Sentencia Penal Nº 520/2005, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 797/2004 de 25 de Abril de 2005

PRIMERO. La Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Vizcaya, en sentencia de 11 de febrero de 2004, absolvió libremente del delito contra la salud pública, por tráfico ilícito de sustancias susceptibles de causar grave daño a la salud, del que viene acusado, a Esteban , por haber entregado a otra persona dos envoltorios que contenían, respectivamente, 0,144 y 0,272 gramos de heroína, con una riqueza del 8,4 por ciento, lo que arroja una pureza total de 34 miligramos, a cambio de 17 euros, en razón a "la insignificancia de la droga transmitida".

SEGUNDO. El Ministerio Fiscal ha interpuesto recurso de casación contra la anterior resolución, formulando un único motivo, por infracción de ley, por el cauce procesal del art. 849.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, "por indebida inaplicación de los artículos 368, 374 y 377 del C. Penal".

Dice el Ministerio Fiscal que "el argumento desarrollado por la Sala para proceder a la absolución de Esteban (...) se basa en la ausencia de antijuridicidad material del hecho declarado probado", por lo -según dice- su recurso "irá (...) encaminado a argumentar la existencia en el hecho enjuiciado de lesión del bien jurídico protegido". Y, con tal objeto, se destaca: a) que el bien jurídico protegido por estos delitos es la "salud pública"; b) que la protección dispensada por esta figura penal "es una defensa de carácter abstracto", ya que el art. 368 del Código Penal protege el bien jurídico, por el mero peligro de lesión .."; c) que "el elemento definidor de lo que hemos de entender por drogas -desde la óptica del derecho penal- es el de tratarse de sustancias estupefacientes o psicotrópicas, incluidas en las Listas de los Convenios Internacionales ratificados por España"; d) que "la distribución indiscriminada de sustancias estupefacientes o psicotrópicas crea un riesgo para la salud de la colectividad", en cuanto está demostrado que generan "dependencia y tolerancia"; e) que, en la sentencia, no aparece recogido "argumento que justifique por qué la cantidad de droga aprehendida carece de nocividad para infringir el bien jurídico protegido", ya que "sólo en base a la mínima cuantía transmitida no puede argumentarse la inexistencia de lesión material para el bien jurídicamente progetido"; f) que "la potencialidad nociva de estas sustancias estupefacientes no radica tanto en la cantidad de sustancia ingerida o consumida como en la esencia misma de la sustancia"; g) que la Lista III de la Convención Única de 1961, sobre estupefacientes, establece una serie de controles en función de la potencial nocividad de los preparados medicinales con opio o morfina (heroína), "con un contenido superior a 0,2 por 100 calculado como base anhidra", por cuanto "todo medicamento que contenga una concentración superior (...) se considera potencialmente nocivo para la salud .."; h) que, en el presente caso, los dos envoltorios aprehendidos tenían "una concentración en heroína muy superior a la del 0,2 %, que ya precisa un exhaustivo seguimiento clínico para su administración"; e, i) que "no obra en la sentencia recurrida ninguna referencia al receptor de la sustancia .. (ni) sobre la finalidad con la que la adquiría". Por todo lo cual, entiende el Ministerio Fiscal que procede revocar la sentencia y condenar al acusado, en los términos interesados por el recurrente.

TERCERO. Es evidente la razón que asiste al Ministerio Fiscal, por lo que resulta procedente la estimación de su recurso.

En efecto, el bien jurídico protegido por el delito contra la salud pública del art. 368 del Código Penal no es concretamente la salud individual de las personas, sino la "salud pública", que representa un interés de naturaleza global o colectiva integrado en el concepto más amplio de la "seguridad colectiva", recogido expresamente en el Título XVII del Libro II del Código Penal, cuyo Capítulo III se refiere a los "delitos contra la salud pública", dentro del cual se halla el artículo cuya indebida inaplicación se denuncia en este recurso. Y, desde el punto de vista de la política criminal, es manifiesto que el legislador considera a este tipo de conductas como especialmente graves, como se desprende también de los Convenios y Tratados internacionales sobre la materia, hasta el punto de haber adelantado las barreras de intervención y protección penal frente a este tipo de conductas, configurándolo como un delito de pura actividad, de riesgo abstracto y de consumación anticipada; de tal modo que pueden considerarse excepcionales las formas imperfectas de ejecución; estableciéndose, incluso, un concepto extensivo de autor que excluye, en principio, las formas accesorias de participación. Por lo que, en último término, y como en general sucede con los delitos más graves, entiende la doctrina que no es de aplicación para ellos el llamado principio de insignificancia.

En este contexto hemos de situar, por tanto, el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 24 de enero de 2003, complementado con el informe emitido por el Instituto Nacional de Toxicología (nº 12691/03), en el que se indican, entre otros extremos, las dosis mínimas psicoactivas de las sustancias prohibidas, en cuanto expresión de la efectiva eficacia de sus principios activos, que, por lo que se refiere a la heroína es de 0,66 mgrs.

La aplicación de esta doctrina al presente caso lleva, necesariamente, a la estimación del motivo de casación formulado por el Ministerio Fiscal, ya que, indiscutida la transmisión de la droga por el acusado a una tercera persona, mediante precio, es patente que la cantidad de droga objeto de dicha transmisión 0,034 gramos de heroína, excede notoriamente de la considerada dosis mínima psicoactiva de dicha sustancia (0,00066 grs.).