena.
Realizado ese ingreso por la denunciante, el mismo día 15 de abril se pusieron en contacto con la misma a través del número de teléfono NUM002, diciéndole que eran de la agencia de transporte del perro y que iba a recibir un email con las instrucciones, como así fue, email donde se le indicaba que debía pagar un seguro de 685 €, a lo que ella se negó, recibiendo después amenazas de que tenía que pagar 15.000 € por la Ley de Protección de Animales de Francia.
Doña Nuria no recibió el perro y tampoco le ha sido devuelta la suma por ella abonada de 200 €.
No ha resultado debidamente acreditado que la persona con la que doña Nuria se puso en contacto a través de la aplicación citada fuera doña Magdalena y que con ésta concertara esa compra, ni que la misma realizara alguna maniobra, por sí o por tercero, para engañar a doña Nuria.
Fundamentos
En la denuncia interpuesta por la perjudicada no se identifica de forma personal o nominal a doña Magdalena como la autora de la estafa que afirma haber sufrido, de ahí que no sea cierto como se dice en la sentencia de instancia de que no hay duda sobre su identificación, no siendo la declaración de la víctima suficiente como prueba de cargo.
La denunciante facilita dos números de teléfono, NUM000 y NUM002, sin que se haya acreditado que pertenezcan a doña Magdalena, cuyo número de teléfono, que consta en el atestado policial, es distinto, NUM003.
No se ha acreditado que doña Magdalena fuera la que insertara el anuncio en 'Vibbo', ni la persona que se comunicara telefónicamente con la denunciante, ni la que realizara la venta fraudulenta, ni manipulación o engaño alguno.
La única conexión de doña Magdalena con los hechos que nos ocupan es el número de cuenta de la entidad bancaria BBVA que pertenece a la misma; y lo que es evidente es que un estafador no utiliza su propio número de cuenta para realizar una estafa, la denunciada ha sido víctima de un delito de phishing mediante suplantación de identidad y utilización de su cuenta bancaria aprovechando que la misma se dedicaba en esa fecha a la venta de fracciones de Bitcoin; en cualquier caso, la constatación de ese ingreso en la cuenta bancaria de la misma acreditaría, como mucho, un delito de apropiación indebida, no un delito de estafa, que es el tipo penal por el que se han seguido las presentes diligencias.
No se ha acreditado que fuera doña Magdalena quien contactara con la denunciante para inducirle a realizar el pago a través de esa concreta cuenta corriente, al no haberse investigado las líneas telefónicas desde las que supuestamente contactó el verdadero autor de la estafa con la denunciante.
Pese a que en la sentencia se dice que la denunciada no compareció al acto del juicio, parece olvidarse del tenor del artículo 970 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que permite a los denunciados que residen fuera de la demarcación del Juzgado la posibilidad de no concurrir al acto del juicio y dirigir al Juez escrito alegando lo que estime conveniente en su defensa, como hizo doña Magdalena, quien reside en Madrid, escrito no mencionado en la sentencia y cuyo contenido, así como la documentación aportada, no ha sido tenido en cuenta, lo que le ha causado una grave indefensión.
Aporta extracto de su cuenta bancaria a fin de acreditar que en el momento de los hechos se dedicaba a realizar transacciones de fracciones de Bitcoin a través de una plataforma oficial, y que, de este modo, el estafador se ha hecho con su número de cuenta y lo está utilizando para cometer estafas.
1ª El artículo 970 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dispone '
Pues bien, consta en las actuaciones que el domicilio de la denunciada está en Madrid, y que, de conformidad con lo establecido en el precepto transcrito, en la cédula de citación para el acto del juicio oral que se le remitió, literalmente se decía '
En los acontecimientos núms. 17 y 18 del visor obra la documentación y el escrito remitidos vía fax por la denunciada, conforme a lo autorizado por dicho precepto.
Ninguna referencia ni a ese escrito ni a esa documentación se realiza en la sentencia de instancia, no han sido tenidos en cuenta, estimamos que no se ha advertido de ello la juzgadora de instancia, quien tanto en el acto de la vista, como en la sentencia indica que no ha comparecido la denunciada a juicio pese a estar citada en legal forma.
Ahora bien, pese a que en el escrito de recurso se afirma que al no haberse tenido en cuenta ese escrito ni esa documentación ello le ha causado indefensión, pudo haber solicitado la nulidad de la sentencia por tal motivo, como dispone el artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, al que se remite el artículo 976 del mismo texto legal, lo que no ha hecho.
Eso sí, en esta alzada se van a examinar las alegaciones y la documental aportada por la denunciada, que se valorará junto con el resto de la prueba practicada, en cuanto que ese escrito y esa documentación se presentó en tiempo y forma.
2ª Se acompaña al escrito de recurso, además de una copia del escrito remitido al Juzgado de Instrucción al que antes nos hemos referido y del reporte del fax, -acontecimientos núms. 35 y 36-, un extracto de la cuenta bancaria de la denunciada ya mencionada de fecha de emisión 5 de mayo de 2020, y si bien, no solicita expresamente la práctica de prueba en esta segunda instancia, sí pretende su valoración en esta alzada.
Pues bien, no cabe la admisión de esta documental pues no entra en ninguno de los supuestos del artículo 790.3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal '
Para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española), derecho que implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículos 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos); esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Juez o Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del acusado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el acusado por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo núms. 38/2015, de 30 de enero, 133/2015, de 12 de marzo, y 231/2015, de 22 de abril, entre otras).
La presunción de inocencia significa que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación.
La presunción de inocencia no se desvirtúa solo por prueba directa, sino también por prueba indiciaria, y así, tiene declarado nuestro Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 1 de julio de 2015 (recurso núm. 2284/2014)
Y como dice, entre otras muchas, en su sentencia de fecha 17 de noviembre de 2017, recurso núm. 614/2017, los requisitos que han de concurrir para que esa prueba indiciaria sea suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del acusado son: 1) De carácter formal: a) Que en la sentencia se expresen cuáles son los hechos base o indicios que se estimen plenamente acreditados y que van a servir de fundamento a la deducción o inferencia. b) Que la sentencia haya explicitado el razonamiento a través del cual, partiendo de los indicios, se ha llegado a la convicción del acaecimiento del hecho punible y la participación en el mismo del acusado. 2) De carácter material: 1. Respecto a los indicios: a) Que estén plenamente acreditados. b) Que sean de naturaleza inequívocamente acusatoria. c) Que sean plurales o siendo único que posea una singular potencia acreditativa. d) Que sean concomitantes al hecho que se trate de probar. e) Que estén interrelacionados, cuando sean varios, de modo que se refuercen entre sí. 2. En cuanto a la deducción o inferencia: a) Que sea razonable, es decir, que no solamente no sea arbitraria, absurda e infundada, sino que responda plenamente a las reglas de la lógica y la experiencia. b) Que de los hechos base acreditados fluya, como conclusión natural, el dato precisado de acreditar, existiendo entre ambos un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.
La valoración probatoria es una facultad que corresponde fundamentalmente al Juez o Tribunal sentenciador que celebró y presenció el juicio, a él corresponde la libre valoración de la prueba practicada, facultad soberana que le otorga el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, directamente vinculada con los beneficios que la inmediación, concentración, oralidad y contradicción proporcionan al Juez de Instancia.
Ahora bien, este órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que le permite valorar las pruebas realizadas en la instancia e incluso ponderarlas de forma diversa a la realizada por la Juez de Instancia; eso sí, esas facultades solo han de ejercerse cuando se evidencie con toda claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido lisa y llanamente de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contraria a las más elementales reglas de la lógica.
Comencemos con el relato de hechos probados de la sentencia de instancia ' Nuria se puso en contacto a través de la página Wibbo.com con Magdalena y concertó con este a compra de un perro por importe de 200 euros. Nuria abonó por el perro los 200 euros acordados y Magdalena, con ánimo de engaño, nunca envió el perro, a pesar de los múltiples intentos del denunciante de ponerse en contacto con ella para que cumpliera lo acordado o le devolviera el dinero transferido, quedando con ello evidenciado el ánimo de engaño con el que se habría producido la venta.'
La sentencia de instancia afirma que basa ese relato de hechos probados en la declaración de la denunciante en el acto del juicio oral, de quien se afirma ratificó coherentemente lo manifestado en el atestado policial y '......
Pues bien, expuesto todo lo anterior, y examinadas todas las actuaciones, incluido el visionado de la grabación del juicio oral, hemos de indicar que no compartimos la valoración de la prueba practicada que ha realizado la juzgadora de instancia, ni la suficiencia de la misma para desvirtuar la presunción de inocencia de la denunciada, amén de que, como ya hemos dicho, no se han analizado, ni siquiera para descartar, las alegaciones exculpatorias expuestas en el escrito remitido por la denunciada al Juzgado, ni la documental aportada, es más, ha reforzado la conclusión alcanzada, según dice, con la declaración de la denunciante, con el hecho de que no haya sido desvirtuada por la denunciada al no comparecer a juicio no obstante estar citada de legal forma, afirmación esta última que, como ya hemos expuesto en el anterior fundamento jurídico, no se corresponde con lo realmente acaecido; y ello en base a lo siguiente:
Ciertamente, la denunciante, en su denuncia, no identifica con nombre y apellidos a la persona que le ha engañado, lo que hace es dar los datos con los que cuenta, la aplicación en la que se introduce para comprar un perro, el número de teléfono de contacto que figura en un anuncio inserto en la misma, que es el teléfono con el que conversa vía WhatsApp, el número de cuenta que se le indica donde debía realizar el ingreso y el segundo número de teléfono a través del cual se pone en contacto con ella quien dice ser la agencia transportadora del perro para exigirle el abono de más cantidad.
Y es evidente que tanto el nombre de la interlocutora del primer número de teléfono ' Rosalia', como también la agencia transportadora del perro, son falsos, que no hubo nunca intención por quien fuera el vendedor de entregar el perro, que lo que se pretendía era engañar a la denunciante, consiguiendo de ella la primera suma de 200 €, y pretendiendo abonos posteriores con la excusa del transporte.
Es cierto que la denunciante, como se dice en la sentencia de instancia, ratifica su denuncia de forma plenamente coherente, ahora bien, no lo es, como también se dice en la misma, que '......
Y efectivamente, esa cuenta bancaria, como se acredita con la investigación policial, tras la formulación de la denuncia, tiene como titular a la denunciada, siendo éste un indicio de singular potencia acreditativa.
Coincidimos con lo expuesto en el escrito de recurso, la única conexión de la denunciada con los hechos es que la cuenta bancaria en la que la denunciante realizó el ingreso es de la titularidad de la denunciada; ahora bien, como hemos apuntado, ese solo dato, en principio, es un indicio de singular potencia acreditativa, la denunciada aparece como la beneficiaria del ingreso realizado por la denunciante, quien lleva a cabo ese desplazamiento patrimonial por mor de un engaño, era el precio del perro que había 'comparado' y que nunca recibió.
También es cierto también que no se ha acreditado que uno o los dos números de teléfono facilitados por la denunciante, NUM000 y NUM002, pertenezcan a la denunciada, figurando en el atestado policial otro distinto, el núm. NUM003, pues no se realizó gestión alguna policial y/o judicial para acreditar esa titularidad; ahora bien, ello no excluye la participación en los hechos de la denunciada, pues en los mismos pudo intervenir más de una persona, el titular de esos teléfonos.
Dicho todo lo anterior, nos encontramos que la denunciada, en el escrito de alegaciones que remitió al Juzgado, apuntó que durante el confinamiento se dedicó a vender fracciones de Bitcoin y que el ingreso que recibió en su cuenta por importe de 199 € -ciertamente, si bien el ingreso que realizó la denunciante era de 200 €, 1 € era de comisión- se correspondía a la compra de una fracción de Bitcoin, y que recibió otros ingresos de esa misma persona por otras compras de Bitcoin, y que supone que esa persona usaría a terceras personas para que le pagaran sus compras de Bitcoin, realizando los ingresos directamente en su cuenta.
Así, la denunciada aportó unos pantallazos de WhatsApp del número de teléfono NUM000, el mismo que señala la denunciante como aquel a través del cual mantuvo las conversaciones de WhatsApp para la compra del perro, en los que se observan esas conversaciones para la compraventa de Bitcoin, en las que la denunciada proporciona su nombre y número de cuenta al otro interlocutor, el usuario de ese teléfono, y en concreto, en una de ellas se envía por el usuario de ese teléfono, para acreditar el pago de la compra de Bitcoin, una foto del mismo resguardo del BBVA de la transferencia o ingreso realizada por la denunciante y aportada con ella a su denuncia.
Ello avalaría la versión de la denunciada, la utilización de su cuenta bancaria por un tercero aprovechando que la misma se dedicaba en esa fecha a la venta de fracciones de Bitcoin, abonando las compras con ingresos obtenidos fraudulentamente de terceros, y que contrarresta el único indicio existente contra la denunciada, la titularidad de la cuenta en la que se hizo el ingreso por la denunciante.
Por todo lo cual, estimamos que se ha incurrido en un error en la valoración de la prueba practicada por la juzgadora de instancia, al señalar que la denunciante identifica a la denunciada como la autora del engaño, al no examinar la documental aportada por la denunciada y al extraer unas consecuencias de la no comparecencia de la denunciada al juicio, cuando hizo uso de la facultad del artículo 970 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que la prueba practicada no es suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia de la denunciada, al menos, tras la prueba documental de descargo aportada, y que, en último extremo, entraría en juego el principio 'in dubio pro reo'.
La no devolución de la suma ingresada en su cuenta -y que la denunciada lo considera el abono del precio de la venta de Bitcoin- no integraría el delito de Estafa, único por el que se ha formulado acusación, sin que por este Tribunal se pueda condenar por un delito distinto como pudiera ser el de Apropiación Indebida por mor del principio acusatorio.
Por todo lo cual, procede la estimación del recurso y la revocación de la resolución recurrida, absolviendo a la denunciada del delito por el que fue condenada en la instancia.
Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que me concede la Constitución, pronuncio el siguiente
Fallo
Procede la declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta alzada.
Contra esta resolución no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos al Juzgado de procedencia, con testimonio de lo resuelto, a fin de que se proceda a su ejecución y cumplimiento, archivándose el original en el Legajo de sentencias penales de esta Sección.
Así, por esta mi Sentencia, definitivamente juzgando, la pronuncio, mando y firmo.
