Sentencia Penal Nº 520/2010, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 2, Rec 126/2010 de 07 de Septiembre de 2010

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Barcelona

Sección Segunda

Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona. P.Abreviado rápido nº 67/10

Rollo de Apelación nº 126/10-MK

SENTENCIA nº 520

Ilmo Sr Presidente

D. PEDRO MARTÍN GARCÍA

Ilmos Sres Magistrados

D. JAVIER ARZÚA ARRUGAETA

D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN

En Barcelona a siete de septiembre de dos mil diez.

En nombre de S.M. el Rey, la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Barcelona ha visto en grado de apelación el P.A. rápido nº 67/10 dimanante del Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona, seguido por el delito de robo con fuerza en las cosas, habiendo sido partes, en calidad de apelante el Ministerio Fiscal, y en calidad de apelado, D. Porfirio , representado por la Procuradora Dª Francesca Bordell Sarro, siendo Magistrado Ponente de la presente resolución el Ilmo Sr. D. JOSÉ CARLOS IGLESIAS MARTÍN, quien expresa la opinión del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- Se aceptan los antecedentes de hecho de la sentencia apelada.

SEGUNDO.- Con fecha 15 de febrero de 2010 y por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona, se dictó sentencia en los autos de P. Abreviado rápido nº 67/10 , cuyo fallo se da aquí por reproducido, y previos los trámites legales oportunos se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Barcelona para la resolución del recurso de apelación interpuesto contra la misma, correspondiendo por turno de reparto a esta Sección, habiéndose incoado el preceptivo rollo de Sala, en cuya tramitación se han observado las prescripciones legalmente previstas.

Hechos

Se acepta el relato de hechos probados de la sentencia dictada en la instancia.

Fundamentos

PRIMERO.- El análisis del recurso articulado contra la sentencia de instancia por parte del Ministerio Fiscal pone manifiesto que el mismo ciñe su discrepancia con la inaplicación por el Jugador del art 89 del C. Penal al negar la sustitución de la pena impuesta al acusado D. Porfirio por su expulsión del territorio nacional prevista en dicho precepto, sustitución que fue interesada en las conclusiones provisionales finalmente elevadas a definitivas por el acusador público al estar el acusado en situación de ilegalidad en nuestro país careciendo de arraigo en el mismo, lo que fue aceptado en la propia resolución apelada, postulando a la luz de ello su revocación parcial en el sentido de que se acordase la citada sustitución.

SEGUNDO.- El examen de la sin duda fundada sentencia de instancia revela que en el particular reseñado el Juzgador negó la sustitución de la pena que se imponía al acusado por su expulsión del territorio nacional prevista en el art 89 del C. Penal apoyándose en que si bien el Sr Porfirio no residía legalmente en nuestro país, donde no constaba que dispusiera además de domicilio estable, ello no era suficiente para hacer viable la pretensión del M. Fiscal, llegando a dicha conclusión al amparo de la doctrina sentada por la Sección Cuarta de la Audiencia Provincial de Tarragona en sentencia nº 66/2006, de 13 de marzo , la que transcribe y parece hacer suya, resolución en la que vino a razonarse que la citada expulsión tiene naturaleza de pena grave, con lo cual --expuso el órgano "a quo"-- resultaría inadecuado en términos de proporcionalidad sustituir una pena menos grave que es la que se imponía al acusado por su acción delictiva (prisión de seis meses, ex art. 33.3 letra a) por una pena grave (art 33.2 letra g) sin la concurrencia de motivos que pudieran justificar la referida sustitución, motivos que no se habían invocado ni acreditado en la causa, añadiéndose a todo ello que la levedad de la pena de prisión impuesta, congruente con la escasa nocividad de la infracción que se atribuía al acusado, permitiría, en atención a la inexistencia de antecedentes penales, la suspensión o incluso la sustitución de la pena por multa, lo que justificaba el cumplimiento de la pena privativa de libertad en territorio español, equivaliendo lo contrario a afirmar la peor condición de los ciudadanos extranjeros frente a los nacionales en el campo del derecho penal, permitiendo la infiltración y la prevalencia de consideraciones de política de extranjería sobre las estrictamente jurídico penales, atinentes a la necesidad y finalidad de las penas impuestas. En definitiva --concluyó el juzgador--tratándose de penas muy leves, respecto de hechos delictivos de escasa entidad, resultaba desproporcionado imponer la pena sustitutiva, sin perjuicio de las medidas que pudiese adoptar la Administración aplicando los principios propios del derecho administrativo.

TERCERO.- El Tribunal no puede compartir el razonamiento del Juzgador de instancia. Que la expulsión del territorio nacional del extranjero no residente legalmente en España prevista en el art 89 del C. Penal no ostenta la condición de pena resulta inequívoco ya que no figura en el catálogo de penas contemplado en el art 33 del C. Penal . Tampoco puede sostenerse que su condición sea la de medida de seguridad ya que si bien el art 96.3.2ª de dicho texto legal alude a la expulsión del territorio nacional de extranjeros no residentes legalmente en España como medida de seguridad no privativa de libertad, para que dicha expulsión tenga tal naturaleza será preciso que aquel a quien se aplique se encuentre comprendida en los supuestos previstos en el Capítulo II del Título IV del Libro I del C. Penal, a saber, personas declaradas exentas de responsabilidad criminal por concurrir las eximentes 1ª, 2ª o 3ª de su art 20 o a quienes en su actuación concurriese alguna eximente incompleta en relación con los números 1º, 2º y 3º del citado art 20 , siempre que además el sujeto hubiese cometido un hecho previsto como delito y del hecho y de las circunstancias personales de dicho sujeto pudiera deducirse un pronóstico de comportamiento futuro que revelase la probabilidad de comisión de nuevos delitos, presupuestos inexistentes en la persona del acusado D. Porfirio . Desde un punto de vista jurídico la reseñada expulsión no tiene otra condición que la de sustitución de una pena por una medida concreta adoptada por el legislador por razones de política criminal vinculadas al interés del Estado de que no habiten en su territorio personas que siendo extranjeras y no residiendo legalmente en él, hayan cometido determinados delitos, a salvo el supuesto de que el Juez o tribunal, previa audiencia del M. Fiscal, excepcionalmente y forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifique el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España. El hecho de que desde el punto de vista de las consecuencias que se habrían de derivar de la expulsión, a saber, no poder regresar a España en un plazo de diez años, pudiera asimilarse la sustitución prevista en el art 89 del C. Penal a la pena grave de privación del derecho a residir en determinados lugares o acudir a ellos, por tiempo superior a cinco años (art. 33.2.g del CP ), no la convierte en pena, siendo de resaltar, de un lado, que ningún tipo penal de la parte especial lleva fijada como pena la expulsión del territorio nacional y, de otro, que caso de que el extranjero intentare quebrantar la decisión judicial de expulsión y prohibición de entrada en nuestro país, no se le imputará un delito de quebrantamiento de condena sino que simplemente será devuelto por la autoridad gubernativa, empezando a computarse de nuevo el plazo de prohibición de entrada en su integridad, todo lo cual avala el rechazo de la naturaleza de "pena" de la expulsión.

Viene a indicarse en la sentencia apelada que mediante la expulsión contemplada en el art 89 se estaría afirmando la peor condición de los ciudadanos extranjeros frente a los nacionales ante el derecho penal, permitiendo la infiltración y la prevalencia de consideraciones de política de extranjería sobre las estrictamente jurídico penales, atinentes a la necesidad y finalidad de las penas impuestas. Pues bien, independientemente de que la expulsión no está contemplada con carácter general para todo extranjero y sí tan sólo para aquellos que se encuentren en situación de residencia no legal en España, situación que por sí ya podría justificar desde un punto de vista administrativo la expulsión del extranjero a tenor de lo dispuesto en la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España en cuanto autor de una infracción grave a los efectos de dicha ley, con lo cual no cabrá hablar de un trato discriminatorio del extranjero en quien concurra la condición expuesta, entiende este tribunal que más allá de la mayor o menor rigurosidad del legislador al establecer que en los casos de penas privativas de libertad inferiores a seis años impuestas a un extranjero no residente legalmente en España, las mismas serán sustituidas por su expulsión del territorio español, a salvo el caso ya detallado de que el Juez o tribunal, previa audiencia del M. Fiscal, excepcionalmente y de forma motivada, aprecie que la naturaleza del delito justifique el cumplimiento de la condena en un centro penitenciario en España, no será función de los tribunales, sin perjuicio de la labor interpretativa de las normas que a los mismos incumbe, cuestionar la tarea legislativa que incumbe al legislador, salvo que se entendiera que una ley es contraria a la constitución, en cuyo caso debería someterse tal cuestión a la valoración del TC, órgano que mediante auto nº 132/2006, de 4 de abril , precisamente rechazó la inconstitucionalidad de la norma aunque lo fuera por vía indirecta afirmando la posibilidad de una interpretación acorde con la Constitución del último párrafo del apartado primero del art 89 del CP , en la redacción dada al mismo por la L.O. 11/2003, de 29 de septiembre, cuya constitucionalidad cuestionó el Juzgado de lo Penal nº 3 de Alicante por posible vulneración del derecho a la igualdad (art 14 CE ), en relación con el derecho a la libertad (art 17.1 CE ). Si el TC afirmó una posible interpretación acorde con la Constitución de la norma a tenor de la cual en el supuesto de que acordada la sustitución de la pena privativa de libertad por la expulsión del extranjero del territorio nacional, si dicha expulsión no pudiera llevarse a efecto se procedería al cumplimiento de la pena privativa de libertad originariamente impuesta o del periodo de condena pendiente, es evidente que ello implicaba afirmar la constitucionalidad de la propia expulsión.

CUARTO.- Llegados al presente punto de razonamiento ha de traerse a colación que a tenor de la doctrina sentada por la Sala de lo Penal del T.S. sobre el art 89.1 del C. penal al que se viene haciendo referencia, a tenor de la cual (por todas SSTS de 8 de julio de 2004 y 7 de julio de 2005 ) deberá establecerse un juicio de ponderación de los bienes en conflicto procediéndose a un análisis individualizado, caso por caso, resultando en definitiva indispensable la motivación de la decisión judicial, no pudiendo entenderse que la sustitución de la pena por la expulsión en los casos a los que se refiere el art 89.1 del C. Penal tenga un carácter automático, sólo alterado por la posibilidad de una excepción para determinados casos. No bastará que el Juez o Tribunal atienda a la clase de delito cometido sino que será necesario que examine algún elemento más que le permita valorar la conveniencia de acordar la expulsión o, excepcionalmente, de proceder al cumplimiento de la pena en España, elementos que no podrán ser otros que las circunstancias del hecho y del culpable, las cuales, por otra parte, deben ser tenidas en cuenta, por imposición expresa de la ley, al individualizar la pena en cuanto que ésta es la respuesta estatal a la comisión del delito, respuesta que debe resultar proporcionada a la culpabilidad del hecho concreto. En resumen, ha venido a sostener el TS que será necesario que en la sentencia se efectúe una motivación suficiente en función de las características del caso que justifique la resolución finalmente adoptada, incidiéndose además en las SSTS nº 35/2007, de 25 de enero y nº 125/2008, de 20 de febrero , entre otras, que para lograr la adecuada ponderación y la salvaguarda de derechos fundamentales superiores, en principio, al orden público o a una determinada política criminal, parece imprescindible ampliar la excepción de la expulsión, incluyendo un estudio de las concretas circunstancias del penado, arraigo y situación familiar para lo que resultará imprescindible el trámite de audiencia al penado y la motivación de la decisión. Éstos y no otros serán los parámetros a valorar a la hora de decidir motivadamente sobre la sustitución prevista en el art 89 del C. Penal , no dejando de resultar paradójico que a los mismos atendiera con exclusividad el Juzgador de instancia en otros asuntos de los que ha conocido el tribunal por vía de recurso, en los que acordó la expulsión de extranjeros no residentes legalmente en España y carentes de arraigo en nuestro país, a los que se impusieron penas incluso inferiores a la que se ha impuesto en el caso de autos al acusado D. Porfirio .

Proyectando ello al caso de autos ha de resaltarse que en la propia sentencia de instancia se declaró probado que el acusado D. Porfirio no residía legalmente en territorio español ni constaba que dispusiera de domicilio estable ni de familia ni trabajo conocido en nuestro país, lo cual sin duda avala la procedencia de la pretensión del M. Fiscal en orden a que se acordase la sustitución de la pena de seis meses de prisión impuesta al mismo por su expulsión del territorio nacional al que no podrá regresar en un plazo de diez años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena, máxime si se tiene presente que fueron objeto de debate en el juicio las circunstancias concretas que justificarían la sustitución y se dio audiencia al acusado en cuanto a la sustitución interesada.

QUINTO.- Se declaran de oficio las costas de la alzada.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

QUE CON ESTIMACION del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 27 de Barcelona en los autos de P. Abreviado rápido nº 67/10, debemos revocar y revocamos parcialmente la misma, en el único sentido de acordar la sustitución de la pena de seis meses de prisión impuesta al acusado D. Porfirio por su expulsión del territorio nacional al que no podrá regresar en un plazo de diez años, contados desde la fecha de su expulsión, y, en todo caso, mientras no haya prescrito la pena, dejando inalterables el resto de sus pronunciamientos y declarándose de oficio las costas de la alzada.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de sala y se notificará al Ministerio Fiscal y demás partes, haciéndoles saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso ordinario alguno, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.