Sentencia Penal Nº 52/2022, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 112/2019 de 17 de Enero de 2022

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona, Sección novena

Procedimiento abreviado nº 112/2019

Procedencia: Diligencias Previas nº 1.260/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000

SENTENCIA Nº 52/2022

Ilmos. Srs.:

D. Andrés Salcedo Velasco

D. José Luís Gómez Arbona

D. Javier Lanzos Sanz

En la Ciudad de Barcelona, a diecisiete de enero de dos mil veintidós.

VISTO en juicio oral y público, ante la Sección Novena de esta Audiencia Provincial de Barcelona, el Procedimiento Abreviado nº 112/2019, dimanante de las Diligencias Previas nº 1.260/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000, seguidos por un delito de estafa procesal en grado de tentativa y un delito de alzamiento de bienes contra el acusado D. Pelayo, mayor de edad, en cuanto nacido el día NUM000 de 1959 en la localidad de DIRECCION001 (Marruecos), hijo de D. Remigio y Dª Rosa, con DNI NUM001, con domicilio en la CALLE000, nº NUM002, casa de DIRECCION002, sin antecedentes penales computables en la causa, cuya solvencia no consta, en situación de libertad por esta causa, representada por la Procuradora de los Tribunales Dª María Santín Perarnau y asistido por el Letrado D. Antonio J. Anguita García, concurriendo en el ejercicio de la acción pública el Ministerio Fiscal, representado por la Ilma. Sra. Cortajarena, y como acusación particular la sociedad mercantil DIRECCION003., representada por el Procurador de los Tribunales D. Jordi Gómez Doural y asistido por el Letrado D. Xavier Remigio Semente, siendo Ponente de esta resolución el Magistrado de esta Sección Novena, D. Javier Lanzos Sanz que expresa el criterio del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes actuaciones judiciales se incoaron como diligencias previas nº 1.260/2015 del Juzgado de Instrucción nº 2 de DIRECCION000 las cuales, una vez finalizada la instrucción, dieron lugar al procedimiento abreviado número 112/2019 de esta sección Penal de la audiencia Provincial.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal presentó escrito provisional de acusación frente a D. Pelayo por la comisión de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 16 , 62 , 248.1 y 250.1.7º CP , en concurso de normas con un delito de falsedad en documento privado, previsto y penado en el artículo 395 CP en relación con el artículo 390.1.2 º y 3º CP , debiéndose aplicar las reglas del artículo 8.4 CP , así como un delito de alzamiento de bienes previsto y penado en el artículo 257.1.1 ª y 2 ª y 2 CP , interesando la condena del acusado como autor esos delitos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, a las penas de 2 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de 3 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 24 meses con una cuota diaria de 15 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, respectivamente, así como el pago de las costas procesales.

La acusación particular, conformada por la sociedad mercantil DIRECCION003. presentó escrito provisional de acusación frente a D. Pelayo, adhiriéndose a las peticiones del Ministerio Fiscal e instando adicionalmente el pago de la responsabilidad civil por parte del acusado de 18.031,41 euros.

La defensa letrada de la acusada presentó escrito provisional de defensa negando su responsabilidad penal y civil en el caso.

TERCERO.- Llegado el día del juicio sin que se suscitasen cuestiones previas y practicada la prueba que había sido propuesta y admitida para tal fin, el Ministerio Fiscal y la acusación particular elevaron a definitivas sus conclusiones provisionales; mientras que la defensa letrada del acusado modificó sus conclusiones provisionales en el sentido de que en la cuarta se añadiese la concurrencia de la circunstancia atenuante de la responsabilidad criminal por las dilaciones indebidas acaecidas en el procedimiento.

CUARTO.- Evacuados los informes por las partes del proceso se concedió al acusado el derecho a la última palabra, del cual hizo uso en los términos que constan en el acta para reafirmar su inocencia.

Hechos

De la valoración racional, conjunta, ponderada, crítica y en conciencia de la prueba practicada en el plenario resulta probado y así se declara que:

PRIMERO.- El acusado D. Pelayo, mayor de edad, con DNI número NUM001, sin antecedentes penales computables, como administrador único de la sociedad mercantil DIRECCION004. (empresa dedicada a la compraventa de motocicletas eléctricas y cuyo domicilio estaba dado en la calidad de DIRECCION000) mantuvo relaciones comerciales durante al menos el año 2011 con la empresa DIRECCION003., generándose una deuda económica a favor de esta última por la cual se interpusieron distintas demandas del orden jurisdiccional civil.

Entre otros, se incoó el juicio cambiario número 1567/2012, seguido ante el juzgado de primera instancia número tres de DIRECCION000, a raíz de la demanda interpuesta por la sociedad mercantil DIRECCION003. contra la sociedad mercantil DIRECCION004. en que le reclamaba una deuda de 9547,38 € como resultado de las operaciones comerciales existentes entre ambas empresas, derivada del impago de seis pagarés. En dicho procedimiento el acusado, como administrador de la mercantil demandada, a través de la representación procesal de la mercantil formuló oposición a la demanda mediante escrito presentado en fecha 11 de febrero de 2013 en que alegaba haber satisfecho la totalidad de la deuda y adjunto, entre otros documentos, una copia de un documento que simulaba haber sido escrito y firmado por el administrador de la mercantil DIRECCION003., D. Manuel, y que constaba que este último comunicaba a DIRECCION004. haber recibido un pago el 16 de enero de 2012 por valor de 1591,23 euros y que por ello quedaba cancelada la cantidad pendiente tras la devolución del pagaré, siendo que ese documento nunca fue firmado por el señor Manuel.

El mencionado documento fue elaborado por el acusado o por otro sujeto a su indicación y aportado al procedimiento con ánimo de causar error en el juzgador, lo que no se consiguió al dictarse sentencia desestimatoria de la oposición a la demanda.

SEGUNDO.-Asimismo se incoaron otros cuatro procedimientos entre las mismas empresas:

- Juicio verbal número 240/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número tres de DIRECCION000, en que se dictó sentencia en fecha 19 de abril de 2013 por la que se condenaba a la mercantil DIRECCION004. a pagar la cantidad de 1260,24 euros en favor de DIRECCION003.

- Juicio verbal número 1.562/2012 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 1 de DIRECCION000, en que se dictó sentencia en fecha 8 de mayo de 2013, por la que se condenaba a la mercantil DIRECCION004. a pagar la cantidad de 1762,92 euros en favor de DIRECCION003.

- Juicio verbal número 222/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000, en que se dictó sentencia en fecha 21 de mayo de 2013 por la que se condenaba a la mercantil DIRECCION004. a pagar la cantidad de 1462,02 euros en favor de DIRECCION003.

- Juicio verbal número 240/2013 seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 2 de DIRECCION000, en que se dictó sentencia en fecha 22 de mayo de 2013 por la que se condenaba a la mercantil DIRECCION004. a pagar la cantidad de 1767,55 euros en favor de DIRECCION003.

La sociedad mercantil DIRECCION003. no ha logrado percibir cantidad alguna de las anteriormente mencionadas.

TERCERA.- Durante un período temporal que no ha sido especificado la sociedad mercantil DIRECCION004., a través del acusado, ocultó la existencia de un número inespecificado de motocicletas eléctricas, cuyo valor también se desconoce, destinadas a su venta; acometiendo dichas ventas desde la sociedad mercantil DIRECCION005., de la que el acusado también era administrador.

CUARTO.- La presente causa penal se inició a raíz de la presentación de una querella criminal, el 17 de junio de 2015, habiendo transcurrido hasta el dictado de la presente sentencia un período temporal más de 6 años y medio.

Fundamentos

PRIMERO.- Relación y detalle de la prueba practicada en el acto del juicio.

Durante el interrogatorio del acusado, el mismo manifestó ser inocente y rechazando contestar a las preguntas de las acusaciones, respondió a su Letrado que desde mediados de 2013 la sociedad DIRECCION004. estaba sin actividad y que no llegó ningún embargo judicial.

Entre las pruebas testificales, el Sr. Manuel relató que es el administrador DIRECCION003. y que ésta era proveedora de DIRECCION004., que se generaron bastantes facturas, muchas se cobraron con normalidad pero llegó un momento en que no se cobraban y se emitieron pagarés, algunos se cobraron y otros ya no, iniciándose procedimientos de reclamación de los mismos, dictándose sentencia en su favor pero sin cobrar el dinero. Recordaba cinco pagarés, cuatro de ellos del mismo tipo y otro cambiario, negando presentar fotocopia de haber elaborado el documento obrante al folio 38 de las actuaciones. Elaboró uno anterior en 6 meses que tiene misma firma y sello, pero éste no le cuadraba por los importes y lo identificó con el que se había falsificado. Esa factura no se había abonado; ese documento se presentó en el juicio cambiario, en la contestación a la demanda sin él elaborarlo. Contactaba con dos personas de DIRECCION004., Pascual y Adolfina. En las órdenes que se daban por DIRECCION004 imaginaba que Adolfina tenía poco margen de maniobra y decidía el acusado, teniendo Pascual poco margen de decisión. No cobraron nada en los procedimientos, desconoce si hubo ejecución. Se dió cuenta de la falsificación por ser idénticos dos documentos en la firma y sello. La Sra. Adolfina le dijo que el acusado la instó a hacer la falsificación y luego que lo haría el propio acusado al negarse ella. El documento previo que sí realizó era el unido al folio 43 vuelto. Ese lo mandaba para evitar problemas a DIRECCION004 con el Banco, no recuerda si se descontó ese importe, esos documentos fueron en una época distinta al juicio y no liberaban el pago. El cambiario recordaba haberlo ganado por menor importe del solicitado. No sabe de embargos a DIRECCION004. Se generaron 12 o 14 pagares, unos se cobraron y otros no. De los que llegaron sin pagos le hicieron unos pagos y le pidieron firmar unos documentos, en algún caso firmó sin haber cobrado para que la otra empresa no tuviese problemas de listas con acreedores y los Bancos.

La testigo Dª Adolfina señaló que el acusado fue su jefe, trabajaba como contable de DIRECCION004., no era administradora de otras mercantiles, estaba contratada por el grupo de empresa DIRECCION005, haciendo de contable para las dos y otras más. Las decisiones las tomaba el acusado sobre lo que se pagaba, le pidió que con un documento previo se elaborase otro y ella dijo que no sabía hacerlo ni lo haría, al cabo de dos días lo recibió en su email, para llevarlo al abogado Sr. Jose Pedro, recordando el documento al folio 38 de los autos. Las motocicletas las adquiría DIRECCION004. y por un tiempo entraban en las existencias y se vendían y luego se compraba en DIRECCION004. y se vendía por otra, como DIRECCION006. Pese a que estaban en existencias de DIRECCION004. las ventas iban para la otra mercantil a fin de evitar los embargos. Siempre faltaban motos para hacer la venta porque no estaban y no sabe dónde estaban, habían salido por otra mercantil. Para evitar embargos no se tenía el dinero allí, no ingresando en la cuenta bancaria, derivando las cantidades a las otras mercantiles. DIRECCION006 también vendía motocicletas y ha continuado con ese trabajo, como un traspaso, el administrador era Juan Antonio, cuñado del acusado. No recuerda el mes en que se cerró el local de DIRECCION004., sin motocicletas, solo despieces. Pascual le envió el email con el documento y se le encomendó hacer la carta al abogado, el Sr. Pascual sabía de los procesos judiciales; recuerda que en el despacho donde ella trabajaba llegaban requerimiento y embargos judiciales, DIRECCION004. aumentaba el importe de facturas para deducir IVA con DIRECCION007., el importe de 14.554 euros podría ser que se contabilizó por 111.454 euros, para vaciar la cuenta. El doc. 43 vuelto lo recibía para quitarse del RAI, habían pagos en efectivo sobre ello y respecto al doc. 44 recuerda que hubo más de dos, cree que sí. No recuerda cuándo se produjo la mecánica de comprar motos y venderlas por la otra empresa, estuvo de baja maternal y se reincorporó cuando entra el administrador mercantil, siendo la mecánica anterior a la baja maternal. Coincidiría con la constitución. DIRECCION004 tenía una deuda de más de 500.000 euros frente a DIRECCION005 y había avales.

El testigo D. José dijo que fue administrador de DIRECCION004 y DIRECCION005, que el 7 de marzo de 2014 iba a tomar posesión pero le lesionó el Sr. Pelayo, tomando el cargo en mayo de 2014 acompañado por cinco MM.EE. El Juez de DIRECCION000 le había nombrado a él árbitro en una disputa previa entre el acusado y su hermano y tenían buena relación. Como administrador concursal de DIRECCION004 detectó el alzamiento de bienes, activos vehículos e inmovilizado que no existe, así como IVA alto que no sabe si se abonaba, merma de neto patrimonial de casi 1 millón de euros. Interpuso denuncia por desaparición de vehículos 4 y 21, de cada sociedad. En DIRECCION004 la contable le dice que el coste lo asume esa sociedad pero la venta la hacía otra sociedad DIRECCION006 que el testigo no administraba. Adolfina habló con él. Se hizo un testimonio donde ella se lo ratifica, 4 vehículos y motocicletas para su venta. Presentó petición concursal en los dos casos, el día antes del concurso le deslegitimó la parte que le propuso como administrador, DIRECCION005 fue concurso culpable, DIRECCION004 no. Había deuda de 13.200 euros a favor de DIRECCION003. En DIRECCION004 y DIRECCION005 las decisiones eran del acusado, hasta junio de 2012 lo sabía como asesor que el testigo era. Vió flujo de cantidades entre junio de 2012 y mayo de 2012 cada vez mayores, era un grupo de sociedades. Sobre el informe obrante a los 210 y ss. señaló que como administrador no puede disponer de inmuebles pero sí del resto, el 64% de DIRECCION005 cobraba en B, había delito fiscal que denunció de IVA no ingresado, así como informe previo de los vehículos de las sociedades 4 de DIRECCION004 y 21 de DIRECCION005 que desaparecieron. Se le informa que es un vehículo Range Rover es el que conduce el acusado. Las existencias y activos de DIRECCION004 le informan que las vende otra sociedad, había un contrato de arrendamiento entre ambos y obras sin licencia. El Sr. Juan Antonio era cuñado del acusado y recaían operaciones vinculados entre las sociedades. Había desvío y pidió concurso. La deuda de DIRECCION004 con DIRECCION005 de 500.000 euros entendió que era por operación ficticia entre ambas, no verificó transacción de activos entre ambas, con DIRECCION007 detectó deuda de 111.000 euros, la factura real era de 14.000 euros, se hizo factura buscando decalage entre trimestre a efectos del IVA, solo 14.000 eran reales. Querían más que insolvencia, él se negó a liquidar esa deuda de 111.000 euros. Las ventas las contabilizaba otra sociedad, no había ingresos, existencias ficticias, había que aplicar deterioro por falta de activo. La mecánica afectó a la A3 totalmente. Fue consultor hasta junio de 2012, no vió compras por la otra empresa, no ve salidas existencias entonces porque no se le consulta. Desde segundo semestre de 2013 Ecolectric no desarrolla actividad alguna, desde que entra en mayo de 2014 se lo dice la contable, no había personal alguno, las motocicletas se habrían comprado antes de ese semestre de 2013, él no las vió. No sabe si la denuncia de los vehículos se archivó. El vehículo estaba a nombre de DIRECCION005. Supo de que le interpuso una querella en Terrasa, le tomaron testifical y se cerró el expediente.

El testigo D. Eloy declaró que fue administrador concursal de DIRECCION005, había una deuda de 500.000 euros de DIRECCION004 que no pudo constatar, entre balances de ambas, venía de años anteriores, no puede contrastarlo. Eran sociedades vinculadas. DIRECCION006 también tenía relación, se remite a su informe, no sabe si continuó la actividad de la otra. El concurso de DIRECCION005 fue culpable por irregularidades contables, está en el informe, con propuesta de que el Sr. Pelayo fuese inhabilitado.

Durante el ejercicio del derecho a la última palabra el acusado manifestó que concurrían temas anteriores y familiares, que todo suma pero que esto venía de una relación mala entre dos hermanos, que se dividieron lo que tenían, quedaban dos gimnasios, él era el artífice pero le dieron el 50% a su hermano, el Sr. José les llevaba tema contable y Adolfina, en esta fase no se conforman con la cesión del 50% sino que le pignora su hermano sus participaciones y le quita su gimnasio. Y mete al Sr. José de administrador judicial, de la empresa de 100.000 euros él no sabía nada. Entra el administrador judicial y hunden el gimnasio y se crea el concurso de acreedores del gimnasio, los dos se presentan para quedarse el centro. El Sr. José y la Sra Adolfina no lo consiguen y lo consigue otro grupo. El Sr. José metió que habían cobrado una cantidad y él se querelló, él la quita para recuperar el gimnasio, él no lo pudo levantar pero fue viable. Estuvo inhabilitado. Creyó en movilidad sostenible en 2010, importó motos eléctricas y las empezó a vender, querían crecer como grupo, fue un fracaso las motos y tuvo que devolver, acabaron en la chatarra, el Sr. José vió la chatarra, no funcionaban y se las llevó un chatarrero, eso es el alzamiento de bienes que no sabe dónde lo ven. La empresa se fue al garete y DIRECCION005 también y que no intervino en el documento ya que él solo vendía motos y gestionaba, no tiene sentido que por 1.500 euros lo aportara.

SEGUNDO.- Del delito de estafa procesal en concurso con el delito de falsedad documental.

En el acto del juicio oral, conforme a las previsiones del artículo 741 de la LECRIM y bajo el prisma de los principios de inmediación, publicidad y contradicción, la Sala pudo valorar separadamente las pruebas concernientes a los dos episodios por los que ha sido enjuiciado el acusado.

En lo que atañe a la prueba referente al delito de estafa procesal, en grado de tentativa y en concurso de normas con un delito de falsedad en documento privado, debemos partir precisamente de la prueba documental que se incorporó a un proceso civil antecedente y sobre la que se ajusta la acusación contra el Sr. Pelayo.

Dicho proceso fue el juicio cambiario nº 1.567/2012, seguido ante el Juzgado de 1ª Instancia nº 3 de DIRECCION000, según relataron las acusaciones en sus respectivos escritos, entre la demandante y sociedad mercantil DIRECCION003. y la demandada DIRECCION004. por impago de 6 pagarés por valor total de 9.547,38 euros.

El documento controvertido figura unido por copia al folio 38 de los autos, habiéndose aportado por la parte querellante un CD con la grabación de la vista del juicio cambiario en el que se aportó dicho documento, estando presente el acusado en la mencionada vista oral.

Sin precisarse de una prueba pericial específica, ciertamente deducimos la realidad documental falsaria del testimonio prestado en el juicio de este proceso penal del Sr. Manuel quien, como administrador de la empresa DIRECCION003. y, respecto al proceso judicial civil, advirtió que la empresa demandada DIRECCION004. lo había presentado en la contestación a la demanda sin él elaborarlo, pese a figurar su nombre en el mismo. Más aún, el testigo, al que damos plena credibilidad por la coherencia de su relato, señaló que había emitido uno análogo 6 meses antes, con la misma firma y sello, pero éste no le cuadraba por los importes y lo identificó comparando ambos documentos.

En correlación con dicho testimonio, y a los efectos de acreditar la autoría del delito, sino como fabricación del documento como uso procesal del mismo, la también testigo Sra. Adolfina dio noticia de que, al tiempo en que trabajaba como contable de DIRECCION004., el acusado le pidió que con un documento previo se elaborase otro y ella dijo que no sabía hacerlo ni lo haría, verificando que, al cabo de dos días, lo recibió en su email, para llevarlo al abogado Sr. Jose Pedro. Tampoco podemos olvidar que la demanda de juicio cambiario iba dirigida contra la empresa del acusado y de que éste no solo tenía un interés directo en el juicio, sino que conocía perfectamente su devenir procesal, como lo acredita su presencia física en el acto del juicio civil.

Es cierto que esa autoría material se extrae no de forma directa, sino a través de los indicios mencionados, pues del hecho de que el acusado solicitase a su empleada la falsificación de un documento y de que, al negarse ella, lo consiguiese por otros medios, podemos inferir que la acción delictiva fue -sino cometida de forma material- al menos dirigida consciente y deliberadamente por el acusado.

TERCERO.- Calificación del delito, consumación y participación del acusado.

Acogeremos la calificación de delito de estafa procesal en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 16 , 62 , 248.1 y 250.1.7º CP , cometido por el acusado en condición de autor y en concurso de normas con un delito de falsedad en documento privado, previsto y penado en el artículo 395 CP en relación con el artículo 390.1.2º CP .

La estafa procesal, concurre en quienes, 'en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipularen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el juez o tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'.

Mientras que la falsedad documental aquí descubierta es, conforme al artículo 395 CP en relación con el artículo 390.1.2º CP , la relativa al particular que, para perjudicar a otro, simula un documento privado en todo o en parte, de manera que induzca a error sobre su autenticidad.

Para la defensa letrada el documento de que se trata no presentaría una mínima potencialidad o capacidad exigible de engaño, a la vista de lo razonado por el juez civil en la sentencia en que desestimó la oposición de DIRECCION003. (folios 1.069 a 1.071 de los autos). Lo que ocurre es que la falta del resultado lesivo para la entidad querellante solo indica que el delito no llegó a consumarse, pero la virtualidad del delito en grado de tentativa podemos extraerla de la alta similitud que presenta el documento simulado con respecto al original e indubitado (folio 43 vuelto de los autos). Poco importa que el juzgador descartase finalmente la eficacia probatoria del documento falso por aportarse mediante fotocopia, pues la falsedad estaba lejos de resultar grotesca y bien pudo haber llevado a error al juzgador si la parte actora no hubiese impugnado su autenticidad.

En consecuencia ambos delitos por los que se ha formulado acusación participarían de un concurso delictual, siendo la falsedad el medio necesario para cometer la estafa procesal. Las consecuencias penológicas del concurso de delitos las trataremos más adelante.

CUARTO.- Circunstancias extintivas y modificativas de la responsabilidad criminal.

Únicamente, entre las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, apreciaremos la atenuante simple de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP , por resultar en efecto extraordinaria e indebida la demora en la tramitación del presente procedimiento, no siendo ésta atribuible al propio inculpado ni proporcional con la complejidad de la causa.

Con carácter general advertimos esa dilación en la prolongación de una causa penal desde la fecha de la presentación de la querella, el 17 de junio de 2015, hasta el dictado de la presente sentencia, el 10 de enero de 2022: traspasando una barrera temporal de 6 años y medio en un supuesto en que no se encuentra justificación alguna.

QUINTO.- Individualización de las penas.

La forma en que se castiga penalmente un concurso medial de delitos ha variado desde el tiempo en que se cometió el delito hasta la actualidad.

En su día el artículo 77.2 CP establecía que 'en estos casos se aplicará en su mitad superior la pena prevista para la infracción más grave, sin que pueda exceder de la que represente la suma de las que correspondería aplicar si se penaran separadamente las infracciones' y el siguiente apartado añadía que 'cuando la pena así computada exceda de este límite, se sancionarán las infracciones por separado'.

Actualmente, el artículo 77.3 CP dispone que 'se impondrá una pena superior a la que habría correspondido, en el caso concreto, por la infracción más grave, y que no podrá exceder de la suma de las penas concretas que hubieran sido impuestas separadamente por cada uno de los delitos. Dentro de estos límites, el juez o tribunal individualizará la pena conforme a los criterios expresados en el artículo 66. En todo caso, la pena impuesta no podrá exceder del límite de duración previsto en el artículo anterior'.

Al no tratarse de una ley más beneficiosa para el reo no aplicaremos la reforma al caso ya que, de conformidad con el artículo 2.2 CP , lo que se prevé es que solo 'tendrán efecto retroactivo aquellas leyes penales que favorezcan al reo'.

En este supuesto la estafa procesal, prevista y penada en los artículos 248.1 y 250.1.7º CP , por sí sola, llevaría una pena de prisión de 1 año a 6 años y multa de 6 a 12 meses a la que, primero, aplicaremos la reducción en un grado por la tentativa -a la vista de la seriedad de la manipulación realizada y de que el delito fue evitado por la impugnación de la prueba documental-. De ahí obtendríamos un marco penológico, que en su mitad inferior por la influencia de la atenuante simple, sería de 6 meses a 9 meses menos 1 día de prisión y multa de 3 meses a 4 meses y 14 días.

Al aplicarse con respecto al delito de falsedad la norma concursal relativa a la pena prevista para la infracción más grave en su mitad superior resultaría una pena de prisión de 7 meses y 15 días a 9 meses menos 1 día de prisión y multa de 3 meses y 23 días a 4 meses y 14 días.

Además, en este caso, la norma concursal resulta más beneficiosa para el reo que aplicar la suma de las penas -asumiendo en ambos casos los mínimos legales que hacemos nuestros-. Ello por cuanto el delito de falsedad se castigaría por sí solo con una pena de prisión de 6 meses a 2 años y con la aplicación de la tentativa (con reducción penológica de un grado) y de la atenuante simple de dilaciones indebidas lo sería con un marco penológico de prisión de 3 meses a 4 meses y 14 días. Si sumásemos estas penas y las del delito de estafa procesal perjudicaríamos al reo con unas penas mínimas de 9 meses de prisión y 3 meses de multa.

Respecto a la cuota de multa fijaremos la de 6 euros diarios (por desconocerse la capacidad económica del acusado y tratarse de un margen jurisprudencialmente aceptable para estos casos), con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

Asimismo, por aplicación del artículo 56 CP , impondremos la pena accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

SEXTO.- Responsabilidad civil.

Conforme a los artículo 109, 116 y concordantes del CP el responsable penal deberá indemnizar a la víctima de las lesiones sufridas, si bien al tratarse de un delito de estafa en grado de tentativa no extraemos daños económico efectivo derivado del delito.

SÉPTIMO.- De la libre absolución por el delito de alzamiento de bienes.

En cuanto al delito de alzamiento de bienes lo que advertimos es que el enjuiciamiento que nos ocupa debe partir de unos escritos de acusación que difícilmente definen el tipo penal que nos ocupa.

Cabe recordar que el delito de alzamiento de bienes del artículo 257 CP se comete bien por parte del que 'se alce con sus bienes en perjuicio de sus acreedores' o por 'quien con el mismo fin, realice cualquier acto de disposición patrimonial o generador de obligaciones que dilate, dificulte o impida la eficacia de un embargo o de un procedimiento ejecutivo o de apremio, judicial, extrajudicial o administrativo, iniciado o de previsible iniciación'.

Si el auto de procedimiento abreviado (folios 1.087 a 1.089 de los autos) también citaba el delito del artículo 260 CP sobre el que es declarado en concurso, lo cierto es que las acusaciones no citan ese precepto ni tampoco especifican la conducta que lo integra en sus respectivos escritos, pues solo aluden al concurso de otra empresa del acusado (diferente a la deudora de la querellante).

Existe también un desvío procesal entre el citado auto derivado de la investigación judicial y las acusaciones, pues el primero se limitaba a referir genéricamente las 'actuaciones tendentes a que no constasen a nombre del querellado bienes de ningún tipo' (lo que nos situaría ante el tipo clásico de ocultación de los bienes del artículo 257.1.1º CP).

En los escritos de acusación, además de referirse la 'disposición de bienes pertenecientes a la mercantil, así por ejemplo motocicletas eléctricas', se alude al desvío de la actividad de la DIRECCION004. a DIRECCION005. por parte el Sr. Pelayo como administrador de ambas entidades, lo que es cosa distinta a la ocultación de bienes y se ajustaría más al tipo del artículo 257.1.2º CP .

En cualquier caso, y volviendo a los hechos que reflejan las acusaciones es determinante que no se hayan especificado las mencionadas conductas sospechosas de criminalidad, detallando los bienes que fueron ocultados; pues solo se habla de motocicletas pero no se especifica ni el valor ni la cantidad de efectos ocultados, ni su marca y modelo, omitiéndose igualmente la fecha y demás circunstancias espacio temporales sobre lo sucedido.

Es cierto que se especificaron las deudas de la mercantil DIRECCION004. frente a la querellante DIRECCION003. -reflejadas en diversos procedimientos judiciales-, pero existe un vacío acusatorio sobre el valor económico que pudo haber tenido la ocultación de un número inespecífico de motocicletas de la empresa, lo que nos impide determinar si solo con ello se causaba un perjuicio real a los acreedores.

Ciertamente la testigo Sra. Adolfina dió noticia de la realidad de la mecánica empresarial de que las motocicletas se vendían desde otra empresa para evitar embargos, pero no pudo precisar ni la fecha de ello ni tampoco aportó los datos contables que echamos en falta.

Pero además, tanto ella como el que fuera administrador concursal de DIRECCION004 -el Sr. José- apuntaron hacia otras acciones empresariales extrañas a la acusación que examinamos, como la deuda de más de 500.000 euros de esa mercantil con DIRECCION005. Creemos que esta deuda, que para el Sr. José era ficticia, podría haber tenido una mayor incidencia en la inoperancia de la empresa que el desvío de las motocicletas. O dicho de otra manera no podemos aseverar que éste tuviese la entidad suficiente para integrar el tipo de alzamiento de bienes.

En esta misma línea, el Sr. José reveló en el acto del juicio que la mercantil presentaba un IVA alto que no sabía si se abonaba o no, así como la merma de neto patrimonial de casi 1 millón de euros, situando nuevamente los indicios del delito al margen del factumde las acusaciones.

Así, en su informe como administrador concursal unido a los folios 209 y ss. de los autos, se refiere el patrimonio neto negativo de la empresa era de 1.046.574,74 euros, reconociendo su inviabilidad económica por falta de actividad. Este testigo en relación con ese mismo informe ratificó la ausencia de tan solo 4 vehículos de DIRECCION004 (folio 215 de los autos) y 21 vehículos de DIRECCION005., si bien respecto de esta última entidad tampoco se hizo acusación formal frente al Sr. Pelayo de la que nos podamos hacer eco.

De todo ello debemos concluir que los hechos por los que se ha formulado acusación, por sí mismos y sin poder conectarlos con otros que nos son ajenos, no integran el delito de alzamiento de bienes. En este sentido es esclarecedora la Sentencia del TS núm. 896/2021 de fecha 18/11/2021 (Ponente: Excmo. Sr. D. Javier Hernández García),que dispone:

[...] La estructura del injusto exige la ejecución por el deudor de verdaderas acciones que, integrando el alcance normativo del verbo rector, alzarse, supongan destrucción, disminución u ocultación, real o ficticia, del patrimonio generando un resultado que imposibilita o dificulta a los acreedores el cobro de lo que se les adeuda. Una cosa es que el tipo no reclame la producción de un resultado final de definitiva frustración del crédito como momento de consumación y otra muy diferente es que no se exija que el comportamiento en perjuicio de los acreedores no se materialice en acciones idóneas para ello.

El resultado de insolvencia, real o putativo, forma parte del tipo consumado. De ahí que el delito sea considerado como tipo global, abarcando todas las concretas acciones en que se materialice la despatrimonialización. En ocasiones, la conducta de alzamiento se fracciona en un conjunto de operaciones cuya 'suma' es, precisamente, lo que permite la consecución del resultado prohibido -la destrucción o el ocultamiento patrimonial significativo para generar insolvencia total o parcial-.

Por todo ello, y al no haberse extendido formalmente las acusaciones examinadas a las distintas operaciones cuya suma es la que pudiera haber llevado a la aparición del delito, debemos dictar un pronunciamiento absolutorio.

Todo ello en aras de no quebrar las garantías constitucionales procesales que se derivan de la tutela judicial efectiva, del derecho a ser informado de la acusación formulada contra del justiciable y de la presunción de inocencia que al mismo asiste ( artículo 24.2 CE ).

OCTAVO.- De las costas procesales.

Conforme a los artículos 123 del Código Penal y 240 LECr procede imponer al acusado las 2/3 partes de las costas procesales en la proporción a los delitos por los que finalmente se le condena, incluyendo las de la acusación particular por ser el principal impulsor del proceso penal.

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

I.-Que debemos condenar y condenamos a D. Pelayo, como autor de un delito de estafa procesal en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 16 , 62 , 248.1 y 250.1.7º CP , en concurso de normas con un delito de falsedad en documento privado, previsto y penado en el artículo 395 CP en relación con el artículo 390.1.2º CP ,con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP ,a la pena de prisión de 7 meses y 15 días, la pena de multa de 3 meses y 23 días a razón de 6 euros diarios -con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago- y la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

II.-Que debemos absolver y absolvemos a D. Pelayo del delito de alzamiento de bienes por el que ha sido enjuiciado.

III.-Se imponen al acusado las 2/3 partes de las costas del procedimiento, incluyendo las correspondientes a la acusación particular, declarándose de oficio el resto.

Notifíquese que contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, debiendo prepararse en el plazo de cinco días a contar desde el siguiente a la notificación de la presente sentencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. En este día, y una vez firmada por todos los Magistrados que la han dictado, se da a la anterior sentencia la publicidad ordenada por la Constitución y las Leyes. DOY FE.

Conforme a lo dispuesto en el Reglamento (EU) 2016/679 del Parlamento Europeo y del Consejo de 27 de abril de 2016relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tramitamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos, en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, a la que remite el art. 236 bis de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, y en el real Decreto 1720/2007 por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, hago saber a las partes que sus datos personales han sido incorporados al fichero de asuntos de esta Oficina judicial, donde se conservarán con carácter confidencial y únicamente para el cumplimiento de la labor que tiene encomendada y bajo la salvaguarda y la responsabilidad de la misma y en donde serán tratados con la máxima diligencia.