Sentencia Penal Nº 52/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 34/2021 de 08 de Junio de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO PENAL

C./ Plaza San Agustín nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 65 00

Fax.: 928 30 65 02

Email: civilpenaltsj.lpa@justiciaencanarias.org

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000034/2021

NIG: 3500443220170002834

Resolución:Sentencia 000052/2021

Proc. origen: Procedimiento sumario ordinario Nº proc. origen: 0000084/2017

Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas de Gran Canaria

Apelante: Mauricio; Procurador: MARIA SONIA ORTEGA JIMENEZ

SENTENCIA

Presidente:

Excmo. Sr. D. Juan Luis Lorenzo Bragado.

Magistrados:

Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas (Ponente)

Ilma. Sra. Dª Carla Bellini Domínguez

En Las Palmas de Gran Canaria, a 8 de Junio de 2021.

Visto el Recurso de Apelación de sentencia nº 34/2021 de esta Sala, correspondiente al Procedimiento Sumario Ordinario 938/2017 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Arrecife, seguido por un delito contra la salud pública, en el que por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 84/2017 se dictó sentencia de fecha 11 de diciembre de 2020 cuyo fallo es del tenor literal siguiente:

' Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a los siguientes, como autores criminalmente responsables de un delito ya definido contra la salud pública, con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia en el caso de Luis Carlos y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el resto de acusados, a las penas siguientes:

- a Jesús María, Juan Carlos, Pedro Francisco Y Mauricio, las penas de 9 años y 1 día DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 47.300.000 €.

- a Luis Carlos, las penas de 11 años, 3 meses y 1 días de PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 47.300.000 €

Y debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Luis Carlos, como autor de un delito continuado de falsificación de documento oficial, a la pena de 6 meses de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y multa de 3 meses, a razón de una cuota diaria de 8 euros, con la responsabilidad de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias insatisfechas.

Debemos ABSOLVER Y ABSOLVEMOS a Argimiro del delito contra la salud pública por el que ha sido acusado, al que se le deben devolver los 1.160 euros que se le incautaron en la entrada y registro de su domicilio (resguardo de ingreso al folio 853).

Debemos condenar y condenamos a los acusados Jesús María, Juan Carlos, Pedro Francisco, Mauricio y Luis Carlos al pago de la quinta parte de las costas procesales, declarando de oficio una sexta parte.

Se decreta el comiso de la droga intervenida que deberá ser destruida, si no lo hubiera sido ya. Al dinero aprehendido se le dará el destino legal. Se decreta el comiso de los vehículos mencionados en los hechos declarados probados (salvo el vehículo de alquiler), así como los siguientes efectos:

* Titularidad de Jesús María:

Porta-tarjeta SIM, sin tarjeta, Orange n.º NUM000

Porta-tarjeta SIM, sin tarjeta, Orange n.º NUM001

Alcatel Onetouch, con tarjeta doble SIM, conteniendo tarjeta SIM Orange n º NUM002 con n.º de IMEI del móvil NUM003.

Alcatel Onetouch, con tarjeta doble SIM, conteniendo tarjeta SIM Maroc Telecom nº NUM004 con n.º de IMEI del móvil NUM005

860,22 €

Teléfono satelital IRIDIUM con IMEI NUM006

Motor Marca Suzuki DF1505Z n.º 15002z-410068, incautado en la Embarcación DIRECCION000.

* Titularidad de Juan Carlos:

Bolsa tarjeta preactivada del n.º NUM007 vacía

Portarjeta sim sin tarjeta sim Vodafone código NUM008

Portarjeta sim sin tarjeta sim Vodafone código NUM009

Portarjeta sim con tarjeta sim Vodafone código NUM010

Discoduro Toshiba con cable USB NUM011

Teléfono móvil con batería, Alcatel One Touch, NUM012 con tarjeta Orange NUM013.

GPS GARMIN GPS 152 negro n.º Ref. 7882061Q

GPS GARMIN GPS Map 421 DN 24F004028

GPS GARMIN GPS GPS72 sn 1T7315365

GPS GARMIN GPS Map 78s TWR069478

Portarjeta IsatPhone Inmarsat sin tarjeta SIM ID NUM014

* Propiedad de Luis Carlos, 355 euros.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad que les imponemos, les abonamos todo el tiempo que han estado privados de ella por esta causa.'

Antecedentes

PRIMERO. Con fecha 11 de diciembre de 2020 se dictó sentencia cuyo relato de Hechos Probados es el siguiente:

' Primero: Probado y así se declara que Jesús María, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM015/88, sin antecedentes penales, con DNI NUM016? Juan Carlos mayor de edad, en cuanto nacido el NUM017/83, cuyos antecedentes penales no constan unidos a las actuaciones, con DNI NUM018? Luis Carlos, mayor de edad en cuanto nacido el NUM019/62 en Argentina, con Pasaporte n.º NUM020, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en tanto que ejecutoriamente condenado en Sentencia Firme de 21 de octubre de 2011 de la Audiencia Provincial Sección Segunda de Santa Cruz de Tenerife por un delito de tráfico de drogas cualificado a la pena de nueve años y seis meses de prisión Pedro Francisco mayor de edad, en cuanto nacido el NUM021/85, sin antecedentes penales, con DNI NUM022? Argimiro, mayor de edad, en cuanto nacido el NUM023/78, cuyos antecedentes penales no constan unidos a las actuaciones, con DNI NUM024 y frente a Mauricio mayor de edad, en cuanto nacido el NUM025/85, cuyos antecedentes penales no constan unidos a las actuaciones, con DNI NUM026 realizaron la siguiente conducta:

Debido a investigaciones desarrolladas entre Febrero de 2017 y Agosto del mismo año, por el Equipo contra el Crimen Organizado (E.C.O) dependiente de la Unidad Central Operativa (U.C.O) de Policía Judicial y el Equipo contra la Delincuencia Organizada y Antidroga (E.D.O.A) de Tenerife, dependiente de la Unidad Orgánica de Policía Judicial (U.O.P.J) de la Comandancia de Tenerife, se tuvo conocimiento de la existencia de un grupo de personas dedicada a la introducción y posterior distribución en Lanzarote, con total desprecio para con la salud ajena, de sustancia estupefaciente, cocaína, obteniendo con ello un importante beneficio económico.

Segundo: Así, los procesados, concertados entre ellos y con otras personas cuya identidad no ha podido determinarse, planificaron el transporte marítimo de cocaína desde América Insular o América del Sur, posiblemente Antigua y Barbuda, con destino a la Isla de Lanzarote mediante el uso de una embarcación dispuesta a tal efecto, habiéndose podido determinar los actos concretos que se expondrán a continuación:

A la cabeza de esta estructura unitaria, dirigiendo e impartiendo órdenes, con total desprecio por la salud ajena, se encontraba Jesús María, quién desde Lanzarote se encargó de planificar operaciones de adquisición de la sustancia estupefaciente, así como de organizar su transporte y final distribución en la isla de Lanzarote.

Para ello contaba con la asistencia destacada y colaboración directa de los también procesados Juan Carlos, Mauricio y Luis Carlos, quienes siguiendo las directrices de Jesús María, junto con el mismo, desde Febrero de 2017 hasta el 13 de Abril de 2017, realizaron labores de preparación de una embarcación para un viaje de largo recorrido, tales como montaje de equipo técnico, aprovisionamiento de combustible y de bolsas de viaje, amén del correspondiente abono de amarres que realizaba Mauricio con el dinero que le da a el Jesús María. La embarcación en cuestión, se trataba de un Velero de un palo, eslora de 12 metros, manga de 3,50 y tonelaje 16,440, con dos motores Suzuki de 150 CV cada uno. Dicha embarcación de nombre DIRECCION001 (en adelante DIRECCION001- DIRECCION002), Folio 7ªGC581994 llegó patroneada el 7/3/17 al Puerto Marina Rubicón de Arrecife, por una persona frente a la que no se dirige la acusación, siendo su capitán declarado Mauricio, figurando Jesús María como tripulante y constando que su titular era Sergio, frente a éste último tampoco se dirige acusación. El 24/3/17 el titular de la embarcación, solicitó el cambio de nombre de la misma por DIRECCION002 y el 10/4/17 cambió la titularidad del velero a favor de Juan Carlos, asumiendo la responsabilidad del velero ante el personal de las Oficinas de Puerto, Mauricio.

Tercero: El día 13 de Abril de 2017 el velero DIRECCION001- DIRECCION002, con dos únicos tripulantes Juan Carlos y Luis Carlos, inició la navegación, recorriendo entre el 13 y el 16 de Abril de 2017, 450 millas náuticas (más de 800 kilómetros) rumbo sur. El velero DIRECCION001- DIRECCION002, al mando de los dos procesados filiados en el párrafo precedente, siempre dirigidos y manteniendo contacto con Jesús María, arribó a su destino en América Insular o América del Sur, en fecha no determinada, se introdujo en él la cocaína y regresó a Lanzarote el 5 de Agosto de 2017.

Cuarto: Durante el 5 de Agosto de 2017, Jesús María, salió con la embarcación DIRECCION000, de su propiedad, lancha semirrígida matrícula YU ....-....-...., eslora 6,10 y manga 2,48, NIB NUM027, al encuentro de DIRECCION001- DIRECCION002 en un punto cercano a la costa de Lanzarote, probablemente a unos 140 kilómetros de la Isla de La Alegranza. Jesús María extrajo 20 bolsas de deporte que contenían la sustancia estupefaciente del DIRECCION001- DIRECCION002. Dicha sustancia sobre las 3.30 del 6 de Agosto de 2017, trató de ser introducidas en tierra, remolcando la embarcación DIRECCION000 en la costa de La Santa (Tinajo) con un Opel Frontera matrícula HQ-....-EK. En la operación de remolque y desembarco, se encontraban Jesús María, Luis Carlos y Pedro Francisco, concretamente cuando los 3 citados procesados fueron sorprendidos por Agentes de la Guardia Civil, Jesús María se encontraba conduciendo el Opel Frontera, Luis Carlos como acompañante y Pedro Francisco dando indicaciones desde el exterior.

Quinto: El vehículo Opel Frontera matrícula HQ-....-EK había sido adquirido por Jesús María con el fin de trasladar la sustancia estupefaciente el día 1 de Agosto de 2017, y en su interior se hallaban las llaves de otro vehículo estacionado en las inmediaciones de la costa La Santa, el cual iba a ser utilizado con el mismo propósito delictivo, el vehículo Renault Master matrícula ....XGW alquilado a la entidad Plus Car entre los días 3 y 8 de Agosto de 2018 por Pedro Francisco siguiendo instrucciones de Jesús María. Estando también preparado para el traslado de la sustancia estupefaciente el vehículo Volkswagen Polo ....QGQ, alquilado por Jesús María a la empresa Goldcar el 13 de Julio de 2017 hasta el 7 de Agosto de 2017, estacionado en el municipio de Tinajo a 5 kilómetros de donde fueron sorprendidos por la Fuerza Pública Jesús María, Luis Carlos y Pedro Francisco.

Sexto: A bordo de la embarcación DIRECCION000, la Fuerza Pública halló las 20 bolsas de deporte que contenían 402,17 Kilogramos de cocaína con una riqueza media del 76,55% expresada en cocaína base, la cual en el mercado tendría un valor que ascendería a 15.744.553,33€.

Tras el intercambio de la sustancia estupefaciente, como señalábamos en párrafos precedentes a unos 140 km. de la Isla de Alegranza el 5 de Agosto de 2017, el velero DIRECCION001 arribó a Puerto Marina Rubicón de Playa Blanca el 6 de Agosto, tripulado por Juan Carlos y un tercero cuya identidad no ha podido ser determinada. El 7/8/19 y el 8/8/17 se acordaron y practicaron las siguientes entradas y registros acordadas por el Juzgado de Instrucción n.º 1 de Arrecife:

- En el domicilio de Jesús María, sito C/ DIRECCION003 nº NUM028 de Tinajo, Porta-tarjeta SIM, sin tarjeta, Orange n.º NUM000, una Porta-tarjeta SIM, sin tarjeta, Orange n.º NUM001? Alcatel Onetouch, con tarjeta doble SIM, conteniendo tarjeta SIM Orange nº NUM002 con n.º de IMEI del móvil NUM003.

Alcatel Onetouch, con tarjeta doble SIM, conteniendo tarjeta SIM Maroc Telecom nº NUM004 con n.º de IMEI del móvil NUM005 y una libreta Campus University verde. Asimismo, se le intervino a dicho acusado la cantidad de 860,22 €

- En el domicilio de Juan Carlos en la C/ DIRECCION004 nº NUM029 de Arrecife se halló:

Bolsa tarjeta preactivada del n.º NUM007 vacía

Portarjeta sim sin tarjeta sim Vodafone código NUM008

Portarjeta sim sin tarjeta sim Vodafone código NUM009

Portarjeta sim con tarjeta sim Vodafone código NUM010

Disco duro Toshiba con cable USB NUM011

Teléfono móvil con bateria, Alcatel One Touch, NUM012 con tarjeta Orange NUM013.

300 (3 billetes de 100 dólares)

Veinte (1 billete) Francos suizos

Veinte (1 billete) dólares

En el velero DIRECCION001 ( DIRECCION002) se halló:

GPS GARMIN GPS 152 negro n.º Ref. 7882061Q

GPS GARMIN GPS Map 421 DN 24F004028

GPS GARMIN GPS GPS72 sn 1T7315365

GPS GARMIN GPS Map 78s TWR069478

Portarjeta IsatPhone Inmarsat sin tarjeta SIM ID NUM014

Al acusado Luis Carlos en el momento de su detención se le incautaron 355€.

Séptimo: A bordo del velero DIRECCION001- DIRECCION002, fue hallado un Pasaporte de la República de Perú, un DNI de la República de Perú y una Licencia de conducir República de Perú, los 3 a nombre de Gaspar, en los 3 figuraba por incorporación fotografía del acusado Luis Carlos, habiendo sido alterados por el acusado o con conocimiento del mismo, en su numeración y en las calidades, con plena conciencia y voluntad de trasmutar la verdad creando error y apariencia de veracidad en ellos. En el mentado Pasaporte de la República de Perú figuraba un sello de entrada en Antigua y Barbuda el 10/5/17.

Octavo: En el acto del juicio oral no ha quedado acreditado que el procesado Argimiro realizare labores de cooperación con el procesado Jesús María, ni realizare ningún otro acto que coadyuvara al tráfico de drogas. En su domicilio, sito C/ DIRECCION005 nº NUM030 Arrecife, se incautaron 1160€. '

SEGUNDO. Contra la referida sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de don Mauricio, condenado, recurso que fue impugnado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. El 9 de abril de 2021 tuvieron entrada en esta Sala las presentes actuaciones, dictándose por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia diligencia de ordenación acordando registrar el correspondiente rollo, reseñando la composición de la Sala para el conocimiento y resolución del recurso, con entrega de las actuaciones al Magistrado ponente Ilmo. Sr. D. Antonio Doreste Armas, para señalamiento, votación y fallo, por no haberse solicitado práctica de prueba.

CUARTO. Mediante diligencia de ordenación de fecha 17 de mayo de 2021 se puso en conocimiento del Ministerio Fiscal y demás partes personadas la nueva composición de la Sala.

QUINTO. Por providencia de fecha 9 de abril de 2021 se acordó señalar para el día 19 de mayo de 2021 a las 10:30 horas la deliberación, votación y fallo del presente recurso.

SEXTO. Se aceptan y dan por reproducidos los antecedentes de hecho y los hechos que se declaran probados en la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. La Sentencia de instancia condena a los acusados, integrantes de una banda dedicada al tráfico de droga (a gran escala), que causa grave daño a la salud, (cocaína) a las penas de 9 años de prisión por ese delito ( art. 368 CP) excepto a uno de ellos (al que se le eleva a 11 años, por apreciarse la agravante de reincidencia) y, además, a otro de ellos , a otros seis meses de prisión por la comisión del delito de falsificación en documento publico ( art. 390.1.1 CP), más multa, accesorias y costas.

Sólo uno de los condenados recurre; fuere por la contundencia probatoria, fuere por la levedad de las penas (teniendo en cuenta las dos agravantes aplicadas y la gravedad de los hechos, tráfico de 403 Kg. de cocaína, por valor de casi 17 millones de euros) o fuere por conjunción de ambos datos, tres de ellos se conformaron con la pena y, de los otros dos condenados (un sexto resultó absuelto) uno de ellos no recurre.

Ese único disidente recurre en apelación, ante este Tribunal, en base a la argumentación (sintetizada al máximo) de que desconocía el tráfico de la droga, realizando sólo labores de ayuda (figurando en gestiones náuticas y en la titularidad de varios teléfonos móviles) al principal condenado, pero en la ignorancia de la actividad delictiva.

El recurso contiene tres motivos (aunque los numera como cuatro, al pasar directamente del primero al tercero), y adolece de falta de sistemática; además, el contenido de sus alegaciones no coincide con sus respectivos rótulos, por los que la Sala va a reordenarlos con adecuada sistemática, abordando primeramente el motivo último en el orden del recurso y uniéndolo con el primero, que aunque se rotula como de infracción jurídica (infracción de normas del ordenamiento jurídico, en la dicción de los arts. 790.2 y 846 ter LECr. preceptos procesales que omite citar) su contenido es el de un motivo revisorio, es decir, el mismo que el último de ellos, dedicado a denunciar error en la apreciación y valoración de la prueba.

Por tanto, el adecuado abordaje del recurso conlleva examinar primero, de forma agrupada, los dos motivos revisorios, que son en el orden del recurso el primero (mal rotulado, como de infracción jurídica) y el ultimo, para examinar después el motivo segundo, el de infracción de normas del ordenamiento jurídico, añadiendo al mismo el rótulo del primer motivo, en el que se citan los preceptos materiales penales que entiende infringidos.

SEGUNDO. Previo a ello, convendrá repasar el relato táctico de la Sentencia, para concretar la participación del apelante en la trama de tráfico de drogas a gran escala, organizada por la banda, con una breve referencia al 'modus operandi' de esa operación delictiva.

Consistió ésta en la adquisición de un velero, que hizo travesía transatlántica al Caribe, volviendo cargado con los casi 403 kg de cocaína, que fue transbordada en alta mar, pero relativamente cerca de las Islas (a 140 km al N de la isla de Alegranza) a una ligera embarcación de motor, la cual desembarcó la droga en una playa de la isla de Lanzarote, momento en el que se produjo la fructífera intervención policial.

Como se ha dicho, la participación del apelante en la operación era de apoyo en los momentos de preparación de la travesía. sirviendo de cobertura para ocultar los movimientos de los otros integrantes de la banda.

Detallando esta intervención, el relato de Hechos Probados indica, en su ordinal segundo, que 'Así, los procesados, concertados entre ellos y con otras personas cuya identidad no ha podido determinarse, planificaron el transporte marítimo de cocaína desde América Insular o América del Sur, posiblemente Antigua y Barbuda, con destino a la Isla de Lanzarote mediante el uso de una embarcación dispuesta a tal efecto, habiéndose podido determinar los actos concretos que se expondrán a continuación:

A la cabeza de esta estructura unitaria, dirigiendo e impartiendo órdenes, con total desprecio por la salud ajena, se encontraba Jesús María, quién desde Lanzarote se encargó de planificar operaciones de adquisición de la sustancia estupefaciente, así como de organizar su transporte y final distribución en la isla de Lanzarote.

Para ello contaba con la asistencia destacada y colaboración directa de los también procesados Juan Carlos, Mauricio y Luis Carlos, quienes siguiendo las directrices de Jesús María, junto con el mismo, desde Febrero de 2017 hasta el 13 de Abril de 2017, realizaron labores de preparación de una embarcación para un viaje de largo recorrido, tales como montaje de equipo técnico, aprovisionamiento de combustible y de bolsas de viaje, amén del correspondiente abono de amarres que realizaba Mauricio con el dinero que le da a el Jesús María. La embarcación en cuestión, se trataba de un Velero de un palo, eslora de 12 metros, manga de 3,50 y tonelaje 16,440, con dos motores Suzuki de 150 CV cada uno. Dicha embarcación de nombre DIRECCION001 (en adelante DIRECCION001- DIRECCION002), Folio 7ªGC581994 llegó patroneada el 7/3/17 al Puerto Marina Rubicón de Arrecife, por una persona frente a la que no se dirige la acusación, siendo su capitán declarado Mauricio, figurando Jesús María como tripulante y constando que su titular era Sergio, frente a éste último tampoco se dirige acusación. El 24/3/17 el titular de la embarcación, solicitó el cambio de nombre de la misma por DIRECCION002 y el 10/4/17 cambió la titularidad del velero a favor de Juan Carlos, asumiendo la responsabilidad del velero ante el personal de las Oficinas de Puerto, Mauricio.'

Esta intervención está desarrollada, con dedicación específica al ahora apelante, en la Fundamentacion Jurídica, apartado cuarto, que contiene el siguiente tenor literal '...en cuanto a la participación de Mauricio en los hechos, se concreta en haber pagado los amarres en el Puerto de Marina Rubicón de la embarcación DIRECCION001, más tarde cambiado el nombre a DIRECCION002 hasta que otros dos procesados la tripularan hasta América para cargar la droga que ya en las proximidades de Lanzarote, fue transportada al DIRECCION000 manejado por Jesús María que la intentó desembarcar sin éxito. Son tres las actividades delictivas que la acusación atribuye a este procesado, a saber, una, participar en los preparativos del velero; dos, prestarse a figurar como capitán del velero y tres, asumir la responsabilidad del velero en el Puerto Marina Rubicón, pagando los amarres.

En cuanto al acondicionamiento del velero llevando garrafas de combustible al mismo, en el atestado se indican los días y las horas en que este procesado en unión de otros, llevaba las garrafas de combustible, incluso cuantos litros tenía cada garrafa (folio 50). En el acto del juicio, el procesado dijo que él no llevó enseres ni bidones de combustible al velero. Su abogada en el acto del informe manifestó que 'respecto a lo que dicen los investigadores de verlo en el puerto, el Teniente dice que otro le dijo que lo vio, no han declarado, solo manifestaciones o conjeturas (folios 50 y siguientes). Además se dice que personal del puerto comenta, pero no han declarado en el juicio ese personal del puerto, solo se trata retestimonios de referencia'. La Sala considera que en efecto, estos hechos no han quedado acreditados en el acto de la vista oral. Así el instructor de las diligencias GC instructor NUM031 declara 'Que hicieron labores de seguimiento del velero DIRECCION002, observando a Jesús María, así como la presencia de Mauricio y Luis Carlos, realizando desde enero preparativos, acondicionamiento, metiendo garrafas de gasoil, y que además parecía que podían zarpar en cualquier momento'. En concreto, añade: 'Que con respecto a Mauricio, que lo sitúan en torno al velero cuando éste atraca, que fue uno de los que, junto a Juan Carlos y Jesús María, acondicionaron el velero, aprovisionándolo'. Y a continuación matiza algo importante: 'Que si dice que Mauricio estaba en la embarcación condicionándola es porque así se lo indican sus compañeros en sus informes y además vio las fotos'. En el mismo sentido el GC NUM032 declara: 'que estaba en el operativo, pero que personalmente no lo vió'. Es decir, a pesar de la minuciosidad con que consta los días y horas y garrafas que subieron al buque para aprovisionarlo de combustible, en el juicio no se ha practicado prueba testifical que corroborara tal extremo, es decir, ninguno de los guardias civiles que declaró en juicio manifestó haber visto al procesado acudir con garrafas al buque DIRECCION001, más tarde cambiado su nombre por el de DIRECCION002.

En segundo lugar, se le atribuye la conducta consistente en prestarse a figurar como capitán del velero sin serlo. Según el propio acusado, declaró en el juicio que ' Jesús María lo llamó para buscar al patrón Sergio, que él iba a ir de tripulante, de acompañante', 'a mí se me llama para si puedo acompañar a la otra persona a Marruecos a la venta de ese velero' (minuto 28:50 del DVD correspondiente a la primera sesión del juicio), 'que el patrón era Sergio', 'yo solo fui como tripulante'. Sin embargo, parece que fue algo más que tripulante, pues al folio 18, consta que el procesado figuraba como capitán, aunque el que patroneaba el barco era otra persona, Sergio, contra el que no se dirige la acusación, lo que coincide con lo dicho por el propio acusado de que el capitán era Sergio, pero lo que no dice es que él era el capitán declarado del velero donde se transportaría la droga, evitando aparecer en documentación alguna a Jesús María, propiciando de esta forma la comisión del delito, al igual que lo que se dirá en el siguiente párrafo que no tiene otra finalidad de evitar que Jesús María figurara como responsable del velero, cuando realmente lo era. Además, hay que tener en cuenta también que otros procesados, los tres que aceptaron las penas del Ministerio Fiscal, han reconocido los hechos de la acusación tal y como estaban redactados y en la conclusión primera del Fiscal, se recoge textualmente: 'siendo su capitán declarado Mauricio'.

La Sala considera que lo que resulta definitivo para estimar al procesado del que ahora nos ocupamos responsable de la comisión del delito contra la salud pública es que se prestare a pagar los amarres del velero en el puerto, con el dinero que le daba Jesús María, hechos que aparecen indubitadamente probados. Así el GC instructor NUM031 manifestó en el acto del juicio 'Que también era el que daba la cara frente a la directiva del Marina Rubicón, por el barco', 'Que cuando el velero entraba y salía, Mauricio era el que daba la cara frente a la directiva del Marina Rubicón, haciendo los pagos y dando la cara', incluso en actuaciones consta la cantidad que pagó, en concreto 447 euros (folio 21). Tan acreditado está este hecho que no es cuestionado o debatido por la defensa que en su informe, no solo lo afirma ('solo pagó el amarre hasta marzo, no hasta abril, en cualquier caso sería cómplice, no autor'), sino que lo explica o justifica ('el puerto Marina Rubicón obliga a que haya un responsable como que ahí se deja el barco'). La Sala considera que este hecho de abonar el amarre del velero en el que se transportaría la droga, es constitutivo del delito contra la salud pública al facilitar la comisión del delito evitando que la persona que está organizando el envío figure en documentación alguna. A pesar de que el procesado, como es habitual, manifieste que no sabía que en el velero se iba a transportar la droga, lo cierto es que puede deducirse fácilmente que eso no es cierto es base a que, en otro caso, carece de sentido las labores de apoyo que realizaba para Jesús María. No se sabe porqué, en tal caso, pagaba el amarre con el dinero que le daba Jesús María y no pagaba el propio Jesús María, sino que este se quedaba fuera del puerto esperando mientras Mauricio pagaba. Tampoco tiene sentido que se preste a figurar como capitán sin serlo o a tener una cantidad de teléfonos porque Jesús María se lo pedía, cantidad que no es normal, ni habitual, por lo que de todo se puede inferir de forma razonable que sabía para que prestaba su colaboración con Jesús María, es decir, para la comisión del delito por el que será condenado.

Otro indicio, como hemos dicho, que llama la atención y que corrobora la responsabilidad del acusado es la cantidad de teléfonos a su nombre porque se lo pedía19 Jesús María (treinta líneas de teléfonos en seis años). Así lo manifiesta el guardia civil NUM033: 'que Mauricio había tenido 30 teléfonos a su nombre y declaró que los tenía porque se lo había pedido Jesús María para saldar deudas que ese tenía' En las actuaciones constan tales números y fechas de alta y baja al folio 1.195 del Tomo III, así como en los folios 1.443 y siguientes (oficios de las compañías telefónicas).

Todo lo anterior se estima suficiente para la destrucción del principio de presunción de inocencia que recoge como derecho fundamental nuestra Constitución en el art. 24.2. No obstante, debemos referirnos brevemente a un interesantísimo tema, a saber, valor de las incriminatorias declaraciones anteriores, declaración policial (folio 771) ratificada ante el Juzgado de Instrucción (folio 868) y vuelta a ratificar cuando es procesado en la indagatoria (folio 1.786). Se trata de establecer el valor probatorio de su declaración prestada ante la guardia civil, ratificada ante el Juez cuando siendo autoinculpatoria, en el acto del juicio se acoge a su derecho a no declarar, o lo que es similar, a declarar solo a su abogada. A pesar de que en su declaración policial dijera que se imagina que Jesús María se dedica al tráfico de drogas o que estuvo semanalmente pagando el amarre con el dinero que le proporcionaba Jesús María, lo cierto es que estas declaraciones no han sido incorporadas al acto de la vista oral. El procesado solo ha contestado a las preguntas de su abogada y el Ministerio Fiscal, ni ha interesado su lectura ni tampoco ha interesado que, ante su silencio, se le de oportunidad de aclarar o manifestar lo que deseare en cuanto a sus declaraciones anteriores incriminatorias, por lo que de acuerdo con una consolidada jurisprudencia, citemos alguna muy interesante como la del NUM016, de 2 de marzo o la más reciente del TS de 21 de diciembre de 2017, su declaración anterior no puede tenerse en cuenta. Así, la citada STS del 17 declara: 'Y contemplando específicamente los supuestos en los que el acusado decide acogerse a su derecho a guardar silencio en el plenario y hubiera declarado en la instrucción sumarial ante el Juez, nuestra jurisprudencia ( STS 843/2011, de 29 de julio ó 654/2016 de 15 de julio), concreta que por más que en estos casos no se produzca una auténtica retractación (ante la cual, el artículo 714LECr. posibilita la lectura de las declaraciones sumariales), dado que no hay expresión de ningún contenido divergente al anterior, y pese a que tampoco es un supuesto de imposibilidad de practicar la declaración (supuesto en el que también se contempla la lectura de las declaraciones sumariales en el art. 730LECr.), pues el ejercicio del derecho a no declarar no puede identificarse con la imposibilidad de practicar la declaración; es igualmente evidente que, en estos casos, el declarante no ratifica ni rectifica lo ya declarado, pues se limita a guardar silencio ( art. 714 LECr.). Por ello, dado que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no prevé otra forma de incorporar tales manifestaciones al material probatorio durante el plenario, y que una interpretación literal de los preceptos indicados supondría impedir la lectura en juicio de tales declaraciones sumariales (lo que supondría de facto reconocer al acusado, no sólo su derecho a no declarar, sino el derecho de excluir o borrar las declaraciones propias hechas voluntariamente en momentos anteriores), la jurisprudencia de esta Sala ha admitido que, si las declaraciones instructorias se realizaron con todas las garantías (incluyendo el respeto del derecho del investigado a no declarar), sea posible acudir a la aplicación del art. 714 de la LECr.. En todo caso, la misma jurisprudencia expresa la necesidad de dar lectura a las declaraciones prestadas ante el juez, ( SSTS 830/2006 de 21 de julio ; 1276/2006, de 20 de diciembre ; 203/2007 de 13 de marzo ; 3/2008, de 11 de enero ; 25/2008, de 29 de enero ; 642/2008 de 28 de octubre y 30/2009, de 20 de enero, entre otras) o -relativizando el requisito formal de la lectura- considera bastante que las diligencias sumariales20 hayan entrado en el debate del juicio por cualquier otro procedimiento que garantice la contradicción, admitiendo suficiente que las preguntas y respuestas dadas en el juicio oral hagan referencia expresa a tales declaraciones sumariales, poniéndolas de manifiesto al objeto de que pueda darse la explicación oportuna (en tal sentido SSTC 137/1988 , 161/1990 y 80/1991). Por ello, no hemos tenido en consideración su declaración policial para el pronunciamiento condenatorio que se apoya, como hemos dicho, en otras pruebas.'

TERCERO. Combatiendo la sólida y detallada relación fáctica expuesta, con expresión de los medios de probanza utilizados por el Tribunal 'a quo' para obtener esa convicción, los dos motivos de revisión fàctica se esfuerzan en negar el conocimiento de los hechos por parte del apelante, esfuerzo estéril por cuanto los citados medios probatorios son más que suficientes para apreciar la intervención del apelante como integrante de la banda, si bien con labores de cobertura y apoyo previas a la expedición de ida y vuelta (y desembarque) de del velero que transportaba la droga.

Se centra el apelante en un detalle del relato táctico que se encuentra (según él) en contradicción con los testimonios de los Agentes de la Fuerza actuante (Guardia Civil), en relación al aprovisionamiento de combustible mediante garrafas, poniendo de relieve que no hay prueba testifical que corroborara este extremo, en el sentido de que fuera él quien las portara y asimismo que tampoco hay prueba testifical de que figurara como capitán del velero a los efectos de identificación ante la Capitanía del Puerto Deportivo.

La contundencia probatoria descrita en el apartado final del precedente Fundamento Jurídico revela que hay prueba suficiente para atribuirle labores de apoyo aunque en puridad, no fuera él quien materialmente, llevara las garrafas de combustible al velero; esto es algo secundario o marginal en relación con las labores de apoyo y cobertura ('dando la cara' por el cabecilla de la banda, como dicen gráficamente los informes de la Guardia Civil, al figurar él para encubrir al otro).

Respecto al otro aspecto que materialmente incrimina al apelante, que es el de haber tenido a su nombre nada menos que 30 teléfonos móviles, alega que desconocía la verdadera finalidad de ello (dice que el cabecilla le dijo que era por problemas de deudas) y, especialmente, dice que eso fue mucho antes de la operación de ida del velero a América. Tal circunstancia, para esta Sala (como para la de instancia) lo que hace es evidenciar una mayor implicación del apelante, pues indica su integración en la banda desde años atrás, con esas labores de cobertura, y tanta duración incide más, como inferencia lógica ( STS 4-11-19), en su conocimiento de la verdadera actividad del cabecilla y del resto de la banda.

Por tanto, estos dos motivos, (el primero y el tercero) quedan desestimados.

CUARTO. En el segundo de los motivos que aquí se examina (también segundo en el orden del recurso, si bien se añade la cita normativa con la que encabeza el primero de los motivos) se alega por el apelante infracción de preceptos de rango legal ordinario, concretamente de los arts. 3678, 369.1.5, 370 y 375 CP (los preceptos que tipifican el tráfico ilegal de drogas, en su tipo básico y subtipos), añadiendo el art. 24 de la Constitución, mediante la socorrida y habitual denuncia de infracción del principio de presunción de inocencia que irradia el Derecho punitivo.

Los elementos exegéticos sobre los que la jurisprudencia constitucional ha hecho descansar el desarrollo de este elemental principio jurídico son bien conocidos. La doctrina de tal órgano superior se encuentra perfectamente resumida por la Sentencia de instancia, y aplicada al caso, cuando expresa que '...verdadero derecho fundamental basado en una previsión normativa de rango superior ( artículo 24.2 CE), vinculante por todos los poderes públicos y en particular para el judicial, ha sido objeto de una abundantísima jurisprudencia que ha desarrollado su alcance y contenido, pudiendo, en síntesis, afirmarse que para desvirtuar dicha presunción 'iuris tantum', favorable a la inculpabilidad del reo, es necesario: a) la existencia en la causa de una mínima actividad probatoria practicada con todas las garantías de inmediación, publicidad y contradicción inherentes al proceso penal, lo que exige que la misma se produzca normalmente en el acto del juicio oral; y b) que además dicha prueba, lícitamente obtenida y practicada con plenas garantías formales, sea materialmente de cargo, esto es, que ofrezca un contenido inculpatorio o incriminador, directo o indirecto, suficiente y adecuado para que del mismo se desprenda la realidad de los actos imputados y la participación del acusado estando referida a hechos, datos o circunstancias vinculadas a la estructura típica de la figura delictiva o de los que racionalmente pueda inferirse la participación del reo. Debiendo afirmarse la preferencia de las pruebas practicadas en el plenario sobre las sumariales, en base a la propia Exposición de Motivos de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pues aun cuando ello no significa que tales actuaciones procesales carezcan de toda eficacia en orden a formar la convicción del Juzgador, esto ha de ser siempre por remisión de la prueba practicada en el juicio oral y en relación con la misma, puesto que es en este acto, único susceptible de ser calificado como verdadero 'proceso' penal en sentido estricto, cuando puede la acusación presentar las pruebas en condiciones que garanticen el derecho de la defensa a intervenir en ellas y a contradecirlas, con la única excepción de los supuestos de prueba preconstituida y anticipada.'

El precepto constitucional enlaza con el art. 5.4LOPJ, al entenderse que cuando la actividad probatoria desplegada es insuficiente para fundamentar el signo de la Sentencia de instancia, el Tribunal 'ad quem' debe revocarla.

La Sala, naturalmente, comparte con la Sentencia de instancia la exposición de la doctrina jurisprudencial, en los términos antes expuestos y su plena aplicación al caso, añadiendo que la probanza guarda los parámetros de licitud, suficiencia y racionalidad (en los que puede sintetizarse la doctrina citada), tal y como se ha expuesto en el precedente Fundamento Jurìdico.

Añádase que, como indica la STS 27-3-17, 'En relación al derecho a la presunción de inocencia, tiene declarado esta Sala, como es exponente la Sentencia 496/2014, de 17 de junio, que dicho derecho fundamental reconocido en el artículo 24CE implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos; artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos), lo cual supone que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo con arreglo a las previsiones constitucionales y legales, y por lo tanto válida, cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y la participación del acusado, de manera que con base en la misma pueda declararlos probados. El control casacional se orienta a verificar estos extremos, validez y suficiencia de la prueba y racionalidad en su valoración, sin que suponga una nueva valoración del material probatorio, sustituyendo la realizada por el tribunal de instancia'.

En el mismo sentido, y siguiendo la STS de 13 de marzo de 2017 cabe indicar que el derecho a la presunción de inocencia, ha dado lugar a una constante jurisprudencia constitucional que -en lo que aquí interesa- se asienta sobre las siguientes notas esenciales:

a) El derecho a la presunción de inocencia se configura, en tanto que regla de juicio y desde la perspectiva constitucional, como el derecho a no ser condenado sin pruebas de cargo válidas, lo que implica que exista una mínima actividad probatoria realizada con las garantías necesarias, referida a todos los elementos esenciales del delito y que de la misma quepa inferir razonablemente unos hechos y la participación del acusado en los mismos ( SSTS 220/1998, de 16 de noviembre , 56/2003, de 24 de marzo o 61/2005, de 14 de marzo , entre muchas otras);

b) La carga material de la prueba corresponde exclusivamente a la acusación y no21 a la defensa (por todas, STC 70/1985), de tal manera que, en el proceso penal, son las partes acusadoras quienes han de probar en el juicio los hechos constitutivos de la pretensión penal, sin que se pueda constitucionalmente exigir a la defensa la prueba, normalmente inalcanzable, de los hechos negativos ( SSTC 109/1986 , 150/1987 ; 82 , 128 y 187/1988 );

c) Por prueba en el proceso penal, como regla general, tan sólo cabe entender la practicada bajo la inmediación del órgano jurisdiccional decisor y la vigencia de los principios constitucionales de contradicción y de publicidad, esto es, «las pruebas a las que se refiere el art. 741 son las pruebas practicadas en el juicio» ( STC 31/1981), pues sólo así se faculta que el Tribunal pueda valorar y ponderar la prueba que se practique, con el enriquecimiento que aporta su sometimiento a la contradicción ante las partes y, particularmente, evaluar de manera adecuada la prueba de testigos, peritos y acusados, como pruebas personales que son; y

d) De la anterior regla general, tan sólo cabe exceptuar los supuestos de prueba preconstituida y anticipada ( SSTC 80/1986 y 37/1988), que no alcanzan a cualquier acto de investigación sumarial, sino tan sólo a aquéllos con respecto de los cuales se prevé su imposibilidad de reproducción en el juicio oral y siempre que se garantice el ejercicio del derecho de defensa o la posibilidad de contradicción.

En definitiva, este motivo viene a ser vicario del anterior, con la única diferencia de que se proyecta más en los aspectos formales de la actividad probatoria, apartándose de los aspectos valorativos de la misma, pero en todo caso, lo que es claro es que ha habido actividad probatoria lícita y bastante (aparte de que el Tribunal 'ad quem' comparta la valoración de la misma), conforme a la doctrina jurisprudencial constitucional de la que es muestra la STCo. 76/93, más las antes citadas.

No hay duda alguna en cuanto a la subsunción de los hechos en el tipo penal de tráfico de drogas en su modalidad de sustancia que causa grave daño a la salud, en cantidad de notoria importancia y extrema gravedad y mediante embarcación, ubicado en los arts. 368, 369.1.5, 370.3 y 374 CP, preceptos que no han sido infringidos, sino adecuadamente aplicados por la Sentencia del Tribunal 'a quo'.

Por tanto, debe repelerse el motivo, lo que arrastra la desestimación íntegra del recurso de apelación interpuesto por el condenado.

QUINTO. Conforme con su criterio habitual, la Sala no impondrá condena en costas al apelante.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación presentado por la representación del apelante don Mauricio, contra la sentencia de 11 de diciembre de 2020, dictada por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Las Palmas en el Procedimiento Sumario Ordinario nº 84/2017, resolución que confirmamos en su integridad.

No procede efectuar imposición de costas en esta alzada.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y demás partes personadas, haciéndoles saber que la misma no es firme, pudiendo anunciarse recurso de casación en el plazo de cinco días ante esta Sala, el cual habrá de formalizarse ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.