Sentencia Penal Nº 52, Audiencia Provincial de Pontevedra, Rec 1045 de 28 de Junio de 2001

Fundamentos

AUD. PROVINCIAL SECCION N. 1

PONTEVEDRA

SENTENCIA: 00052/2001

Rollo: 1045 /2001

Órgano Procedencia: JDO. DE LO PENAL N. 3 de PONTEVEDRA

Proc. Origen: n° 46 /2001

 LA SECCIÓN PRIMERA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL DE PONTEVEDRA, compuesta por los Iltmos. Sres Magistrados:  DON JAIME CARRERA IBARZABAL, Presidente; DON JUAN MANUEL ALFAYA OCAMPO y DON JULIO CESAR PICATOSTE BOBILLO, han pronunciado:

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA N°. 52

En PONTEVEDRA, a veintiocho de junio de dos mil uno.

 En el presente recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado que al margen se referencia, contra los acusados ALFREDO, JOSÉ ANTONIO y PILAR, en cuyo recurso son parte apelante los acusados y parte apelada el MINISTERIO FISCAL; ha sido ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JAIME CARRERA IBARZÁBAL quien expresa el parecer de la Sala.

ANTECEDENTES DE HECHO

Se aceptan los hechos probados de la sentencia apelada.

 PRIMERO.- Con fecha diecinueve de abril de dos mil uno el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal n° 3 de Pontevedra dictó sentencia en los autos originales de que el presente rollo dimana, cuyos hechos probados literalmente dicen:

 "Se declaran probados los siguientes hechos:

1° Que sobre las 15,45 horas del día 21 de agosto de 2000, el acusado, Alfredo, mayor de edad y con múltiples antecedentes penales no computables, se trasladó en el vehículo de su propiedad, Opel Kadet, matrícula ..., al lugar de Punta Udra en Bueu, y acercándose al turismo Seat Ibiza ... propiedad de A... y usado por Sergio Jesús, que se encontraba allí estacionado, se apoderó de diversos objetos que se encontraban en su interior, en concreto, de una mochila negra de cuero de la marca Harol's, agenda digital marca Sony, prismáticos de color negro de pequeño tamaño, bolso de mano de señora de color blanco de la marca Disser, setenta marcos alemanes, una cadena con un colgante de plata y un pasaporte, valorados en 60.000 pesetas. Acto seguido, se acercó al turismo Peugeot 106 ..., propiedad de José Enrique, que se encontraba estacionado en el mismo lugar, apoderándose de los objetos que encontró en su interior, en particular de una mochila de la marca Altus de color verde con ropa variada, zapatillas de deporte blancas de la marca Adidas, sandalias de montaña de color marrón y negro, cartera con documentos personales, bolsa de viaje con ropa de mujer, botas de montaña de la marca Chiruca, bolso verde de rafia con cartera con diversa documentación, teléfono móvil, gafas de sol y otras graduadas, llaves del domicilio y 35.000 pesetas en efectivo, valorados en 230.000 pesetas. Poco después, dicho acusado, se dirigió con su vehículo a Playa Mourisca, también en bueu, donde sustrajo del interior del turismo Opel Zafira, ..., propiedad de Juan Antonio diversos efectos, en concreto, un bolso de señora de la marca Coronel Tapioca, cartera de mano con documentación personal, mochila de color rojo con cuatro jerseys y cinco chubasqueros, dos pantalones cortos, llaves del vehículo y del domicilio, teléfono móvil, gafas de sol y graduadas, cartera de mano con documentación y, unas 30.000 pesetas en efectivo, valorados, todos ellos en 65.000 pesetas.

 Localizado por miembros de la Guardia Civil el turismo Opel Kadet ... propiedad de Alfredo, fueron hallados en el interior de su maletero los siguientes objetos: una mochila de color lila de la marca Altus Atiste conteniendo diversas prendas de ropa; mochila de color verde y azul, marca Boomerang, conteniendo diversa ropa; mochila de color azul y negro de la marca Nike, también conteniendo ropa; mochila de la marca Ferrino conteniendo útiles de aseo; mochila de la marca Rip Curl, de color negro, conteniendo ropa varia; mochila de color rojo y azul de la marca Just Dot, con ropa en su interior; mochila de tela azul de varios tonos, con ropa y zapatos en su interior; ropa suelta de diversas clases; y un neceser conteniendo unas gafas marca Bolle Irex 100, otras marca Diváni, otras de la marca Mito, otras graduadas sin marca, un reloj de caballero marca Festina y dos navajas de reducido tamaño con mango de madera y nácar.

 2°.- en la madrugada del día 25 de agosto de 2000, el anterior acusado, esto es, Alfredo, puesto de mutuo acuerdo con los también acusados, José Antonio, mayor de edad y sin antecedentes penales y Pilar, mayor de edad y con antecedentes penales no computables, en el vehículo Fiat Punto matrícula ..., propiedad de Preciosa y conducido por el acusado José Antonio, se dirigieron al lugar de Dena - Sanxenxo, y una vez allí, Alfredo y Jose Antonio accedieron al interior del Bar "D..." propiedad de los padres de Mª. Rosa, para lo cual tuvieron que reventar la puerta de entrada a la vivienda de los mencionados, la cual se halla en comunicación interior con el referido establecimiento, mientras, la otra acusada, esperaba en la parte de atrás del interior del vehículo, vigilando; de dicho establecimiento sustrajeron cuatro cajas de latas de conserva, varias botellas de licor, una jaula con un periquito, un cuchillo de cocina, varios paquetes de café un cartón de tabaco que contenía décimos de lotería y varias monedas, siendo recuperados parte de dichos efectos dentro del vehículo Fiat Punto ... en el establecimiento no se causaron daños pero tuvieron que ser cambiadas las cerraduras.

 Acto seguido, los mismos acusados se dirigieron con el referido vehículo a la localidad de Vilanova de Arousa y, una vez allí, Alfredo y Jose Antonio, mientras la acusada Pilar esperaba en el interior del vehículo, penetraron en el establecimiento "B...", propiedad de Mª Teresa, para lo cual tuvieron que forzar la puerta de entrada que se hallaba cerrada, apoderándose de la maquina tragaperras que contenía unas 100.000 pesetas que fueron recuperadas en el interior del turismo de Jose Antonio; dicho establecimiento se encuentra en comunicación interior con la vivienda de la propietaria.

 Esa misma noche, los referidos acusados y con el mismo modus operandi, se acercaron al turismo Wolkswagen Golf, matriculo ..., propiedad de la empresa A... S.L., y usado por Benito, que se encontraba estacionado en el lugar de Albar - Poio y sustrajeron de su interior un trípode de cámara fotográfica, una mochila de color verde conteniendo ropa de deporte, una bolsa de plástico azul conteniendo ropa, un metro plateado, una tela de bandeja para los altavoces, una bolsa de papel con tres picaportes, una pandereta y un rifle del calibre 22; dichos objetos fueron todos ellos recuperados, encontrándose en el vehículo utilizado.

 Solicitada entrada y registro en el domicilio de Preciosa sito en ... en Lérez fueron encontrados en distintas dependencias los siguientes objetos: unos prismáticos de la marca bushknell en una funda negra, otros prismáticos de la marca Buckwinkel en una funda negra rígida, y otros prismáticos de la marca Tasco, una cámara fotográfica de la marca Minolta en una bolsa gris con un bolsillo verde, una cámara fotográfica de la marca Olympus con funda negra y, un radiocassette de coche de marca Philips, dos chubasqueros azules, un bolso marca coronel Tapioca de color marrón, un bolso de malla de saco con un abanico de color violeta y, un bolso tipo mochila de cuero."

 SEGUNDO.- En dicho Juzgado se dictó sentencia conteniendo el siguiente Fallo:

 " QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO como autor penalmente responsable de un DELITO CONTINUADO DE HURTO, ya definido, al acusado, ALFREDO sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de TRECE MESES DE PRISION así como al pago de las costas procesales. Igualmente, debo CONDENAR Y CONDENO como autores y cómplice, respectivamente, penalmente responsables de un DELITO CONTINUADO DE ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS EN CASA HABITADA ya definido, a los acusados, ALFREDO, JOSE ANTONIO Y PILAR sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a las penas de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISION para cada uno de los autores y DIECINUEVE MESES DE PRISION para la cómplice, en todos los casos con su accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago por terceras partes de las costas procesales. Y, asimismo, debo CONDENAR Y CONDENO como autores y cómplice, respectivamente, penalmente responsables, de una FALTA DE HURTO, ya definida, a los acusados, ALFREDO, JOSE ANTONIO Y PILAR sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de TRES FINES DE SEMANA DE ARRESTO para cada uno de ellos, así como al abono por terceras partes, de las costas procesales.

 En concepto de responsabilidad civil, los tres acusados, conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a María Rosa y a María Teresa en el importe de los daños causados en sus establecimientos y que se acrediten en ejecución de sentencia."

 TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por Alfredo, José Antonio y Pilar se interpuso recurso de apelación que fue admitido en ambos efectos, por lo que se elevaron las actuaciones a esta Sala y se pasaron al Magistrado Ponente a fin de dictar la resolución procedente.

FUNDAMENTOS JURIDICOS

 PRIMERO.- El recurso formalizado por el acusado Sr. P..., muestra disconformidad con el pronunciamiento de la sentencia de instancia en orden a la constatación de prueba indiciaria suficiente para imputar a dicho acusado la autoría de los hechos. Debe recordarse a tal efecto que es doctrina jurisprudencial reiterada, la expresiva de que "el empleo de la prueba indiciaria, precisamente por carecer de una disciplina de garantía que es exigible a la prueba directa, requiere unas condiciones específicas para que pueda ser tenida como actividad probatoria: a) El indicio debe estar acreditado por prueba directa, y ello para evitar los riesgos inherentes que resultarían de admitirse una concatenación de indicios, con la suma de deducciones resultante que aumentaría los riesgos en la valoración b) Los indicios deben ser sometidos a una constante verificación que debe afectar tanto al acreditamiento del indicio como a su capacidad deductiva. Con este requisito se pretende evitar tanto el azar como la posibilidad de la falsificación, y se materializa a través de la motivación en la que el aplicador debe plantearse la necesaria concordancia de deducciones, la independencia en la acreditación de indicios, la racionalidad de la deducción, etcétera c) Los indicios deben ser plurales e independientes, con lo que se pretende evitar que sea tenido por indicio un hecho único aunque acreditado por distintas fuentes. La exigencia de la pluralidad de indicios permite asegurar su fuerza disuasoria, pues un único indicio, por fuerte que sea, no excluye la posibilidad del azar d) Los indicios deben ser concordantes entre sí, de manera que converjan en la conclusión. La divergencia de uno de ellos hace que la prueba indiciaria pierda eficacia y hará de aplicación el principio «in dubio pro reo». e) La conclusión debe ser inmediata, sin que sea admisible que el hecho consecuencia pueda llegar a través de varias deducciones o cadena de silogismos. Y f) La prueba indiciaria exige, como conclusión de la anterior, una motivación que explique racionalmente el proceso deductivo por el que de unos hechos -indicios- se deducen otros hechos- consecuencias. A través de esa motivación se cumplen las necesidades de control externo de la jurisdicción, mediante el régimen de recursos y el conocimiento por el ciudadano de la actuación de la función jurisdiccional, evitando la arbitrariedad. También el propio aplicador de la prueba realiza una constante verificación de la prueba y de sus exigencias. Cuando motiva una resolución exterioriza una argumentación que debe ser lógica y racional, lo que permite su control, por un órgano jurisdiccional, por los ciudadanos y por el mismo aplacador -función de autocontrol-, verificando los indicios que emplee, su posible falsedad, la exclusión del azar, la pluralidad de indicios y su convergencia y la inexistencia de indicios en contra (por todas, sentencias de 1 de julio y 3 de diciembre de 1999). Pues bien, respecto a los hechos que determinan la condena por delito continuado de hurto (los datados cronológicamente el día 21 de agosto de 2000), la sentencia opera sobre una serie de indicios perfectamente descritos y concretados: el hallazgo de la mayor parte de los efectos sustraídos en el interior del maletero del vehículo que conducía el acusado; la ocupación de otra parte importante de efectos ajenos en casa de un familiar a quien se los había regalado el acusado (lo que queda cumplidamente acreditado a través del testimonio de una de las habitantes de la casa); la declaración testifical de la Sra. P... y la ausencia de una versión más o menos verosímil que ofreciere justificación a la tenencia de todos los efectos. Y de la conjunta apreciación y síntesis valorativa de tales elementos indiciarios, por lo demás cumplidamente probados, extrae el Juzgador la conclusión sobre la participación o intervención del acusado en la comisión de los hechos delictivos de que se trata. No cabe por ello, desvincular unos indicios de otros, como hace el recurrente, limitándose a tratar de desvirtuar (y desde luego sin conseguirlo), exclusivamente el relativo al hallazgo de efectos en el vehículo, alegando que el acusado había prestado su vehículo al coimputado Sr. G..., siendo así que tal hecho aparece abiertamente negado por este en el plenario cuando afirma que "ya declaró cuatro veces antes sobre los mismo hechos y no quiere repetir lo mismo", es decir, la incerteza de que el Sr. P... le hubiere prestado el Opel Kadett (declaración sumarial de fecha 26 de agosto de 2000) y sin que, pueda reconocerse valor alguno a una carta remitida por el coimputado Sr. G..., en la que hace afirmaciones que después rectifica en el acto del juicio.

 Y en torno a la actividad probatoria relacionada con los hechos cometidos el día 25 de agosto (por los que se sanciona por delito continuado de robo), traer a colación la doctrina del Tribual Constitucional, en cuanto al valor de las declaraciones del coacusado, según la que "en principio, la valoración de las declaraciones incriminatorias de un coacusado vertidas en el juicio oral no vulneran el derecho a la presunción de inocencia (SSTC 137/1988, de 7 de julio; 98/1990, de 24 de mayo; 51/1995, de 23 de febrero; AATC 479/1986, 293/1987, 343/1987 entre otros), "pues la circunstancia de la coparticipación no supone necesariamente la tacha o irrelevancia del testimonio, sino que constituye simplemente un dato a tener en cuenta por el Tribunal penal a la hora de ponderar su credibilidad en función de los factores particulares concurrentes en cada caso». Sin embargo, "cuando la única prueba de cargo consiste en la declaración de un coimputado como ocurre en este caso, es preciso recordar la doctrina de este Tribunal, conforme a la cual el acusado, a diferencia del testigo, no sólo no tiene obligación de decir la verdad, sino que puede callar total o parcialmente o incluso mentir (STC 129/1996; en sentido similar STC 197/1995), en virtud de los derechos a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable, reconocidos en el art. 24.2 de la CE, y que son garantías instrumentales del más amplio derecho a la defensa (SSTC 29/1995 y 197/1995; véase además STEDH de 25 de febrero de 1993, asunto "Funke", A. 256-A). Es por ello por lo que la declaración incriminatoria del coimputado carece de consistencia plena como prueba de cargo, cuando, siendo única, como aquí ocurre, no resulta mínimamente corroborada por otras pruebas en contra del recurrente...» (STC 153/1997, de 29 de septiembre; en el mismo sentido STC 49/1998, de 2 de marzo y autos de 13 de octubre de 1998 y 7 de julio de 2000. A partir de lo expuesto, debe reconocerse existe prueba sólida y bastante en el supuesto analizado, en la medida en que, si bien la prueba nuclear y principal la constituyen las manifestaciones de dos coinculpados, que no consta obraren por motivos de autoexculpación u otros espurios, tales declaraciones vienen corroboradas por el hecho de la presencia física del Sr. P..., en el vehículo que es interceptado por los funcionarios policiales y la ocupación en el interior del mismo de varios efectos provenientes de las sustracciones.

 SEGUNDO.- El recurso promovido por el acusado Sr. G..., se limita a solicitar la aplicación de la circunstancia segunda del art. 20 y subsidiariamente la eximente incompleta del núm. 1 del art. 21 o la atenuante de la circunstancia segunda del mismo precepto, todos ellos del Código Penal. Pues bien, siendo así que la aplicación de tales circunstancias modificativas se deducen en relación con una sedicente afectación por bebidas alcohólicas en el momento de comisión de los hechos, debe reseñarse que no existe, cual acertadamente proclama la sentencia de instancia, la menor actividad probatoria que acredite tal hecho básico, pues no es suficiente a tal efecto, la exclusiva declaración del propio interesado y sin que pueda concederse valor alguno a las manifestaciones de Dª. María Celia y Dª. Preciosa, que, amén de su vinculación familiar con el acusado y su lógico interés exculpatorio, se limitan a afirmar, en términos de absoluta generalidad, que el acusado "acostumbraba a beber mucho todos los días", pero sin hacer la más mínima especificación o referencia a la fecha concreta de acaecimiento de los hechos. Es más, contradice la versión del acusado a favor de su pretendida embriaguez, la declaración de la coimputada Dª. Pilar, que afirma que "quien conducía esa noche el Fiat era su hermano José Antonio" (declaración de 26 de agosto de 2000).

 TERCERO.- Finalmente y en cuanto al recurso de D. Pilar, debe decaer la pretensión de aplicación de la eximente completa o la incompleta de alteración psíquica del art. 20. 1 del Código Penal, que merece la misma respuesta que la acogida en el inciso anterior, en orden a la inexistencia de base fáctica alguna que justifique su aplicación y es que, ningún valor tiene para amparar tal circunstancia, en cualquiera de la dos modalidades alternativas, el informe de la Médico Psiquiatra de la Unidad de Salud Mental del Complexo Hospitalario de Pontevedra, que detecta un "trastorno depresivo" en fecha 17 de noviembre de 2000, es decir, mucho tiempo después de la fecha de comisión de los hechos perseguidos. Por lo que se refiere a la atenuante analógica de arrepentimiento espontáneo del art. 21. 4ª del Código Penal, sobre invocarse por vez primera por el acusado (ni en el escrito de defensa ni en el plenario se adujo tal circunstancia), debe repararse en que la acusada, que se negó a declarar en las dependencias policiales, fue detenida cuando viajaba en el vehículo en que volvían de cometer los ilícitos sustractivos, en cuyo interior se encontraban numerosos objetos y dinero en moneda fraccionaria procedente de aquellos y, parece lógico exigir para la aplicación analógica de la atenuante de arrepentimiento, que la confesión del acusado derive, cuando menos en parte, de la propia espontaneidad del individuo y no sea consecuencia, como ocurre en el presente caso, de la constatada evidencia de haber sido totalmente descubierta su acción y la de los demás intervinientes.

CUARTO.- Se declaran de oficio las costas procesales de la alzada.

 En atención a todo lo expuesto y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución Española nos confiere

FALLAMOS

 Desestimando los recursos de apelación interpuestos por la Procurador Dª. María del Carmen Vidal Rodríguez, en nombre y representación de D. Alfredo, el Procurador D. José Domínguez Lino, en nombre y representación de D. José Antonio y la Procurador Dª. Susana Arca Veloso, en nombre y representación de Dª. Pilar, contra la sentencia de fecha 19 de abril de 2001, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Pontevedra, confirmamos la misma, declarando de oficio las costas procesales de la alzada.

 Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario alguno.

 Devuélvanse los autos originales al Juzgado de que proceden, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

 Así por esta mi sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.