Sentencia Penal Nº 52/2022, Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección 4, Rec 45/2022 de 31 de Marzo de 2022

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 4

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00052/2022

-

ROSALIA DE CASTRO,Nº 5 - PALACIO DE JUSTICIA

Teléfono: 986805137/36/38/39

Correo electrónico:

Equipo/usuario: CV

Modelo: 213100

N.I.G.: 36042 41 2 2019 0000399

RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000045 /2022

Juzgado procedencia: XDO. DO PENAL N.3 de PONTEVEDRA

Procedimiento de origen: PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000227 /2021

Delito: LESIONES

Recurrente: Fernando

Procurador/a: D/Dª MARIA TERESA CARRERA FERNANDEZ

Abogado/a: D/Dª MARCOS MARTINS LOPEZ

Recurrido: MINISTERIO FISCAL, Gabriel

Procurador/a: D/Dª , VERONICA SOUTO PEREIRA

Abogado/a: D/Dª , JOSE ANGEL CARRERA IGLESIAS

sentencia nº : 52/2022

==========================================================

ILMAS SRAS

Presidenta:

Dª NÉLIDA CID GUEDE

Magistradas

Dª CRISTINA NAVARES VILLAR

Dª Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN

===================================================== =====

En la ciudad de Pontevedra, a treinta y uno de marzo de dos mil veintidós.

Vistas por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Pontevedra, formada por su Presidenta la Ilma. Sra. DÑA. NÉLIDA CID GUEDE y las Magistradas, DÑA. CRISTINA NAVARES VILLAR y DÑA. Mª JESÚS HERNÁNDEZ MARTÍN, las actuaciones del recurso de apelación Nº 45/22 seguidas como consecuencia del formulado contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 227/21, sobre DELITO DE LESIONES Y DELITOS LEVES DE LESIONES Y AMENAZAS y en el que han sido partes, como apelante, Fernando, representado por la Procuradora Sra. Carrera Fernández y defendido por el Letrado Sr. Martíns López y, como apelados, el Ministerio Fiscal y Gabriel, representado por la Procuradora Sra. Souto Pereira y defendido por el Letrado Sr. Carrera Iglesias. Ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª CRISTINA NAVARES VILLAR, quien expresa el parecer de la Sala, previa la preceptiva y oportuna deliberación y votación, procede formular los siguientes Antecedentes de Hecho, Fundamentos de Derecho y Fallo:

Antecedentes

PRIMERO: El Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra dictó sentencia con fecha 29 de octubre de 2021 en la que constan como Hechos Probados los siguientes: 'Probado y así se declara que el día cuatro de febrero de dos mil diecinueve, sobre las 19,00 horas, delante del número uno de la calle Lino Troncoso de la localidad de Mondariz, los acusados, Fernando, mayor de edad, sin antecedentes penales y Gabriel, mayor de edad sin antecedentes penales, iniciaron una disputa en el trascurso de la cual, con ánimo de menoscabar la integridad física del contrario, se agredieron mutuamente.

Como consecuencia de la agresión, Gabriel sufrió fractura mínimamente desplazada en sexto arco costal derecho a nivel lateral y en el hombro derecho rotura completa del tendón de la porción larga del bíceps derecho, rotura parcial de espesor completo del subescapular, abundante liquido en bursa serosa subdeltoidea con material ecogénico en su interior compatible con bursitis y capsulitis adhesiva secundaria a previos. Tales lesiones que precisaron para su curación una primera asistencia facultativa y tratamiento médico continuado necesario para la sanidad, consistentes en tratamiento rehabilitador y medicación y 234 días de sanidad, de los cuales 146 fueron de perjuicio personal moderado y 88 de perjuicio personal básico, sin que le resten secuelas.

Y Fernando sufrió contusión malar izquierda y contusión en rodilla izquierda, lesiones que precisaron una primera asistencia facultativa para su curación y quince días de perjuicio personal básico.

No consta acreditado que, tras el incidente, el acusado, Octavio, padre de Fernando, mayor de edad y sin antecedentes penales, profiriera a Gabriel alguna expresión amenazante seria, susceptible de causar temor en su destinatario'.

SEGUNDO: En dicha Sentencia, el Fallo es del siguiente tenor literal: 'Que debo Condenar y Condeno:

- A Fernando, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito de lesiones del artículo 147.1 del Código Penal, a la pena de seis meses multa con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago, esto es, un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias impagadas. Con imposición de 1/3 parte de las costas.

- Y a Gabriel, en quien no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, como autor penalmente responsable de un delito leve de lesiones del artículo 147.2 del Código Penal a la pena de un mes multa con una cuota diaria de seis euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal en caso de impago. Con imposición de 1/3 parte de las costas.

Y en concepto de responsabilidad civil, Fernando indemnizará a Gabriel, en la cantidad de 10.305,41 euros, y al SERGAS en la cantidad de 750,98 euros.

Y Gabriel indemnizará a al SERGAS en la cantidad de 618,46 euros.

Y debo absolver y absuelvo libremente a Octavio del delito leve de amenazas del que se le acusaba, declarando de oficio1/3 parte de las costas'.

Dicha sentencia fue objeto de aclaración por Auto de fecha 5 de noviembre de 2021 y en su Parte Dispositiva establece: 'Se acuerda la rectificación del fallo de la Sentencia de fecha 29/10/21 en el sentido siguiente:

Donde dice: 'Y debo absolver y absuelvo libremente a Octavio...'

Debe decir: 'Y debo absolver y absuelvo libremente a Octavio ..''.

TERCERO: Por la representación procesal de Fernando, se formuló, en tiempo y forma, recurso de apelación, que le fue admitido en ambos efectos, dándose traslado del mismo a las demás partes personadas y al Ministerio Fiscal.

CUARTO: Remitidas las actuaciones a esta Audiencia Provincial, y una vez recibidas, se formó el correspondiente Rollo, se turnó la ponencia y se señaló día para la deliberación y fallo, no acordándose la celebración de vista para la resolución del recurso, por no considerarla necesaria.

ULTIMO: En la substanciación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Hechos

Se acepta, a efectos formales, el relato de Hechos Probados de la Sentencia apelada, que se da aquí por reproducido.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que condena a Fernando como autor responsable de un delito de lesiones del Art. 147 del Código Penal y a Gabriel como autor responsable de un delito leve de lesiones, se alza el primero, para solicitar, con carácter principal, la revocación de la resolución recurrida y su libre absolución; subsidiariamente, de mantenerse la condena, lo sea por un delito leve de lesiones (únicamente por la lesión en el 6º arco costal), absolviéndole del delito de lesiones por las causadas en el hombro derecho, y, en este supuesto, que la responsabilidad civil se reduzca a la correspondiente a un mese de perjuicio básico; y, subsidiariamente a lo anterior, de mantenerse la condena por el delito de lesiones del Art. 147 del Código Penal, se reduzca la pena a la mínima legal y se establezca una responsabilidad civil con una concurrencia de culpas al 50% entre el recurrente y Gabriel.

Se han opuesto al recurso, el Ministerio Fiscal y Gabriel a través de su defensa.

SEGUNDO: Diversos son los motivos de impugnación a los que se va a ir dando respuesta.

En primer lugar, se invoca infracción de las normas del procedimiento y garantías procesales del Art. 24 de la CE por infracción del principio a la tutela judicial efectiva y a no sufrir indefensión con motivo de la no admisión de la prueba propuesta en el escrito de conclusiones provisionales, reiterada al inicio del acto del juicio en el trámite de cuestiones previas y por la que se formuló protesta ante su denegación.

La prueba que fue propuesta y que fue denegada se concretaba en la siguiente: A) Testifical de los agentes de la Guardia Civil personados en el lugar de los hechos. B) Documental, consistente en: 1. Que se requiera a la Guardia Civil de Ponteareas para que remita al Juzgado atestado completo de lo acaecido el día de los hechos con identificación de los agentes intervinientes. 2. Que se requiera al Complejo Hospitalario Universitario de Vigo historial médico completo de Gabriel. 3. Que se requiera al INSS para que informe si Gabriel fue declarado afecto a alguna incapacidad permanente, indicando la profesión para la que fue declarado incapaz, dolencias y limitaciones. 4. Que se requiera a la TGSS para que informe acerca de la vida laboral de Gabriel.

Se indica en el recurso que con la testifical de los agentes de la Guardia Civil se pretendía acreditar posibles contradicciones del testigo de la acusación, Carlos María, al haber reconocido ante los agentes que se personaron en el lugar de los hechos que ' Gabriel se dirigió al coche, abrió la puerta, y acto seguido le dio un puñetazo en la cabeza a Fernando, se enzarzan y caen al suelo'. Y, en relación con ello, se hace preciso recabar la documental propuesta en el ordinal 1 (atestado completo de la Guardia Civil) para examinar esas posibles contradicciones. A su vez, con la restante documental interesada, se trataba de acreditar, en síntesis, que el acusado/lesionado, Gabriel, era una persona de 73 años al tiempo de los hechos y que tenía dolencias previas en relación con el hombro derecho (todas las que se recogen en el informe forense, excepto la 'la rotura completa del tendón del bíceps' porque esta lesión se produjo con posterioridad a los hechos objeto de enjuiciamiento).

La denegación de toda esta prueba, argumenta el recurrente, le ha generado indefensión material pues se trataba de acreditar que las dolencias en el hombro derecho eran previas a los hechos y no consecuencia de los mismos y que la rotura del tendón del bíceps pudo deberse al desgaste de las articulaciones existente antes de los hechos y no con ocasión de los mismos.

A propósito de la cuestión que se plantea, dice el TS en su Sentencia de 25 de febrero de 2021, EDJ 2021/513229, lo siguiente: 'Venimos declarando, de acuerdo a reiterada jurisprudencia de esta Sala para que proceda la declaración de nulidad del juicio por denegación de pruebas se deben cumplir ciertas exigencias: 1º) Que la prueba haya sido pedida en tiempo y forma en el escrito de conclusiones provisionales de quien la solicitó, 2º) Que esté relacionada con el objeto del proceso y sea útil, es decir con virtualidad probatoria relevante respecto a extremos fácticos objeto del mismo, 3º) Que sea posible su realización por no haber perdido aún capacidad probatoria y 4º) Que ante la denegación de su práctica se formula protesta por su proponente.

Además, la denegación de pruebas tiene diferente valoración según el estado del proceso. El tribunal que ha de admitir o denegar una prueba debe valorar su pertinencia. En cambio, cuando se alega la vulneración del derecho a la prueba en casación no es suficiente que la prueba denegada fuera pertinente. Es necesario que visto el desarrollo del juicio la prueba en cuestión merezca el calificativo de imprescindible. En efecto, venimos reiterando ( SSTS 230/2019, de 8 de mayo, 652/2018, de 14 de diciembre, y 545/2014, de 26 de junio, por todas) que cuando el examen de la cuestión se efectúa en vía de recurso 'para que pueda prosperar un motivo por denegación de prueba hay que valorar no sólo su pertinencia sino también y singularmente su necesidad; más aún, su indispensabilidad en el sentido de eventual potencialidad para alterar el fallo''.

Partiendo, pues, de la doctrina expuesta, en el caso concreto, el Tribunal considera, a la vista de la prueba practicada y del resultado del juicio, que la propuesta y denegada en la instancia no resultaba ni resulta útil para la causa en el sentido de que carece de potencialidad para modificar el sentido del fallo de la resolución recurrida, razón esencial para la denegación de la prueba, también, en esta segunda instancia.

En efecto, la documental (atestado completo) y la testifical (agentes de la Guardia Civil que acudieron al lugar de los hechos) resulta total y absolutamente irrelevante a los efectos pretendidos por el recurrente: someter a contradicción la declaración del testigo de cargo Carlos María, pues se viene a sostener por el apelante que lo que dijo dicho testigo ante los agentes actuantes el día de los hechos en orden a la mecánica comisiva, fue diferente que lo que dijo en el acto del juicio.

Pues bien, a este respecto hemos de indicar, de un lado, que en los autos figuran dos atestados instruidos, cada uno de ellos, en virtud de la denuncia formulada por cada uno de los encausados, Gabriel y Fernando; de haber existido algún otro atestado instruido por estos hechos, los propios agentes lo hubieran remitido al Juzgado como remitieron los dos anteriores. Es más, si examinamos la denuncia formulada por el hoy recurrente ante la Guardia Civil (folio 57) lo que dice es que 'unos 10 minutos más tarde se personaron dos patrullas en el lugar tomando filiación al acompañante del denunciado e instando al dicente a acercarse al centro médico y a presentar denuncia en el cuartel', nada se dice, por lo tanto, que a dicho acompañante (testigo de cargo) le hubieran recibido declaración sino, solamente, que le tomaron filiación. Y, de otro lado, que aun cuando así hubiera sido, esto es, que hubieran tomado declaración a dicho testigo acompañante de Gabriel en sede policial, dicho testimonio no hubiera podido ser reproducido ni sometido a contradicción, -en caso de que hubiere podido haberla- por impedirlo el Art. 714 de la LECrim, que solo permite reproducir o someter a contradicción las declaraciones testificales practicadas durante el sumario, es decir, a presencia judicial, y, en el caso concreto, no se acordó la testifical del testigo en la fase de Diligencias Previas. Es más, a lo anterior cabría añadir, por si queda alguna duda, que si se lee la declaración del referido testigo, Carlos María, ante la Guardia Civil en el atestado instruido en virtud de la denuncia formulada por Gabriel (folio 7 de la causa), se puede comprobar que la misma coincide en lo sustancial con lo declarado en el acto del juicio y valorado por la juzgadora de instancia.

Y, en lo atinente a la restante documental interesada (oficios al Complejo Hospitalario de Vigo, al INSS y a la TGSS, para recabar Historia Clínica de Gabriel, informe sobre incapacidades y causas y para acreditar la profesión del mismo), consideramos, igualmente, a la vista del resultado del juicio, que dicha prueba también carecía de utilidad para modificar el sentido del fallo. A este respecto, debe tenerse en cuenta que la médico forense, para emitir su informe, además del examen del lesionado, tuvo a la vista toda la información que sobre el mismo figura en IANUS (sistema informático por el que se accede a la Historia Clínica de un paciente), por lo que la solicitud, vía documental, de dicha Historia Clínica de Gabriel carecía, objetivamente, de razón de ser y los restantes oficios, tampoco hubieran contribuido a modificar el resultado del juicio, fundamentalmente, porque aun cuando se partiese de la hipótesis de que el perjudicado tenía dolencias previas en el hombro derecho, consecuencia de su edad, de un eventual proceso degenerativo o derivadas hipotéticamente de su profesión, las mismas no hubieren obstado a que, con la agresión que se atribuye al recurrente, esas dolencias en el hombro se hubiesen agravado produciendo el resultado objetivado en los partes de asistencia médica y en el informe forense de sanidad. En lo que aquí interesa y sobre lo que pivota el recurso, esa documental no hubiese contribuido a acreditar la pretendida ruptura del nexo causal entre la caída al suelo del lesionado debida a empujón del recurrente y la importante y grave lesión en el hombro que le fue diagnosticada.

Lo expuesto lleva al Tribunal a rechazar el motivo de impugnación aducido por el recurrente así como la práctica de la prueba propuesta en esta segunda instancia por falta de utilidad práctica para modificar el sentido del fallo no siendo causante de indefensión material para el apelante.

TERCERO: Se invoca, en segundo lugar, error en la valoración de la prueba en dos aspectos: el primero, relativo a la relación causa-efecto entre la caída el día 04/02/2019 y las lesiones del hombro derecho (rotura total del tendón del bíceps, rotura parcial espesor subescapular, abundante líquido en bursa serosa subdeltoidea con material ecogénico en su interior compatible con bursitis); y, el segundo, atinente al mecanismo de producción de las lesiones en el hombro derecho.

Respecto del primer extremo: relación causa-efecto entre la caída el día 04/02/19 y las lesiones en el hombro derecho, lo que el recurrente discute es que dichas lesiones se produjeran ese concreto día. Refiere que siendo una lesión muy dolorosa, tal y como puso de manifiesto la Sra. Forense en el plenario, el lesionado no se quejara de dolor en el hombro derecho hasta un mes después de los hechos (07/03/2019), insistiendo en que cuando Gabriel acudió al médico, cinco días después de los hechos, solamente se quejaba de dolor en las costillas y nada refirió respecto del hombro, lo que lleva al recurrente a cuestionar que la lesión que tuvo Gabriel en el hombro derecho fuera consecuencia de la caída sufrida el día de los hechos en el curso del incidente habido con el apelante, señalando que la juzgadora de instancia no hace alusión alguna a los informes médicos de 07/03 y de 10/04 que son los que objetivaron la tan repetida lesión en el hombro derecho, lesión alejada en el tiempo del incidente acaecido el día 04/02 entre las partes.

Pues bien, sobre este extremo indicar que aun cuando al recurrente le resulte sorpresivo que la lesión en el hombro se objetivara un mes después de los hechos porque es cuando el lesionado acude al médico refiriendo dolor en el hombro derecho, -extremo que según se recoge en la sentencia fue explicado por el propio Gabriel al afirmar que pensó que era un dolor que le venía del costado y cuando se dio cuenta que el dolor en el hombro era distinto del dolor costal es cuando se lo dijo al médico-, lo cierto es que ningún momento se ha cuestionado por la perito forense que tales lesiones, -las costales y las del hombro-, pudieran tener un origen temporal diferente. La propia forense explicitó que las lesiones eran compatibles con el mecanismo de producción que el propio lesionado refirió y coherentes con la exploración que se le realizó en el ámbito hospitalario, añadiendo que aunque la clínica de ambas lesiones es dolorosa, no se puede determinar cuál es más dolorosa porque depende de muchos factores, entre ellos, el umbral del dolor que tenga cada persona. De cualquier forma, de haber existido cualquier duda respecto del momento de causación de la lesión en el hombro, tomando como punto de partida las explicaciones del propio lesionado, tal circunstancia se hubiera puesto de manifiesto en los diferentes informes médicos emitidos por los facultativos, lo que no ha sido así, por lo que el extremo cuestionado por el recurrente carece de razón de ser.

Y, en relación con el segundo extremo, -error en la valoración de la prueba respecto del mecanismo de producción de las lesiones en el hombro derecho-, cabe decir otro tanto. Abunda el recurrente a la hora de exponer que las lesiones en el hombro de Gabriel son compatibles con otros mecanismos de producción, entre ellas, con un proceso degenerativo por la edad (73 años) y por el desgaste de la articulación. Pues bien, sobre este particular hemos de indicar que no se trata de que pueda haber otras causas o mecanismos que provoquen la lesión que Gabriel tuvo en el hombro, sino, por el contrario, si el mecanismo causal que el propio lesionado refiere es congruente o compatible con las lesiones objetivadas; y, en el caso concreto, lo es. Tal y como se recoge en la sentencia, atendiendo al testimonio del testigo Carlos María, Gabriel y Fernando, se empujaron, se agarraron, forcejearon con mayor o menor habilidad, se iban desplazando y perdiendo el equilibrio, cayeron al suelo quedando Gabriel debajo de Fernando, fue un golpe fuerte, compatible con la corpulencia de Gabriel; y, la propia médico forense estableció en el informe de sanidad el nexo de causalidad entre el mecanismo referido por el lesionado y las lesiones producidas, compatibilidad que reiteró en el propio acto del juicio a preguntas de la defensa del propio recurrente afirmando, además, que las lesiones son consecuencia de un traumatismo.

En cualquier caso indicar que, al margen de conjeturas, no se ha evidenciado, ni mucho menos probado, que Gabriel sufriera otro traumatismo distinto al producido el día de los hechos objeto de enjuiciamiento, por lo que las conclusiones a las que se llega en la sentencia de instancia acerca de la existencia del discutido nexo causal son correctas, racionales y están amparadas por el resultado de la prueba practicada.

El motivo de impugnación, se desestima.

CUARTO: En tercer lugar se invoca infracción del principio de presunción de inocencia y del principio in dubio pro reo al considerar el recurrente que existen dudas razonables en lo atinente al momento en el que se produjo la lesión en el hombro derecho. Se afirma en el recurso que existe una laguna respecto del momento en el que se produjo dicha lesión y la misma solo puede ser resuelta a favor del recurrente, resultando ilógico que siendo una lesión muy dolorosa se objetive un mes después de los hechos y que hasta ese momento el lesionado no refiriera ni dolor ni molestias.

En relación con ambos principios, dice el TS en Sentencia de 21 de enero de 2021, EDJ 2021/500942, lo siguiente: '3.1 La invocación del recurrente del principio in dubio pro reo obliga a recordar, una vez más, que dicho principio presupone la existencia de la presunción de inocencia, pero que se desenvuelve en el estricto campo de la valoración probatoria, esto es, en la labor que tiene el Tribunal de enjuiciamiento de apreciar la eficacia demostrativa de la prueba practicada.

Este principio informador del sistema probatorio se configura como una máxima dirigida al órgano decisor para que atempere la valoración de la prueba a criterios favorables al acusado, cuando habiendo una actividad probatoria válidamente practicada y con signo incriminador, ofrezca resquicios a juicio del Tribunal.

A diferencia del principio de presunción de inocencia que sí se configura en el artículo 24.2 de la CE (EDL 1978/3879) como una garantía procesal del inculpado y un derecho fundamental del ciudadano, el principio in dubio pro reo solo entra en juego cuando el tribunal albergue duda respecto de la responsabilidad del acusado, sin que pueda revisarse en casación, salvo en aquellos supuestos en los que el Tribunal haya planteado o reconocido la existencia de dudas en la valoración de la prueba sobre los hechos y las haya resuelto en contra del acusado ( SSTS 677/2006, de 22 de junio (EDJ 2006/98737), 999/2007, de 12 de julio o 666/2010, de 14 de julio (EDJ 2010/153033)); lo que aquí no acontece. Como hemos sintetizado en múltiples resoluciones, el principio in dubio pro reo no obliga al tribunal de enjuiciamiento a dudar, sino que lo que impone es que deba absolver en aquellos casos en los que lo haga; lo que no acontece en el caso que analizamos.

3.2. Respecto del derecho fundamental a la presunción de inocencia, una reiterada doctrina de esta Sala fija que la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite a este Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en una prueba de cargo referida a todos los elementos esenciales del delito y que haya sido constitucionalmente obtenida, legalmente practicada y racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada deba inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

De tal manera que, salvo en supuestos en los que se constate una irracionalidad o una arbitrariedad en la valoración que de la prueba haya podido realizar el Tribunal de instancia, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración hecha por el Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, realizando un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada, para sustituir la valoración de aquel Tribunal por la del recurrente o por la de esta Sala'.

Partiendo de lo que antecede y descendiendo al caso concreto, no apreciamos que se haya producido la invocada vulneración del principio de presunción de inocencia y tampoco del principio in dubio pro reo. La sentencia de instancia ha llegado a la declaración de hechos probados después de valorar con inmediación la declaración de los acusados, del testigo Carlos María y de la perito forense y de ponderar también la prueba documental obrante en autos. La prueba de cargo ha sido suficiente y ha sido valorada con corrección y con arreglo a criterios de racionalidad, por lo que anticipamos la desestimación del motivo de impugnación.

Hemos de insistir, nuevamente, en que a la vista del informe médico forense, absolutamente concluyente en cuanto al nexo de causalidad, y de las aclaraciones que se le efectuaron a la perito en sede plenaria por las partes, ninguna duda se le ha planteado a la juzgadora de instancia respecto a que la lesión en el hombro fue consecuencia directa del incidente acaecido entre apelante y apelado el día 4 de febrero de 2019 con independencia del momento concreto en el que se objetivara la lesión y que las dudas que le suscite al recurrente tal cuestión ni tienen porqué ser compartidas por la Juez a quo (de hecho, no lo son) ni, desde luego, han de conllevar la aplicación del principio pro reo, principio que solamente entra en juego, como hemos expuesto, cuando el juzgador tenga dudas acerca de la responsabilidad del encausado y, en el caso concreto, la Magistrada de instancia ninguna ha albergado, por lo que el motivo de impugnación debe ser rechazado.

QUINTO: En los motivos de impugnación tercero, cuarto y quinto del recurso de apelación que ahora se contesta, se invoca infracción de preceptos legales por indebida aplicación del Art. 147.1, e indebida inaplicación de los Arts. 20.4 (legítima defensa completa) o 21.1 en relación con el 20.4 (legítima defensa incompleta), todos ellos, del Código Penal.

Se trata, pues, de motivos de impugnación por infracción de ley y, al respecto, es doctrina jurisprudencial consolidada la que establece, por todas, STS 5 de marzo de 2019, EDJ 2019/519253, 'El motivo por infracción de Ley del artículo. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal es la vía adecuada para discutir ante este Tribunal si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley. Pero siempre partiendo del relato fáctico que contiene la sentencia, sin alterar, suprimir o añadir los hechos declarados probados por el Tribunal de instancia.

Señala la sentencia 628/2017, de 21 de septiembre, que este precepto, que autoriza la denuncia del error de derecho en la aplicación de una norma penal de carácter sustantivo, impone como presupuesto metodológico la aceptación del hecho probado, hasta el punto que el razonamiento mediante el que se expresa el desacuerdo con la decisión del Tribunal no puede ser construido apartándose del juicio histórico. De lo contrario, se incurre en la causa de inadmisión -ahora desestimación- de los arts. 884.3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

En análogos términos se pronuncia la sentencia de esta Sala 842/2014, de 10 de diciembre, que, con referencia a otras sentencias ( SSTS 8/3/2006, 20/7/2005, 25/2/2003, 22/10/2002; ATC 8/11/2007), señala que el motivo formulado al amparo del art. 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, es el camino hábil para cuestionar ante el Tribunal de casación si el Tribunal de instancia ha aplicado correctamente la Ley, es decir, si los preceptos aplicados son los procedentes o si se han dejado de aplicar otros que lo fueran igualmente, y si los aplicados han sido interpretados adecuadamente, pero siempre partiendo de los hechos que se declaran probados en la sentencia, sin añadir otros nuevos, ni prescindir de los existentes. De tal manera, que la falta de respeto a los hechos probados o la realización de alegaciones jurídicas contrarias o incongruentes con aquellos, determina la inadmisión del motivo, -y correspondientemente su desestimación- conforme lo previsto en el art. 884. 3 Ley de Enjuiciamiento Criminal'.

Atendiendo a la doctrina expuesta, el motivo de impugnación debe ser desestimado. Tal y como dice el Alto Tribunal, es presupuesto incuestionable partir del relato de Hechos Probados de la resolución recurrida y, en el caso concreto, del mismo no se colige que la juzgadora de instancia haya incurrido en las infracciones que se denuncian.

Así, en primer lugar, las lesiones causadas a Gabriel y que han sido atribuidas al apelante, precisaron para su sanidad de tratamiento médico, luego la calificación jurídica de los hechos no ofrece ninguna duda, como tampoco la ofrece el que la lesión en el hombro no puede quedar fuera del resultado lesivo.

Y, en segundo lugar, en lo atinente a la aplicación de la eximente completa o incompleta de legítima defensa, tampoco existe infracción de precepto legal por indebida aplicación de los Arts. 20.4 y 21.1 en relación con el 20.4 del Código Penal; es más, dichas circunstancias ni siquiera fueron invocadas por el recurrente en sus escritos de conclusiones, ni en el provisional ni en el definitivo. El relato fáctico es claro: los acusados 'iniciaron una disputa en el trascurso de la cual, con ánimo de menoscabar la integridad física del contrario, se agredieron mutuamente', y, en la agresión recíproca, en los términos reflejados en el factum, no cabe la legítima defensa en ninguna de sus modalidades. Pretende el recurrente asentar, a lo largo del desarrollo de los motivos de impugnación, que cuando salió del coche tan solo pretendió evitar que Gabriel le siguiera agrediendo (acababa de pegarle un puñetazo en la cabeza, según afirmó) y que se limitó a abrazarse a él y que cayeron al suelo, quedando el propio recurrente debajo de Gabriel. Olvida, sin embargo, el apelante que en ningún momento la Juez de instancia ha declarado probado que el recurrente recibiera un primer puñetazo de parte del Gabriel y que aquel se limitara, simplemente, a repeler dicha agresión; por el contrario, ambos participaron activamente, -se empujaron, se agarraron-, si bien, y por la diferencia de fuerzas debidas a la edad, (el recurrente nacido en el año 1974 y el apelado en el año 1945), tal y como expuso el testigo Carlos María y se recoge en la sentencia, 'forcejearon con mayor o menor habilidad, Gabriel es más mayor y tenía las de perder, se iban desplazando y perdiendo el equilibrio, cayeron al suelo quedando Gabriel debajo de Fernando...'.

A la vista de lo expuesto, el motivo de impugnación ha de decaer.

SEXTO: Finalmente invoca el recurrente la concurrencia de culpas en materia de responsabilidad civil por la participación recíproca y necesaria de los dos acusados en la caída que provoca las lesiones en Gabriel.

La cuestión que ahora se plantea en el recurso de apelación que ahora se contesta, se trata de una cuestión nueva que no ha sido planteada en la instancia y que, por tal razón, entendemos que no podemos entrar a resolver. Dice el TS en Sentencia del Pleno de 25 de junio de 2020, EDJ 2020/600059, entre otras cosas, lo siguiente: 'Cuando coexisten dos escalones impugnativos (normalmente apelación y casación), al segundo solo podrán acceder las cuestiones que hayan sido objeto de debate en la instancia previa. Tal axioma constituye una derivación de la doctrina de la cuestión nueva en el ámbito de los recursos, campo donde además adquiere connotaciones más rígidas. A la segunda instancia puede llevarse todo lo tratado en el juicio de instancia de forma explícita o implícita. También cuestiones que no hubieran sido alegadas pero que han aflorado en la sentencia como consecuencia de la amplitud del conocimiento en esa instancia, marcado tan solo por los principios acusatorio, en materia penal, y de rogación o dispositivo en otros ámbitos. No en cambio aquellos temas novedosos que fueron silenciados sin razón alguna en la instancia'.

En el caso concreto, no solo no fue planteada la posibilidad de la concurrencia de culpas en materia de responsabilidad civil en el escrito de conclusiones definitivas sino que ni siquiera se alude en el recurso a que dicha posibilidad hubiera sido expuesta de alguna manera en la instancia o que la juzgadora a quo la hubiera barajado a la vista de los términos de la sentencia ahora recurrida, por lo que consideramos que no podemos entrar ahora a resolver dicha cuestión. En cualquier caso, a la vista del Art. 114 del Código Penal se trata de una facultad de los Jueces o Tribunales en el supuesto que el citado precepto contempla, sin que, por regla general, la cuantificación de las indemnizaciones que corresponde efectuar los Jueces de instancia, dentro de los parámetros determinados por la acusación, sea revisable en instancias superiores fuera de supuestos de manifiesta arbitrariedad o capricho; y así dice el TS en Auto de 26 de septiembre de 2019 'La indemnización de daños y perjuicios derivados de un ilícito penal doloso que realice el Tribunal de instancia, fijando el alcance material del 'quantum' de las responsabilidades civiles, atendiendo a las circunstancias personales, necesidades generadas y daños y perjuicios realmente causados, daño emergente y lucro cesante, no puede, por regla general, ser sometida a la censura de la casación, por ser una cuestión totalmente autónoma y de discrecional facultad del órgano sentenciador'.

En consonancia con lo hasta aquí razonado, procede desestimar el recurso y confirmar la resolución recurrida.

ULTIMO: De conformidad con lo establecido en los Arts. 239 y 240 de la LECrim., se declaran de oficio las costas del presente recurso.

Por todo lo expuesto, vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación, de conformidad con lo preceptuado en el Artículo 117 de la Constitución, en nombre de S.M el Rey, por la autoridad conferida por el Pueblo Español

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS el Recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Sra. Carrera Fernández, en nombre y representación de Fernando, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 3 de Pontevedra, en el Procedimiento Abreviado Nº 227/21, que se confirma, con declaración de oficio de las costas del Recurso.

Contra la presente resolución cabe interponer recurso de casación por infracción de Ley ante el TS, preparándolo ante esta Sala en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado del que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.