Acerca de operadores lógicos
Última revisión
08/07/2021
Sentencia Penal Nº 52/2021, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 386/2020 de 23 de Febrero de 2021
Relacionados:
Tiempo de lectura: 59 min
Orden: Penal
Fecha: 23 de Febrero de 2021
Tribunal: TSJ Madrid
Ponente: GOYENA SALGADO, FRANCISCO JOSE
Nº de sentencia: 52/2021
Núm. Cendoj: 28079310012021100090
Núm. Ecli: ES:TSJM:2021:3623
Núm. Roj: STSJ M 3623:2021
Encabezamiento
Domicilio: C/ General Castaños, 1 - 28004
Teléfono: 914934850,914934750
31053860
NIG: 28.079.00.1-2017/0140764
PROCURADOR D./Dña. ROBERTO ALONSO VERDU
PROCURADOR D./Dña. PEDRO MORENO RODRIGUEZ
MINISTERIO FISCAL
EXCMO. SR. PRESIDENTE.
D. CELSO RODRÍGUEZ PADRÓN
ILMOS. SRES. MAGISTRADOS.
D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO
D. DAVID SÚAREZ LEOZ
En Madrid, a veintitrés de febrero de dos mil veintiuno.
Visto ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por el Excmo. Sr. Presidente y los Ilmos. Sres. Magistrados que constan al margen, el presente rollo de apelación nº RPL 312/2020 (ASUNTO PENAL 386/2020), correspondiente al Sumario Ordinario nº 229/2020, procedente de la Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid, siendo parte apelante el procurador D. ROBERTO ALONSO VERDÚ, en nombre y representación de Juan Enrique, asistido por la letrada D.ª ROCÍO GUADALUPE MAZA VENTE y como partes apeladas el MINISTERIO FISCAL y el procurador D. PEDRO MORENO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de D.ª Clara, asistida por el letrado D. DÁMASO FUENTES PÉREZ.
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FRANCISCO JOSÉ GOYENA SALGADO, que expresa el parecer de la Sala.
Antecedentes
' Que debemos condenar y condenamos a Juan Enrique como autor de un delito de agresión sexual, ya definido, concurriendo la circunstancia agravante de parentesco, a la pena de nueve años y un día de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, prohibición de acercarse a menos de 500 metros de Clara en cualquier lugar donde se encuentre, así como de acercarse a su domicilio, a sus lugares de trabajo y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones por el plazo de 11 años, prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la menor Gabriela. en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones por el plazo de 5 años, así como la medida de libertad vigilada que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad por plazo de siete años.
Pago de las costas del procedimiento incluyendo las de la acusación particular.
Deberá indemnizar a Clara en la cantidad de 3.000 € por daños morales.
Para el cumplimiento de la pena de prisión impuesta, será de abono el tiempo que el penado haya estado privado de libertad por esta causa.'
Asimismo, por el procurador D. PEDRO MORENO RODRÍGUEZ, en nombre y representación de D.ª Clara, se impugnó el recurso formulado, con base en las alegaciones que estimó procedentes y solicitando su desestimación.
' Juan Enrique, mayor de edad. NIE NUM000, con antecedentes penales no computables, mantuvo una relación sentimental con convivencia de seis años con Clara, teniendo una hija en común nacida en el año 2012, relación que cesó en junio de 2016.
El día 9 de septiembre de 2017, sobre las 10:00 horas, Juan Enrique acudió al domicilio de Clara, sito en la CALLE000 nº NUM001 de Madrid, al objeto de recoger a la hija común.
Una vez Juan Enrique llega al lugar, accede hasta el rellano del piso de Clara, donde ésta le entrega a la menor, sin embargo él, con la niña, accede al interior de la vivienda, a la que había vuelto Clara para seguir arreglándose en su habitación porque se iba a trabajar, Juan Enrique va a dicha habitación donde agarra a Clara por detrás, y le dice 'dime que me quieres', ésta le pide que la suelte porque estaba la niña en la habitación, a la vez que dice a la menor que se vaya al salón.
Cuando la menor sale de la habitación, Juan Enrique vuelve a agarrar a Clara y en contra de su voluntad le mete la mano por debajo de la ropa y le introduce los dedos en la vagina.
Posteriormente Juan Enrique tira a Clara contra la cama, se saca el pene sin quitarse el pantalón e intentó penetrarla, como le hacía daño Clara le dijo que la soltara, a lo que Juan Enrique se levanta cierra la puerta de la habitación, al haber llamado Clara a su hija, y procede a desnudar a Clara que está en la cama, quitándole el pantalón, la faja y la braga, y subiéndole la camiseta, y todo ello pese a la oposición de ésta que se revolvía dando patadas, a su vez Juan Enrique agarra de los brazos a Clara para evitar que se levante de la cama, le abre de piernas, le realiza sexo oral a la vez que le introducía los dedos en la vagina, para posteriormente penetrarla vaginalmente en dos ocasiones, eyaculando en la segunda de ellas.
Como consecuencia de estos hechos, Clara presenta DIRECCION000, por el que ha necesitado tratamiento psicológico.'
Fundamentos
El condenado deberá indemnizar a Clara en la cantidad de 3.000 euros, por el daño moral sufrido Se le impone, asimismo, el pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.
La defectuosa grabación se concreta en que 'no se escucha nada de la totalidad de las intervenciones de la letrada que defendió al Ser. Juan Enrique'.
Señala el motivo que el letrado que actualmente lleva la defensa se puso en contacto con la citada letrada, para solicitarle información sobre lo acontecido en el juicio, pero que ésta no recordaba todos los detalles. Por otra parte, aunque dispusiera 'de la extraordinaria capacidad de recordar todo lo acontecido, esta parte no puede verificar si lo que manifiesta se corresponde con la realidad.' La consecuencia es la vulneración del derecho de defensa y la indefensión que la imposibilidad de escuchar las intervenciones y preguntas de la Letrada es manifiesta. Consecuentemente, sigue señalando, 'si no se considera que debe ser absuelto el acusado, al menos tendrá derecho a un juicio justo, que permita a un Tribunal superior, como el presente a revisar la prueba practicada en su plenitud. En caso contrario, no solo la defensa se ve definitivamente comprometida, sino que el acceso a los recursos como expresión del derecho a la tutela judicial efectiva se vería absolutamente cercenado.'
El motivo debe ser desestimado con base en las siguientes consideraciones:
a) Ciertamente esta Sala ha comprobado que la grabación de la vista, que contiene el DVD utilizado para ello, si bien permite ver y oír perfectamente el desarrollo del juicio, en cuanto a las declaraciones y pruebas practicadas, con inclusión de las intervenciones del propio tribunal de instancia y del Ministerio Fiscal, sin embargo, resulta inaudita, en la mayor parte de las ocasiones, o de evidente dificultad de audición, las intervenciones tanto de la acusación particular como de la letrada defensora, tanto en cuanto a las preguntas que dirige al acusado y testigos, como a la perito, e igualmente en relación a la emisión del informe final.
b) Hay que acotar, frente a lo que señala el motivo en referencia a permitir a un tribunal superior, como el presente, a revisar la prueba practicada en su plenitud, el alcance del recurso de apelación en el que nos encontramos.
Tiene señalado esta Sala, en sentencia de fecha 17 de enero de 2018 el siguiente criterio: 'Como ha tenido esta Sala ocasión de decir en múltiples ocasiones, la capacidad de esta Sala de apelación para valorar, con las debidas garantías, las pruebas practicadas en la primera instancia no abarcan el reexamen de esas pruebas para extraer sus propias conclusiones. El control que le corresponde en esta alzada se limita necesariamente, al no contar con la debida inmediación derivada de haber presenciado la práctica de las pruebas, a analizar la regularidad en la obtención de las pruebas, en su suficiencia para desvirtuar la presunción de inocencia y en la racionalidad de la motivación contenida en la sentencia apelada.
Es esto lo que reiteradamente ha señalado el Tribunal Supremo mientras ejercía las funciones de control de la aplicación del derecho constitucional a la presunción de inocencia como tribunal de casación hasta que se instauró el recurso de apelación ante esta Sala. Como sentencias más representativas y recientes cabe citar al efecto la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2017 ROJ: STS 1899/2017- ECLI:ES:TS:2017:1899: La jurisprudencia de esta Sala considera que el control casacional del respeto al derecho a la presunción de inocencia no consiste en realizar una nueva valoración de las pruebas practicadas ante el Tribunal de instancia porque a él y solo a él corresponde esta función valorativa, sino que únicamente autoriza a esta Sala de Casación a valorar, de una parte, la existencia de prueba de cargo adecuada y, de otra, su suficiencia. La prueba es adecuada cuando ha sido obtenida con respeto a los principios estructurales que informan el desarrollo de la actividad probatoria ante los órganos jurisdiccionales. Y la prueba es bastante cuando su contenido es netamente incriminatorio. Además, la Sala de instancia ha de construir el juicio de autoría con arreglo a un discurso argumental lógico, coherente, expresivo del grado de certeza exigido para fundamentar cualquier condena en el ámbito de la jurisdicción criminal. Está también fuera de dudas que el control de racionalidad de la inferencia no implica la sustitución del criterio valorativo del Tribunal sentenciador por el del Tribunal casacional, el juicio de inferencia del Tribunal 'a quo' sólo puede ser impugnado si fuese contrario a las reglas de la lógica o a las máximas de la experiencia (entre otras muchas, SSTS 330/2016, de 20 de abril; 328/2016, también, de 20 de abril; 156/2016, de 29 de febrero; 137/2016, de 24 de febrero; o 78/2016, de 10 de febrero ; por citar sólo resoluciones del años del curso). No basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica, para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia, como resulta de la propia jurisprudencia constitucional, plasmada entre otras en la STC 55/2015, de 16 de marzo: sólo cabe considerar vulnerado el derecho a la presunción de inocencia en este ámbito de enjuiciamiento cuando 'la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada' ( SSTC 229/2003, de 18 de diciembre, FJ 4 ; 111/2008, de 22 de septiembre, FJ 3; 109/2009, de 11 de mayo, FJ 3 ; y 70/2010, de 18 de octubre, FJ 3); [...] nuestra jurisdicción se ciñe a efectuar un control externo, de modo que 'el juicio de amparo constitucional versa acerca de la razonabilidad del nexo establecido por la jurisdicción ordinaria, sin que podamos entrar a examinar otras posibles inferencias propuestas por quien solicita el amparo' ( STC 220/1998, de 16 de noviembre, FJ 3) y, de otro, que 'entre diversas alternativas igualmente lógicas, nuestro control no puede alcanzar la sustitución de la valoración efectuada por los órganos judiciales, ni siquiera afirmar que fuera significativamente más probable un acaecimiento alternativo de los hechos' ( STC 124/2001, de 4 de junio, FJ 13)...' ( SSTC 13/2014 a 16/2014, todas de 30 de enero, FJ 6, y 23/2014, de 30 de enero, FJ 5). En definitiva, es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de Instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción a partir del examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ella confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad.'
En este sentido también nuestras sentencias STSJ de Madrid de 26 de junio, 2 de julio, 8 y 9 de octubre, todas de 2019, 27 de diciembre de 2019, 29 de noviembre de 2019, 4 de febrero de 2020, 8 de enero de 2020, 15 de abril de 2020.
En definitiva, en el ámbito del recurso de apelación, corresponde a este Tribunal Superior, 'analizar la 'suficiencia' de la prueba practicada y tenida en cuenta por el Tribunal de enjuiciamiento' ( STS. 30-10-2020), a partir de la necesaria motivación de la valoración de la misma, examinar la regular aportación de dichas pruebas y su práctica conforme a las garantías y reglas que impone el ordenamiento jurídico, la acomodación de la respuesta dada a las reglas de la lógica, a las máximas de experiencia y a los conocimientos científicos, así como, la correcta aplicación del derecho y de la doctrina jurisprudencial que lo interpreta a los hechos enjuiciados.
No se trata, por tanto, de que esta Sala realice ex novo y conforme a su criterio una valoración de la prueba practicada, para lo que carece de la necesaria inmediación, sino una revisión de la llevada a cabo por el tribunal enjuiciador, conforme expone en su sentencia, examinada la practicada, y en los términos ya indicados sobre suficiencia, motivación y corrección jurídica.
c) En relación a la cuestión de la grabación defectuosa de la vista de un juicio, el Tribunal Supremo se ha pronunciado en su sentencia nº 372/2019, de 23 de septiembre, estableciendo el siguiente criterio: ' Conforme a lo preceptuado, la documentación de las vistas ha de efectuarse de una forma u otra [en referencia al art. 743 LECrim.], dependiendo de los medios técnicos de que disponga el órgano judicial, o que se entienda que resulten más operativos en cada momento concreto, siendo responsabilidad del Letrado de la Administración de Justicia que la documentación quede suficientemente garantizada, aun con el residual y subsidiario mecanismo de un acta extendida por él sirviéndose de instrumentos informáticos o incluso de manera manuscrita, pues el artículo 453 de la LOPJ les atribuye 'con exclusividad y plenitud, el ejercicio de la fe pública judicial. En el ejercicio de esta función, dejarán constancia fehaciente de la realización de actos procesales en el Tribunal o ante éste y de la producción de hechos con trascendencia procesal mediante las oportunas actas y diligencias ', añadiéndose en el artículo 454 del mismo texto legal que ellos son 'responsables de la función de documentación que les es propia, así como de la formación de los autos y expedientes...'.
2. Tiene declarado esta Sala (STS 503/2012, de 5 de junio) que el acta es esencial a efectos de recurso, pues en ella se incorpora la indispensable constancia documental de las formalidades observadas durante el desarrollo del juicio, las incidencias y reclamaciones que hubieran podido formularse durante las sesiones, y el contenido esencial de la actividad probatoria; añadiendo que, por ello, 'el levantamiento y corrección del acta se puede vincular con el derecho a la tutela judicial efectiva y una de sus facetas que es el derecho a interponer los recursos de acuerdo con las previsiones legales'. En esta misma sentencia destacábamos que la relevancia del acta ha llevado a esta Sala de casación a declarar la nulidad del juicio oral cuando ha desaparecido el documento o no se ha producido la grabación, o la misma es tan defectuosa que deviene imposible su reproducción (con cita de la STS de 26 de abril de 1989), o incluso en algún caso se ha llegado a la solución, que entendíamos más discutible por suponer un salto entre planos diferentes, de anudar a la pérdida del acta la consecuencia de la absolución, aunque en ese supuesto el extravío se extendía a otras actuaciones (con cita de la STS 525/1995, de 1 de abril).
3. En todo caso, ello no supone que cualquier defecto en la grabación haya de derivar en la nulidad del juicio oral, por más que pueda no venir acompañada de otros instrumentos que salven o suplan la deficiencia de constancia en los términos contemplados en el artículo 743 de la LECRIM antes citado. Con independencia de que el defecto derive de una inaceptable desatención del adecuado funcionamiento inicial del sistema de registro digital; como cuando deriva de problemas técnicos sobrevenidos que no se avistan de inmediato; o cuando simplemente surge de que quienes intervienen en el acto del juicio oral emiten su voz en una dirección distinta al punto en el que se ubica el micrófono, es evidente que en esos supuestos la disfunción pasará inicialmente desapercibida y será imposible impulsar inmediatas correcciones, o mecanismos subsidiarios de documentación, que permitan dejar completa constancia del desarrollo y contenido del juicio. En estos supuestos, en la práctica nada infrecuentes, por más que el defecto se proyecta necesariamente sobre el derecho al recurso legalmente previsto, ni se modifica la naturaleza o límites de la impugnación, ni introduce por sí mismo una situación de indefensión material y concreta que justifique la nulidad automática del juicio oral que aquí se reclama.
4. Para los supuestos en los que sí hay un acta que refleja el contenido del acto judicial, hemos declarado que solo cuando se revelen en ella hechos absolutamente incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia, podrá suscitarse en rigor cuestión acerca de la veracidad de aquella ( STS 46/2012, de 1 de febrero, con cita de la sentencia 1403/2003, de 29 de octubre), si bien sin que el acta pueda reemplazar la percepción de las pruebas de los jueces, que es la única que puede determinar los hechos probados ( STS 1265/2005, de 31 de octubre), a partir del principio de inmediación ( STS 1030/2010, de 2 de diciembre).
Por otro lado, es constante la doctrina que fija que la indefensión constitucionalmente prohibida es aquella que supone una privación real, efectiva y actual, no potencial, abstracta o hipotética de los medios de alegación y prueba, pues, como reiteradamente ha afirmado el TC (por todas, STC 133/2003, de 30 de junio), 'el dato esencial para que pueda considerarse vulnerado el derecho fundamental analizado consiste en que las irregularidades u omisiones procesales efectivamente verificadas hayan supuesto para el demandante de amparo una efectiva indefensión, toda vez que la garantía constitucional contenida en el art. 24.2 CE únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa ( STC núm. 25/1991 , de 11 de febrero ; también SSTC 1/1996, de 15 de enero; 219/1998, de 16 de noviembre)'. Decía el Tribunal Constitucional en su sentencia 62/1998 de 17 marzo, que 'Para que pueda estimarse una indefensión con relevancia constitucional, que sitúa al interesado al margen de toda posibilidad de alegar y defender en el proceso sus derechos, no basta con una vulneración meramente formal, siendo necesario que de esa infracción formal se derive un efecto material de indefensión, un efectivo y real menoscabo del derecho de defensa ( STC 149/1998, FJ 3º), con el consiguiente perjuicio real y efectivo para los interesas afectados ( SSTC 155/1988, FJ 4 º; 112/1989 , FJ 2º) '.
En los mismos términos se ha manifestado la jurisprudencia de esta Sala (vid. STS 253/2017, de 6 de abril) indicando que para apreciar la existencia de una indefensión, con transcendencia de lesión de un derecho fundamental, debe advertirse una efectiva y real privación del derecho de defensa. Es obvio que no basta con la realidad de una infracción procesal para apreciar una situación de indefensión, ni es bastante tampoco con invocarla para que se dé la necesidad de reconocer su existencia, sino que debe constatarse un impedimento a la facultad de alegar y demostrar en el proceso los derechos propios para pretender su reconocimiento, o de replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( SSTC 106/83, 48/84, 48/86, 149/87, 35/89, 163/90, 8/91, 33/92, 63/93, 270/94, 15/95).
Como sintetizábamos en nuestra sentencia 734/2010, de 23 de julio, la garantía constitucional de proscripción de indefensión puede resumirse en las exigencias de: a) Que sea real y efectiva, lo que no ocurre ante cualquier infracción procesal; b) que impida al titular el ejercicio de sus derechos e intereses legítimos; c) que sea ocasionada por el comportamiento del órgano jurisdiccional; d) que no quepa atribuir indolencia al propio titular del derecho; e) que se origine la imposibilidad de rectificación de procedimientos irregulares en momentos especialmente previstos para su denuncia y corrección. y f) que es carga de quien la alega su acreditación.
Y esta exigencia de una materialización efectiva de la indefensión derivada de los defectos que puedan surgir en la documentación del contenido de los debates del Juicio Oral, singularizada en algunas de las resoluciones de esta Sala más veteranas (STS 464/2015, de 7 de julio; y la STS 1000/2016, de 17 de enero), se sintetizó posteriormente en el Acuerdo no Jurisdiccional del Pleno de 24 de mayo de 2017 que, tras proclamar la necesidad de garantizarse la autenticidad, la integridad y la accesibilidad del contenido del soporte que se entregue a las partes y que se remita a los Tribunales competentes para la resolución del recurso, concluye que '
5. En definitiva, y sintetizando la jurisprudencia sobre el particular, una vez constatada la existencia de un defecto de grabación, procede valorar si el mismo es revelador de una verdadera indefensión material, a la vista del tipo de impugnación, la naturaleza de los motivos invocados y las alegaciones que se incluyan en ellos; pero en todo caso, ha de tenerse presente que: i) las deficiencias en la grabación del juicio oral no alteran los márgenes del recurso de casación marcados por la necesidad de respetar la valoración de la prueba efectuada en la instancia, con las garantías que proporciona el principio de inmediación; ii) la deficiente grabación del juicio, no conlleva, en todo caso, indefensión, cuando el Tribunal de casación está en condiciones de evaluar, sin limitación, la corrección del juicio probatorio, en el caso concreto y en atención a las alegaciones del recurso; y iii) sería posible plantearse una indefensión si el recurrente precisa el contenido concreto de las pruebas, datos o elementos no documentados de manera alguna que son incompatibles con lo expresado por los Magistrados en su sentencia y siempre que para resolver el recurso sobre este aspecto sea imprescindible conocer lo acaecido en el juicio no documentado.'
Atendida la citada doctrina, en el caso presente nos encontramos con que, efectivamente, existe una defectuosa grabación de la vista, si bien parcial, dado que no afecta al contenido de la prueba practicada, en la medida en que sí contamos, sin lacra alguna, con las declaraciones del acusado, testigos -singularmente de la víctima-- y pericial, al margen de la documental obrante en las actuaciones.
No cabe duda de que la intervención de los profesionales que asisten al juicio es fundamental, pero la falta de audición de las intervenciones de los letrados de la acusación particular y especialmente de la defensa, no impiden tener una comprensión cabal del contenido de la prueba, tanto en lo respecta a las respuestas como a su imagen y forma de expresarse. Aun cuando no se oigan las preguntas de la defensa, las respuestas dadas por el acusado, testigos y perita son comprensibles, no se contradicen con lo que han ido declarando a las acusaciones y se entiende el contexto temporal y espacial en el que se hacen
Esta Sala está en condiciones, por tanto, de examinar la valoración realizada por el tribunal a quo, con arreglo al alcance que corresponde al recurso de apelación y a la vista de las alegaciones que se hacen en el recurso y los escritos de impugnación presentados.
La defectuosa grabación, por su concreto alcance, no crea, por tanto, en el caso presente indefensión a la defensa, pues no le priva del derecho de defensa, como cabe constatar del hecho del efectivo recurso de apelación planteado, impugnando la valoración de la prueba realizada por el tribunal a quo.
Hay que señalar, por otra parte, que la falta de audición del informe de la defensa, no tiene trascendencia anulatoria, pues dicho informe a quien va dirigido es al tribunal de enjuiciamiento, que sí lo ha escuchado y al que da respuesta en la sentencia.
A esta Sala le es más trascendente la respuesta dada a dicho informe en la sentencia impugnada y las alegaciones que la defensa vierte en su escrito de recurso, que son a las que debe responder. No debemos, en cualquier caso, pasar por alto que no existe una vinculación entre la línea de defensa desarrollada en la vista del juicio y la que posteriormente se siga en un recurso de apelación, como es de sobra conocido en la práctica, máxime cuando se produce un cambio en la dirección letrada.
El letrado que actualmente defiende al acusado ha podido examinar el contenido de la prueba practicada, tanto en la vista como en las actuaciones, a los efectos de poner de relieve las contradicciones que considere puedan invalidar la prueba que le resulte desfavorable y articular su recurso impugnando la sentencia de instancia, tanto en los aspectos fácticos y su valoración por el tribunal de instancia, como jurídicos, a los efectos de la pretensión absolutoria que formula como petición principal.
En consecuencia, no apreciamos que la deficiencia denunciada cree efectiva indefensión, determinante de la nulidad que solicita, por lo que procede desestimar el motivo examinado.
El motivo se refiere a la no admisión de la prueba testifical en la persona de D.ª Inocencia.
Dicha testifical no fue propuesta nominativamente por la defensa, como cabe colegir del escrito de calificación provisional, sino por referencia a las propuestas por el Ministerio Fiscal. No se hizo por referencia a la propuesta por la acusación particular.
La citada testifical fue inadmitida por Auto de la Sala de instancia, de fecha 29 de junio de 2020.
En el acto de la vista por el Ministerio Fiscal no se interesó, al amparo del art. 786.2 LECrim. la práctica de dicha prueba, renunciando a la misma.
Sí la solicitó la defensa, si bien no estaba presente en la sede del tribunal, tal como exige el citado precepto.
La Sala de instancia, si bien puso de manifiesto que el trámite en el que nos encontramos es un procedimiento sumario, en el que no cabe plantear, en la vista, cuestiones previas, con todo confirmó la denegación de la prueba, argumentando en la vista que no era necesario su testimonio, al serlo de referencia respecto de lo manifestado por el acusado y la víctima, y dado que éstos sí estaban presentes, era innecesaria la declaración de aquélla.
Por la defensa se formuló la oportuna protesta.
Examinados los citados precedentes, esta Sala considera correcta y ajustada a derecho la inadmisión de la prueba testifical propuesta.
La petición de práctica de prueba en esta segunda instancia ha quedado resuelta por esta Sala en nuestros Autos de fecha 26 de enero y 18 de febrero de 2021, desestimando dicha solicitud el primero y confirmándolo el segundo, al desestimar, a su vez, el recurso de súplica, y a cuyos fundamentos no remitimos y damos por expresamente reproducidos ahora, a los efectos de rechazar la petición subsidiaria formulada en el recurso que analizamos.
Cabe traer a colación la doctrina del Tribunal Supremo sobre la materia, que se señala en la STS. 21-6-2016: 'Como hemos dicho en STS 598/2012, de 5-7, 157/2012, de 7-3; 629/2011, de 23-6; 111/2010, de 24-2; 900/2009, de 23-9; y 139/2009, de 24-2, entre otras muchas, La Constitución entre los derechos que consagra el art. 24 sitúa el 'derecho a usar a los medios de prueba que resulten pertinentes para su defensa. Igualmente los arts. 659 y 785.1 LECrim. obligan al Tribunal 'a quo' a dictar auto 'admitiendo lo que estime pertinentes y rechazando los demás'. El Tribunal Constitucional ha venido configurando este Derecho Fundamental en múltiples resoluciones y las conclusiones que se extraen en dichos pronunciamientos podemos resumirlos en: a) La conculcación del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, situado en el marco de su derecho fundamental más genérico como es el derecho de defensa, solo adquiere relevancia constitucional cuando produce real y efectiva indefensión. La STC. 198/97 dice: 'el rechazo irregular de la prueba por el Órgano jurisdiccional no determina necesariamente la vulneración del derecho fundamental a utilizar los medios de prueba pertinentes para la defensa y así, tal y como ha declarado la jurisprudencia constitucional, la relación de instrumentalidad existente entre el derecho a la prueba y la prohibición de indefensión hace que la constatación de una irregularidad procesal en materia probatoria no sea por si sola suficiente para que la pretensión de amparo adquiera relevancia constitucional, pues para que así sea el defecto procesal ha de tener una indefensión material concreta, por lo que si ésta no se ha producido, tampoco cabe apreciar la existencia de indefensión desde la perspectiva constitucional'. b) El juicio de pertinencia, límite legal al ejercicio del derecho, resulta de la exclusiva competencia de los Tribunales ordinarios, los cuales vienen obligados a explicitar y motivar las resoluciones en que rechacen las pruebas propuestas. La STC. 25/97 precisa: 'el art. 24.2 CE. permite que un Órgano judicial inadmita un medio probatorio propuesto sin que ello lesione el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, que no obliga, por consiguiente, al Juez a admitir todos los medios probatorios que la parte estime pertinentes, sino únicamente aquellos que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales, pero resulta inaceptable, con toda evidencia, la posibilidad de que el Juez, sin motivación, rechace las pruebas interesadas. c) Solo corresponderá al Tribunal Constitucional la revisión sobre la declaración de pertinencia de las pruebas, cuando esta resulte absurda, incongruente o cuando en él se haya rechazado una diligencia no solo pertinente sino con trascendencia para modificar el sentido de la decisión final. La STC. 178/98 recoge 'quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de la controversia, ya que sólo en tal caso podrá apreciarse el menoscabo efectivo del derecho de quienes por este motivo buscan amparo'. En igual dirección la STC. 232/98 nos dice:' En efecto, como ha resaltado el Tribunal Constitucional la garantía constitucional contenida en el precepto únicamente cubre aquellos supuestos en que la prueba es decisiva en términos de defensa. De no constatarse esta circunstancia resultaría ya evidente ab initio, sin necesidad de ulterior análisis, que no ha existido la lesión denunciada. Esto exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en el sentido de que la resolución final del proceso podría haberle sido favorable de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia'. Ahora bien, como ya hemos adelantado a los efectos del derecho constitucional a la utilización de medios de prueba propuestos, no está el Juez obligado a admitir todos los medios de prueba que cada parte estima pertinentes a su defensa 'sino los que el Juzgador valore libre y razonablemente como tales. Dos elementos han de ser valorados a este respecto: la pertinencia y relevancia de la prueba propuesta. Pertinencia es la relación entre las pruebas propuestas con lo que es objeto del juicio y constituye: 'tema adiuvandi', juicio de oportunidad o adecuación. No obstante tal condición de hallarse relacionada o entrelazada con el proceso no supone que deba ser admitida inexcusablemente. Los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso sin dilaciones indebidas y los principios de economía procesal, pueden mover al órgano jurisdiccional o inadmitir diligencias de prueba que ostenten la cualidad de pertinentes por diferentes razones fundamentalmente por considerarlas superfluas, redundantes o desproporcionadas en relación a la infracción objeto de enjuiciamiento. Y en cuanto a la relevancia del medio probatorio ha de distinguirse entre la relevancia formal y la material - que es la verdaderamente trascendente- y que debe apreciarse cuando la no realización de tal prueba, por su relación con los hechos a los que se anuda la condena o la absolución u otra consecuencia penal relevante, pudo alterar la sentencia en favor del proponente, pero no cuando dicha omisión no haya influido en el contenido de esta. Por último debe exigirse que la prueba sea además necesaria, es decir tenga utilidad para los intereses de defensa de quien la propone ( SSTS. 9.2.95, 16.12.96) de modo que su omisión le cause indefensión ( SSTS. 8.11.92 y 15.11.94) a diferencia de la pertinencia que se mueve en el ámbito de la admisibilidad como facultad del Tribunal para determinar inicialmente la prueba que genéricamente es pertinente por admisible ( STS 17.1.91), la 'necesidad' de su ejecución se desenvuelve en el terreno de la práctica, de manera que medios probatorios inicialmente considerados como pertinentes, pueden lícitamente no realizarse por muy diversas circunstancias ( STS. 21.3.95), que eliminen de manera sobrevenida su condición de indispensable y forzosa, como cualidades distintas de la oportunidad y adecuación propias de la idea de pertinencia. La sentencia de esta Sala de 6.6.02, recuerda la doctrina jurisprudencial sobre prueba pertinente y prueba necesaria. Nos dice la s. 24.10.2000 que 'ya por reiterada doctrina del TEDH. -casos Brimvit, Kotousji, Windisck, y Delta- se reconoce que no es un derecho absoluto e incondicionado. El Tribunal Constitucional tiene declarado que no se produce vulneración del derecho fundamental a la prueba, cuando esta es rechazada, aun siendo pertinente, porque su contenido carece de capacidad para alterar el resultado de la resolución final, y en este sentido se articula la diferencia entre prueba pertinente y prueba necesaria, estimando que sólo la prueba necesaria es decir, aquella que tiene aptitud de variar el resultado, que sea indebidamente denegada puede dar lugar a una indefensión con relevancia constitucional ( SSTC. 149/87, 155/88, 290/93, 187/96). En tercer lugar la estimación de un motivo por vulneración de un precepto constitucional no supone necesariamente la anulación de la sentencia y el dictado de una nueva absolutoria, sino que la reparación en los casos en que la vulneración sea asimilable al quebrantamiento de forma -como seria en el caso presente en el art. 850.1 por denegación de alguna diligencia de prueba que propuesta en tiempo y forma por las partes, se considere pertinente, lo procedente será su anulación y reenvío al tribunal de instancia de la causa para que reponiéndola al estado que tenía cuando se cometió la falta, esto es practicando la prueba indebidamente denegada, la sustancia y termine con arreglo a derecho. En efecto aunque la queja la encauza el recurrente por la vía del art. 852 LECrim, por vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes, el art. 852 no puede convertirse en un expediente para burlar los requisitos de los tradicionales motivos de casación por error in procedendo ( SSTS. 327/2013 de 4.3, 1073/2012 de 29.11, 430/2000 de 17.3). La invocación del art. 852 no permite escapar de los condicionantes de este precepto. Si fuese así, sobre el art. 850 y habría que suprimir sin contemplaciones los arts. 850 y 851: siempre cabría canalizar esas quejas por el cauce del art. 852 sin necesidad de requisito adicional alguno. En este marco y a través de una jurisprudencia reiterada, SSTS. 46/2012 de 1.2, 746/2010 de 27.7, y 804/2008 de 2.12, se ha ido perfilando un cuerpo doctrinal enunciativo de los requisitos necesarios para la estimación del motivo casacional previsto en el art. 850.1 LECr. 1)La prueba denegada tendría que haber sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales y también en el momento de la iniciación del juicio en el procedimiento abreviado, art. 786.2 diligencias probatoria ha de haber sido solicitada en tiempo y forma, en los términos exigidos por el art. 656 LECr. respecto al procedimiento ordinario y por el art. 784 respecto al procedimiento abreviado. 2)La prueba tendrá que ser pertinente, es decir relacionada con el objeto del proceso y útil, esto es con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo; exigiéndose, para que proceda la suspensión del juicio, que sea necesaria; oscilando el criterio jurisprudencial entre la máxima facilidad probatoria y el rigor selectivo para evitar dilaciones innecesarias; habiendo de ponderarse la prueba de cargo ya producida en el juicio, para decidir la improcedencia o procedencia de aquella cuyano practica determina le petición de suspensión. 3)Que se deniegue la prueba propuesta por las partes, ya en el trámite de admisión en la fase de preparación del juicio, ya durante el desarrollo del mismo, cuando se pide en tal momento la correlativa suspensión del juicio. 4)Que la práctica de la prueba sea posible por no haberse agotado su potencia acreditativa y el tribunal pueda agotar razonablemente las probabilidades de su realización sin incidir en la violación del derecho constitucional a un juicio sin dilaciones indebida. 5)Que se formule protesta por la parte proponente contra la denegación ( art. 689 LECrim, equivalente a la 'reclamación' a que se refieren los arts. 885 y 874.3 LECrim. ( SSTS. 1661/2000 de 27.11, 869/2004 de 2.7, 705/2006 de 28.6). Falta de protesta que impide el recurso de casación y que tiene por finalidad plantear ante el tribunal que acordó la denegación de la prueba 0, en este caso, quien denegó la suspensión por no practica, la proporcionalidad de la decisión adoptada teniendo en cuenta, nuevamente, los intereses en conflicto desde la protesta de la parte que la propuso, manifestando así su no acatamiento a la decisión adoptada, al tiempo que proporciona criterios que permiten el replanteamiento de la decisión. En el caso presente el recurrente ante la falta de práctica de la prueba no consta que interesara la suspensión del juicio ( art. 745 LECrim), ni plantean cuestión previa alguna, art. 786.2 LECrim, como resulta del acta del juicio oral (folio 292, Tomo II del rollo de la Sala). En este sentido las SSTS. 294/2014 de 9.4 y 505/2006 de 9.6, recuerdan que ante la denegación de la suspensión del juicio por la imposibilidad de practica en ese momento de las previamente admitidas, quien ha propuesto la prueba debe hacer la oportuna protesta, tras la reproducción de su petición. Sin olvidar que como acertadamente señala el Ministerio Fiscal en su escrito de impugnación del motivo, el derecho a la utilización de los medios de prueba no es un derecho absoluto o incondicionado, que obligue al Tribunal a practicar todas las pruebas propuestas e incluso admitidas, puesto que requiere como uno de sus requisitos esenciales que dicha prueba sea necesaria, pues como afirma ese Alto Tribunal,- ' pues de su práctica el Juzgador puede extraer información de la que es menester disponer para la decisión sobre algún aspecto esencial, debiendo ser, por tanto, no sólo pertinente sino también influyente en la decisión última del Tribunal , puesto que si el extremo objeto de acreditación se encuentra ya debidamente probado por otros medios o se observa anticipadamente, con absoluta seguridad, que la eficacia acreditativa de la prueba no es bastante para alterar el resultado ya obtenido, ésta deviene obviamente innecesaria '( STS 692/2015 de 3 de noviembre , por todas).
Dicha doctrina refuerza la citada en nuestros Autos y avalan la correcta denegación de la prueba testifical interesada, así como su no práctica en esta segunda instancia, por lo que debemos desestimar el motivo examinado.
a) Señala la sentencia Tribunal Supremo de 17 de mayo de 2017 ROJ: STS 1978/2017- ECLI:ES:TS:2017:1978: Las alegaciones... sobre la presunción de inocencia obligan a verificar si se han practicado en la instancia, con contradicción de partes, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente (más allá de toda duda razonable) para estimar acreditados los hechos integrantes del delito y la intervención de la acusada en su ejecución; pruebas que, además, tienen que haber sido valoradas con arreglo a las máximas de la experiencia y a las reglas de la lógica, constando siempre en la resolución debidamente motivado el resultado de esa valoración; todo ello conforme a las exigencias que viene imponiendo de forma reiterada la jurisprudencia del Tribunal Constitucional ( SSTC 137/2005, 300/2005, 328/2006, 117/2007, 111/2008 y 25/2011, entre otras).'
Cabe apuntar, a los efectos de las exigencias del principio de presunción de inocencia, que su desvirtuación requiere que se aporte a la causa prueba de cargo, regularmente traída a la misma, con aptitud para servir a tal fin y sujeta a los principios de contradicción, inmediación, publicidad y oralidad, lo que ocurre en el caso presente.
La prueba de cargo principal está constituida por la testifical de la D.ª Clara. Asimismo, el tribunal a quo ha contado con la declaración de varios testigos y también con el informe, ratificados en la vista, por una de las peritas que emitieron el informe psicológico. No fue objeto de cuestión el informe de análisis del ADN del acusado.
Por otra parte, la Sala de instancia, también ha valorado la declaración del acusado, que niega los hechos que configuran el ilícito penal.
Dicha prueba se ha practicado y valorado en el plenario, con sujeción a los principios ya señalados.
Existe, por tanto, prueba de cargo, aportada por la acusación, regularmente traída al procedimiento y apta para servir de sustento para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, en cuanto que, claramente, tiene un contenido incriminatorio, singularmente la declaración de Clara, unido a la realidad incontestable del resultado de ADN.
Una cabal lectura de la fundamentación de la sentencia, evidencia que se ha basado en la citada prueba de cargo, y así lo explicita en la resolución, frente a la que la declaración del acusado, que se revela meramente exculpatoria, no alcanza para el tribunal a quo la suficiencia necesaria para desvirtuar la primera o producir en el órgano enjuiciador una duda razonable, que le determine a la aplicación del principio
b) El motivo señala que 'la actividad probatoria realizada en el juicio oral racionalmente no ofrece los elementos suficientes para generar una convicción sobre la culpabilidad del acusado en la autoría de los hechos, que únicamente se fundamenta en las declaraciones de la denunciante, y que no parece que cumpla con un mínimo estándar de verosimilitud a la vista de lo que obra en autos. Y decimos que 'parece' porque no es posible apreciar y determinar todo lo que dijo en el juicio ya que se nos ha sustraído el conocimiento de todas las preguntas de la letrada de la defensa y de sus conclusiones'. No obstante, sigue diciendo, 'las acusaciones no han dispuesto de prueba suficiente para enervar la presunción de inocencia...'
c) El examen por esta Sala de la prueba practicada, nos lleva a desestimar las alegaciones formuladas en el motivo.
En primer lugar y por lo respecta a la referencia a no disponer de la parte de la grabación, en la que se contendría las preguntas de la defensa, ya nos hemos pronunciado en un fundamento anterior, al que nos remitimos, en cuanto a afirmar que, a pesar de ello, no existe impedimento para examinar y comprender suficientemente lo que declararon los intervinientes y en definitiva el contenido de la prueba. En este sentido, respecto de Clara, tan solo, al principio del interrogatorio formulado por la defensa, responde con unos lacónicos 'sí, sí, sí' o su contrapartida negatoria 'no, no, no', sin conocer las preguntas de las que eran respuesta, pero que sí cabe colegir se refieren a circunstancias de la relación que seguía manteniendo esporádicamente con el acusado, anteriores a los hechos enjuiciados y por lo tanto sin una relevancia sustancial con lo ocurrido, por lo que después señalaremos.
El motivo cuestiona la verosimilitud de la declaración de la víctima, con base en la defectuosa grabación de la vista, omitiendo que previamente había contestado a las preguntas del Ministerio Fiscal -que sí se escuchan perfectamente--, así como al breve interrogatorio de la acusación particular, e incluso contamos con las respuestas completas y comprensibles por sí mismas, dadas a las preguntas de la defensa, aunque desconozcamos el sentido de éstas y que permiten, repetimos una vez más, comprender cabalmente la versión de los hechos dada por Clara.
No debemos olvidar, lo que ya pusimos de relieve, que el tribunal a quo sí escucho perfectamente las preguntas de la defensa, sin que la valoración de la declaración que plasma en su resolución, ponga de evidencia otras contradicciones, alegadas por la defensa, que las que resuelve en el sentido de no invalidar su testimonio o limitar su credibilidad.
La Sala de instancia basa su convicción en la declaración de la víctima, que se erige en prueba de cargo principal, máxime cuando los hechos se producen en ausencia de testigos, al margen de lo que pudiera percibir la menor.
Al respecto cabe traer a colación la doctrina sentada por el Tribunal Supremo, en relación a la declaración de la víctima, como prueba de cargo apta y suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia.
Así la STS. de 23 de enero de 2018, establece: 'En casos como el presente en los que se analizan hechos relacionados con la libertad sexual es altamente frecuente -como recuerda la STS. 845/2012 de 10.10 - que el testimonio de la víctima -haya sido o no denunciante de los mismos- se erija en la principal prueba sometida al examen del Tribunal, habitualmente por oposición de quien es denunciado y niega la realidad del objeto de la denuncia.
En el caso del acusado sus manifestaciones se encuentran amparadas por el elenco de garantías y derechos reconocidos en el art. 24 CE, y, entre ellos, los derechos a no confesarse culpable y no declarar contra sí mismo.
La versión de la víctima debe ser valorada, en cambio, desde el prisma propio de un testigo, que se encuentra por ello obligado a decir verdad; pero sin olvidar las cautelas propias del status de quien asume la doble condición de testigo y denunciante, pues estamos ante un testigo en cierto modo implicado en la cuestión, al ser su testimonio la noticia misma del delito. Ahora bien, según apuntaba el Tribunal Constitucional en sus SSTC núm. 126/2010, de 29 de noviembre , ó 258/2007, de 18 de diciembre , lo expuesto no es óbice para que la declaración de la víctima, practicada con plenas garantías, pueda erigirse en prueba de cargo que habilite un pronunciamiento de condena, incluso cuando actúe como acusador particular. Desde esta misma Sala de Casación también hemos declarado insistentemente que el testimonio de la víctima puede ser tenido como prueba capaz, por sí misma, de enervar la presunción de inocencia, incluso cuando sea la única prueba disponible. Son incontables las ocasiones en que hemos apuntado ciertos aspectos de posible valoración en el testimonio de la víctima, notas que no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada. Son éstas la ausencia de incredibilidad subjetiva, la verosimilitud de su versión y la persistencia en la incriminación. Pero incluso en el caso de que alguno de estos tres elementos no fuere, en todo o en parte, favorable a la credibilidad del testimonio de la víctima, puede el órgano judicial concederle validez como prueba de cargo siempre, eso sí, que motive suficientemente las razones de su proceder.
La STS. 381/2014 de 21. 5 , insiste en que tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tuvieran que concurrir todos unidos para que la Sala de instancia pudiera dar crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo. A nadie se le escapa -dice la STS. 19.12.03 - que cuando se comete un delito en el que aparecen enemistados autor y víctima, en estas infracciones que ordinariamente se cometen en la clandestinidad, puede ocurrir que las declaraciones de esta última tengan que resultar verosímiles por las circunstancias concretas del caso. Es decir la concurrencia de alguna circunstancia de resentimiento, venganza o cualquier otro motivo ético y moralmente inadmisible, es solamente una llamada de atención para realizar un filtro cuidadoso de sus declaraciones, no pudiéndose descartar aquellas que aun teniendo esas características, tienen solidez, firmeza y veracidad objetiva.
Por ello tiene aquí singular importancia la consignación de una motivación concreta y suficientemente desarrollada. En suma, el propósito último es que 'valoración en conciencia' no signifique ni sea equiparable a 'valoración irrazonada', por lo que es el adecuado razonamiento del Tribunal lo que en todo caso deviene imprescindible (en parecidos términos, STS núm. 259/2007, de 29 de marzo ). Conviene finalmente precisar que, como siempre que nos hallamos ante el problema de medir la eficacia probatoria de alguna prueba consistente en declaraciones prestadas ante el propio Tribunal que las preside y que ha de valorarlas, como regla general debe prevalecer lo que la Sala de instancia haya decidido al respecto, lo que no es sino lógica consecuencia de las exigencias propias del principio de inmediación procesal al que antes hacíamos referencia: En efecto la declaración de la víctima dice la STS. 625/2010 , encuadrable en la prueba testifical, su valoración corresponde al tribunal de instancia que con vigencia de los principios que rigen la realización del juicio y la práctica de la prueba oye lo que los testigos deponen sobre los hechos percibidos sensorialmente. Elemento esencial para esa valoración es la inmediación a través de la cual el Tribunal de instancia forma su convicción no sólo por lo que el testigo ha dicho, sino también su disposición, las reacciones que sus afirmaciones provocan en otras personas, la seguridad que transmite, en definitiva, todo lo que rodea una declaración y que la hace creíble, o no, para formar una convicción judicial.
Por ello la credibilidad de la víctima es un apartado difícil de valorar por esta Sala de casación, pues no ha presenciado esa prueba, pero su función revisora de la valoración de la prueba puede valorar la suficiencia de la misma y el sentido de cargo que la misma tiene, así como la racionalidad de la convicción manifestada por el tribunal de instancia.
Es por eso que esta Sala, SSTS 786/2017 de 30 noviembre y 338/2013 10 19 abril , se ha referido en numerosas ocasiones a aspectos relacionados con su valoración, que sin desconocer la importancia de la inmediación, pretenden la objetivación de la conclusión alcanzada mediante un razonamiento que exprese el proceso valorativo llevado a cabo por el Tribunal. En este sentido, valoración en conciencia no significa ni es equiparable a valoración irrazonada o a valoración oculta, de modo que la conclusión razonada del órgano jurisdiccional debe expresarse en la sentencia, como vía inexcusable para facilitar su conocimiento por parte del acusado y la revisión en vía de recurso.'
En este sentido cabe citar, también, la STS 26-2-2020.
Su testimonio, a juicio del tribunal de instancia, tal como expone en su resolución, responde a los criterios de valoración establecidos por la citada jurisprudencia del Tribunal Supremo.
Es, a juicio de la Sala de instancia, verosímil, no aprecia móviles espurios, se ha mantenido con persistencia durante todo el proceso, en cuantas ocasiones ha tenido que declarar y cuenta, además, con relevantes elementos de corroboración objetiva y, además, concurre también la nota de persistencia en la incriminación.
El examen de la declaración de la víctima, por parte de esta Sala, nos lleva a acoger la conclusión que alcanza el tribunal a quo.
La víctima declara de forma clara y sencilla el hecho nuclear que se juzga, tanto por lo que se refiere a las circunstancias en que se inician, con ocasión de entregarle la hija común al padre, cómo éste entra en la casa y a continuación la aborda en la habitación donde Clara estaba terminando de arreglarse para ir a trabajar. Relata con precisión como sufre la agresión, como la agarra y le introduce los dedos en la vagina, aun vestida, para a continuación bajándose la cremallera del pantalón, sacarse el pene el acusado, agarrándola y bajándole los pantalones, faja y braga, para tirándola sobre la cama, y ya habiéndose bajado él los pantalones, practicarle sexo oral y posteriormente penetrándola por dos veces, eyaculando al final. Insiste, a preguntas de todas las partes, que la relación no fue consentida. Que se opuso verbal y físicamente, incluso dándole patadas, hasta que decidió no ofrecer mayor resistencia para evitar daños mayores, indicando que el acusado es una persona corpulenta, lo que cabe apreciar del visionado del DVD.
Responde a las preguntas de las partes sin contradicciones, de forma precisa y mantiene la versión ante la defensa de cómo ocurrieron los hechos, aunque no sepamos el contenido de las preguntas que le formula, dado que las respuestas están desarrolladas, no son monosílabos.
Explica, incluso redundantemente, al Ministerio Fiscal y a la defensa, lo que pasó después. El episodio de los móviles, de cómo tenía que ir a trabajar; cómo se encontró con su cuñada Tamara y con el padre del otro hijo que tiene, por la circunstancia de que trabajaban juntos y a los que contó, o más bien lograron sacar, que había sido abusada por el acusado.
La declaración de la víctima tiene el carácter de persistente y mantenida a lo largo del procedimiento, sin retractaciones ni contradicciones. Ha mantenido en sus declaraciones la misma versión sustancial de los hechos, sin incurrir en una repetición mimética como pone de relieve la sentencia de instancia. No se aprecian contradicciones sustanciales, que, en todo caso, como igualmente indica la Sala de instancia, pueden ser lógicamente fruto del tiempo ocurrido, de cómo se le formularon las preguntas en los distintos interrogatorios, y a las que da, en cualquier caso, explicación bastante al ser preguntada, en referencia, por ejemplo, a si conocía con anterioridad a los hechos que el acusado, al parecer mantenía una relación con otra persona.
Da respuesta convincente, a juicio del tribunal a quo y esta Sala comparte la valoración, a porqué no denunció los hechos inmediatamente y esperó a la noche: Tenía que ir a trabajar, era su segundo día, y por su trabajo tenía que salir de Madrid, sin embargo, volvió por la noche a la capital y denunció los hechos. El lapso de tiempo no resulta invalidante a los efectos de considerar que no dice la verdad. No estamos ante una agresión que fuera especialmente traumática, físicamente, que requiriera una asistencia médica inmediata.
También explica por qué no le dijo a la vecina ( Inocencia), al encontrársela y pedirle que le acompañara para pedir al acusado, que se había quedado en la vivienda, buscando su móvil, y con las llaves de aquélla, que se las devolviera. Al respecto manifestó que llevaba poco tiempo en la vivienda y no tenía confianza con la vecina, que ya le había advertido que no quería escándalos.
En definitiva, tanto en un caso como en otro, la conducta de la víctima no es especialmente significativa de que no esté diciendo la verdad. La experiencia demuestra que agresiones de este tipo no se cuentan inicialmente a las personas con las que, en principio se puede tener más confianza, como es el caso de los padres, sino que antes se relatan a amigos, a otros parientes o conocidos del colegio, del trabajo, etc.
Por último, como explica y valora la sentencia de instancia, su declaración viene corroborada por otras pruebas, que tienen la consideración de cargo.
La prueba de ADN evidencia que hubo penetración, al encontrarse en la vagina de Clara restos de material genético perteneciente al acusado.
Los dos testigos antes mencionados Tamara y Ezequias, padre del otro hijo, relataron en la vista cómo, cuando coincidieron con Clara, pudieron percibir que algo le había pasado.
Tamara la encontró llorando, no pudiendo dejar de hacerlo, no pareciéndole que la explicación que le daba -le había quitado el móvil el acusado y no podía usarlo para comunicar con su familia-era razón que justificase su estado, por lo que al insistirle le contó que el acusado le había agredido.
A Ezequias tampoco al principio le dijo lo que había pasado, pero la notó nerviosa y durante el trayecto desde Madrid al pueblo al que iban, por razón del trabajo, terminó confesándole la agresión sufrida.
Por último, la prueba pericial psicológica, ratificada en el plenario, unida a la documental médica obrante en las actuaciones, ponen de manifiesto que Clara sufrió un DIRECCION000, compatible con la realidad de los hechos denunciados.
Frente a lo anterior, el recurso opone la negación de los hechos por parte del acusado, que, no obstante, reconoce que coincidió el día de los hechos con Clara y que mantuvo relaciones sexuales con penetración con ella.
El tribunal a quo valora la declaración del acusado, a la que otorga una menor verosimilitud que a la prestada por la víctima, destacando que en la declaración de aquél no concurre el elemento de la persistencia, dado que inicialmente negó incluso haber tenido relaciones sexuales, lo que tuvo que reconocer posteriormente, al conocer el resultado del análisis de ADN. En definitiva, no son equiparables, en el mantenimiento de sus respectivas posiciones, la versión dada por la víctima y por el acusado y así lo aprecia el tribunal de instancia, otorgando mayor credibilidad a la primera.
La Sala de instancia expone de forma detallada el contenido de cada una de las pruebas practicadas, tanto las de cargo como la de descargo y a partir de dicha relación y desde la inmediación que privilegiadamente le alcanza, establece su convicción y conclusión, que se plasma en el relato de hechos probados y en un fallo condenatorio.
Atendido lo expuesto, la convicción del tribunal está correctamente formada, a partir de prueba de cargo suficiente y apta para desvirtuar el principio de presunción de inocencia. La valoración que realiza y convicción que alcanza se expone de forma razonada y razonable y no resulta contraria a la lógica, máximas de experiencia o al resultado conjunto de la prueba -ex art. 741 LECrim.--, por lo que procede mantener la decisión plasmada en el fallo de la sentencia acerca de la responsabilidad criminal del acusado.
La sentencia de instancia impone al acusado la pena de prohibición de acercarse a menos de 500 metros de la menor Gabriela. en cualquier lugar donde se encuentre, así como acercarse a su domicilio y a cualquier otro que sea frecuentado por ella y prohibición de comunicar con la misma por cualquier medio de comunicación o medio informático o telemático, contacto escrito, verbal o visual, ambas prohibiciones por el plazo de 5 años, al amparo del art. 57 del Código Penal.
Considera la parte recurrente que dicha imposición no está suficientemente justificada y motivada, ya que, respecto de la hija, la imposición de dichas penas no es automática como respecto de la víctima - ex art. 48.2 C. Penal-.
La Sala de instancia justifica dicha imposición respecto de la menor, 'porque se encontraba presente en el domicilio el día que ocurren los hechos y en el informe del HOSPITAL000 se establece la necesidad de la misma de acudir a Salud mental.'
En apoyo de lo anterior cita la STS. 188/2018, de 18 de abril.
Las penas impuestas fueron solicitadas por las acusaciones y tiene respaldo normativo, en lo dispuesto en el art. 57.1 en relación con el art. 48 2 y 3, todos del C. Penal.
Esta Sala considera que, pese a la brevedad de la fundamentación, la imposición de las penas impugnadas, está suficientemente motivada, siendo los motivos de imposición atendibles.
En los últimos tiempos, junto con la mayor intensidad normativa de protección de los menores, la Sociedad pone especial cuidado en que conductas como la enjuiciada, de las que el paradigma serían las conductas de violencia de género, que determinaría incluso la condición de víctima directa de la menor, conforme a lo que dispone el art. 1 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, conforme a la modificación operada por la Ley 26/2015, de 28 de julio, de modificación del sistema de protección a la infancia y a la adolescencia -que no se da en el caso presente, como expresamente señala la sentencia de instancia, al desestimar la agravante de género-no alcancen a otras víctimas indirectas del delito o, por lo menos, que se adopten medidas protectoras respecto de las mismas, para evitar o paliar los efectos del delito en las mismas.
En este tipo de delitos los hijos, especialmente si son menores, pueden y deben considerarse víctimas, al sufrir la acción delictiva una persona especialmente allegada, como es una madre y en la que el sujeto activo es un familiar, singularmente grave cuando es el padre.
La obligación de los progenitores es cuidar y educar a los hijos menores, inculcándoles los valores propios de una sociedad libre, igualitaria, solidaria y comprometida con valores humanos universales, entre los que el respeto a la integridad física y moral, dentro de lo que cabe integrar la dignidad y la indemnidad sexual, resulta incontestable.
Es absolutamente rechazable que los progenitores y en este caso el padre, den ejemplo de una conducta agresiva, que conculque dichos valores de igualdad, libertad y dignidad., lo que es especialmente reprochable cuando se ejercita contra un familiar y en concreto la madre. Y esta es la imagen y conducta ofrecida por el acusado ante su hija menor.
No es preciso que estuviera presente la menor, ya que no queda claro si permaneció junto a la puerta de la habitación y si estaba abierta, pero cierta percepción de lo que estaba pasando sí tuvo y así resulta del informe del HOSPITAL000, hasta el punto de que se establece la necesidad de que acuda la menor a Salud Mental.
Lo anterior supone reconocer en la menor Gabriela. la condición, al menos, de víctima indirecta del delito enjuiciado y la conveniencia de la adopción de medidas de protección, como las derivadas de las penas impuestas en la sentencia de instancia, al deber primar el mayor interés de protección de aquélla, frente al interés del acusado, como padre, de estar y comunicar con su hija.
De otro modo, si la acción perpetrada por el acusado -padre de la menor-no tiene más que las consecuencias penales referidas exclusivamente a la madre y se sigue manteniendo un régimen de relación con la menor (visitas, permanencias y pernoctaciones, comunicaciones, etc.) como si no hubiera pasado nada en la que pueda estar afectada la menor, aunque no haya sido víctima directa del delito, estaremos dando paso a una doble victimización, pues a la derivada de haber presenciado o percibido la violación de su madre, se uniría la de seguir imponiendo o permitiendo una relación con el padre, cuyo papel como progenitor y referente de valores y principios, se ha demostrado que no es conveniente para el desarrollo integral de la menor.
En consecuencia, procede desestimar el motivo examinado.
Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.
Fallo
Notifíquese la presente resolución a las partes y con certificación de la misma, una vez sea firme, devuélvanse los autos al órgano judicial de referencia.
Líbrese por la Sra. Letrada de la Administración de Justicia de este Tribunal certificación de la presente resolución, que se dejará en el rollo correspondiente, llevando la original al Libro de Sentencias penales de esta Sala.
Frente a la presente resolución cabe interponer recurso de casación, ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, de conformidad con el art. 792. 4 en relación con el art. 847. 1 b) de la LECrim., con sujeción a lo previsto en el art. 855 y ss. de la LECrim., formulando la petición a que se refiere el art. 855 mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación de la sentencia.
Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
En Madrid, a 23 de febrero de 2021.